关键词：关系，概念系统，名称系统，语言维护，语言规划
中图分类号：H083；N04；EO文献标识码：A文章编号：1673-8578（2013）04-0005-04
收稿日期：2013-07-02
作者简介：邱碧华（1968—），女，福建龙岩人，现为全国科学技术名词审定委员会编辑。2003年底到2005年初，在奥地利维也纳大学学习，主要研究术语学等。通信方式：qiubh@cnctstgovcn。
引言
18世纪以前，随着人类科学技术的发展，在科技专业交流和翻译活动中，人们逐渐意识到“术语”（Termini）举足轻重的作用，并且意识到了在专业交流中存在的弱点：信息交流缺乏秩序和系统性[1]。随着人们对本民族语言的愈加重视和科技交流日益国际化，新概念层出不穷。在欧洲、北美和苏联等重视本民族语言的国家和地区，科学家或者语言学家们在实践中不自觉地开始了对术语标准化的理论性探索。
根据欧洲现代术语学家的观点，一个“学派”的形成有以下两个要点：“一个科学学派要具有一个共同的理论开端，要具有相同的对研究对象进行加工处理的分类编排方法；学派的目标要考虑到科学的全貌，要具有共同的基本特征和研究策略。”[2]
依据这个标准，到20世纪末，逐渐形成了奥地利术语学派、俄罗斯术语学派、捷克布拉格术语学派、加拿大魁北克术语学研究方向和北欧术语学研究方向。前三者，被欧洲术语学家公认为已形成自己独立的术语学理论体系，因而被冠以“学派”的称谓。而北欧各国的术语学活动主要侧重于实践方面，它们主要是对前三个学派的理论进行具体运用，特别是直接应用奥地利术语学派和布拉格术语学派的思想，所以北欧地区还没有形成自己独立成熟的术语学理论体系；加拿大的术语学工作也主要侧重于实践，它们的理论正在形成中，但还没有被欧洲的术语学家公认为已经发展成独立成熟的术语学派，故在此称后两者为“方向”。
此外，虽然在世界各地都有术语学工作，但没有形成很大的影响。限于篇幅，本文着重阐述布拉格术语学派（笔者嗣后会有两篇文章谈北欧和加拿大的术语学方向）。
一布拉格术语学派产生的背景
经过归纳，国际上认为布拉格术语学派的产生，源于三种推动力：
其一，从19世纪就开始的要维护民族国家权益的思潮，对强调捍卫本民族语言的思想意识一直有着深远影响。这种影响随着1918年捷克斯洛伐克共和国的建立而加强，语言上要实现统一势在必行，对专业语言以及相关专业词汇实现民族化，也自然成为了当时人们关注的热点[3]。
其二，在20世纪20—30年代的捷克斯洛伐克，人们已经意识到术语标准化工作势在必行，对语言规划进行批评、对本民族语言进行维护和对本民族文化进行弘扬的工作，应该纳入到要对术语进行研究的计划。20世纪30年代，维斯特有关“从术语角度对语言进行探讨”的理论在欧洲风靡一时，在对语言进行规划的过程中，捷克斯洛伐克也顺应了这一时代呼声。
其三，最有力和最具持续性的一股推动力来自布拉格语言学派。这个学派倡导的是以语言大师索绪尔的理论为指导的“功能经济语言学”，这个思潮对布拉格术语学理论的形成影响巨大[5]。
索霍尔（Sochor）和霍雷茨基（Horck）的术语手册是受这后两种推动力影响的代表作[6]。
二布拉格术语学派主要理论要点
依照现代术语学公认的术语学理论要素[1]，笔者对布拉格术语学理论的特色进行简要分析。
1概念
布拉格术语学家科曹雷克（Kocourek）在汲取其他学者研究成果的基础上，对“概念”有如下见解：“（标准语言和科学意义上的）概念是一个理性的复述（Wiedergabe），是事物的一种表象。”后来，他又做了进一步阐述，把“概念”刻画为“专家的基本思维单位”[4]，并谈到“（若干）概念中的思想”。依据劳德尼（Roudn）引用前捷克斯洛伐克术语标准化委员会对“概念”的定义：“概念是一个其本质在人类实践的世界映像中出现的思维对象客体。”[3]劳德尼后来又对这个定义的不完善和其他学者定义中存在的问题做了指正。尽管布拉格术语学派的学者们对“概念”的见解不是很统一，甚至彼此存在着分歧，但这些论述是从哲学角度出发的，把“概念”与“含义”相提并论。学者们公认的观点是：概念描述名称的内涵方面。学者德罗兹德（Drozd）和劳德尼的论断堪称架设在概念和含义之间的一座“桥梁”，两位学者把“概念”（Begriff/concept）和“术语的含义”（terminologicalmeaning）等同看待了。
2名称
在布拉格术语学派的文献中，人们更偏爱讨论“术语”（Termini）而不是谈论“名称”（Benennung）。然而二者是否可以理解成是等效的，并没有论述得很清楚。学者们一般把“Termini”看成是一个总体，依照索绪尔的观点，内涵等于“概念”，词语等于“名称”。但是从这个学派众多的定义和解释当中，人们也推断出，借助术语的命名功能和标志功能，学者们对“术语表明某个概念”这样的观点有一定的共识。下面两段话更清晰地表达了这种观点：“……术语（Termini）表达一个清晰的概念，它的含义（内涵和外延）是精确界定和可定义的，也就是说，它并不是仅仅通过语境才得到含义的……。原则上说，它不包含情绪的因素……。”[4]“术语（名称/标志）是一个概念的含义，它通过定义和它在一个知识领域概念系统中的位置来界定。”[5]
术语的语言形式可以由一个词或者词组组成，这个词组由具有从属性含义的词构成。科曹雷克做了更详尽的阐述，把冠词、感叹词、代词、介词和连词剔除。专有名词可以作为术语的特殊形式出现。学者们取得一致的观点是：术语的结构是被说明的概念，而不是单个词的语义学意义。学者菲利派茨（Filipec）做了这样的表述：“从词的科学意义上说，术语是一个特殊的词汇单位，它在一个专业领域系统中表明了一个定义了的概念。”[1]
3概念和名称之间的关系
在布拉格术语学派的理论中，对概念和名称之间的关系是利用以索绪尔思想为基础的基础语言学模型加以描述的。值得一提的是德罗兹德、劳德尼、霍雷茨基这些学者所倡导的名称学思想，主要表述了名称构成和术语单位的分析方法。德罗兹德认为：“对术语单位的分析要具有双重特色，即形式语言学特色和概念特色。”[4]以这种注重细微差别的思考方法为线索，德罗兹德和劳德尼在1980年写出《名称学分类导论》，霍雷茨基也于1982年进一步发展了这种思想，从而为分析概念和名称之间关系的差别做出了贡献。同时，这种思想萌芽起到了很好的过渡作用，它从概念的语义学网络化过渡到最终的概念系统，由此又得到了概念系统和与之对应的名称系统的关系。这种思想萌芽的特殊贡献在于它重视了名称的形成功能：一方面，它顾及了已经存在的连接形式和内涵的符号；另一方面，从思维领域的角度，它也包含了对象客体的抽象范畴。霍雷茨基在1982年有如下论述：“概括说来，从名称学或者从命名过程的视角看……对术语系统的分析，可以形成‘借助三个基本点就可以确定不同的关系类型’这样的观点：即借助定义（或者借助概念）和在已知术语系统中概念的位置；借助所使用词语的内涵方面；以及借助这个词语的形式方面。在此，定义构成了起点。”[5]术语的含义要与其概念部分相对应，这一点也在实践中反映了出来。劳德尼在1980年认识到：“术语的含义和概念的分类代表着一个学科，这个学科的发展不能单单留给语言学家去解决。”[3]
4概念系统和名称系统
布拉格术语学派的学者将语言学的观点做了些修改，把一个专业领域的概念当成系统去理解。在早期的定义中，概念既被看成是概念系统，又被看成是名称系统（效仿语言学中把语言符号作为同一事物的两个方面），尽管这两种系统具有不同的功能。
索霍尔于1955年在他的捷克语术语学手册中写到：“我们鉴定一个专业用语的语义学方面时发现，它实际上是一个概念精确的语言学描述，而这个概念是属于一个已知专业领域的某个系统的。”[5]这个论述是索霍尔从俄罗斯学者捷尔皮戈列夫（Terpigorev）那里接收过来的。在以后所做的所有定义中，这个论述就像一条红线一样贯穿始终。科曹雷克对概念系统和名称系统的关系论述得很清楚：“专业术语，作为专业概念的词语系统和词组系统，它构成了专业概念系统的对应物；它与具有专业特征的事物之间有着联系，也与专业概念系统有着联系，与其他语言的术语也是相互联系着的。”[4]在这段话的后面部分，强调了专业术语与概念系统具有等效性这一本质功能。劳德尼还有下面的论述：“概念分类和概念系统的建立要应用逻辑准则。这项工作形成了应用逻辑的部分，它没有马上与语言学发生联系，它离不开与相关科技领域专家们的合作。概念和术语的分类和系统化代表着本专业领域的某种超理论。它在本专业领域知识和概念复合体中起到一种简单的定位作用。这种方式对于资深专家和初学者都适用。”[1]
5术语学与语言维护、语言文化、语言规划和标准化的关系
语言维护、语言文化、语言规划这三个概念，在实践中很难清晰划分。因为，无论从定义上还是从民族传统来看，它们都有或大或小的交叉。布拉格语言学派有着长期的语言维护和语言规划传统。
对于术语学来说，这就意味着，通过持续形成和批判性地加工本民族的专业词汇，不仅不会伤害民族语言的稳定性，而且还会使民族语言在整体上得到丰富。为了保证民族语言的完整性，不仅已有的语言标准需要经受住批判性的考察和不断得到修正，而且在那些还没有使用标准的科技经济领域中，也需要制定出相应的术语标准。
在捷克和斯洛伐克，编撰带定义的词典一直是一项语言规划活动。在编撰定义词典时，也一直制定有相应的术语法规汇编和严谨的术语标准。一般而言，术语标准的权威性要高于定义词典的权威性，科技标准具有法律效益。
三结语
通过前文可以看出，布拉格术语学派有着很清晰的语言学定向，它在应用语言学领域占有一席之地。在布拉格术语学派的理论中，逻辑学和各门具体学科的知识也起着重要作用。这个学派并没有忽视非语言学学科对术语学所具有的意义，这从这个学派的学者对“概念”的见解中可以看到。布拉格术语学派的学者们也在与时俱进地做着努力，力求把那些对专业交流有裨益并绝对必要的因素，不断融入术语学这个总体框架里去。
参考文献
[1]DrozdLZumGegenstandundzurMethodederTerminolgielehre[M]Vienna：IITFInfoterm，1975：67-80
[2]LaurenC，pichtHAusgewhlteTextezurTerminologie[M]Wien：TermNetInternat，1993
[3]RoundnMDieTerminologielehreimInstitutfürTschechischeSprachederTschechoslowakischenAkademiederWissenschaften[M]Vienna：IITFInfoterm，1980：89-95
关键词：财务报告概念框架；基本准则
一、财务报告概念框架的概念内容及其对会计准则制定的作用
1980年，FASB将概念框架定义为是由目标和基本概念，这些基本概念是相互联系的，组成的导致前后一致的连贯的理论体系。2010年，IASB认为概念框架应是为未来财务报告准则提供指南，并且可以解决会计准则或报告准则中没有直接表述的问题。从上述的定义和解释，我们可以看出概念框架是一套理论体系，它首先为会计的存在指明了目标，然后规定了财务会计的基础理论，进而指导具体准则的制定和为具体准则没有规定的部分的处理方式提供指导性的意见，或是具体准则之间存在冲突或同一准则理解存在偏差给出指导，同时也是对具体准则制定和应用的约束。这说明概念框架在国际会计准则中的地位是统驭全局的。
但在涉及我国的会计理论时，很多学者都指出概念框架作为会计理论，并不属于会计准则的范畴。陈少华认为，概念框架是财务会计理论的一部分，但其自身不属于会计准则。这就需要从我国基本准则的角度出发，通过探讨基本准则在我国会计理论中的地位，及基本准则的作用，概念框架的内容和基本准则的内容的差异，解决我国是否有必要构建概念框架，是否能用基本准则替代概念框架等问题。
二、基本准则在会计理论中的地位
我国基本准则中也有直接规定，其第三条指出，“会计准则包括基本准则和具体准则，具体准则的制定都应当遵循本准则”。基本准则作为具体准则的指导，统驭着它的制定。此外，对于一些新的交易，其会计核算未在具体准则中给出规定，企业在进行会计处理时，要严格遵守基本准则的规定。
从上述规定及其作用中，不难看出基本准则对于具体准则制定的统驭和指导作用，相当于概念框架对于国际会计准则的指导，虽然有很多的学者以概念框架不属于准则的范畴为由，指出我国应构建自己的概念框架，但概念框架和基本准则都属于会计理论的范畴，在会计理论中具有统驭性的地位。从其实质作用出发，而不从表象出发，基本准则可以替代概念框架的存在
三、概念框架与基本准则的内容比较
IASB的《财务报告概念框架2010》，其内容主要包括：财务报告的目标、有用的财务信息的质量特征、报告主体、构成财务报表的要素的定义、确认和计量，资本概念和资本保全。
由此看出，概念框架是沿着进行的：目标-（报告主体）-会计信息质量特征-（报表中）会计要素的定义、确认和计量。
我国《企业会计制度-基本准则》中规定了财务会计的目标、会计假设、会计基础、会计要素及其确认、会计信息质量要求、会计要素计量属性和财务会计报告。基本准则的脉络是：目标-会计假设（会计主体）--会计信息的质量要求-会计要素确认及其计量-财务会计报告。
从其脉络来看，两者很相近，但我国基本准则规定了会计假设和财务会计报告。对于会计假设而言，IASC在概念框架中对会计主体假设和会计分期假设的基本概念进行了说明，同时，提出了权责发生制和持续经营两项基础性假定。这与基本准则中的会计假设-会计主体，持续经营，分期计量，权责发生制-是基本一致的。对于我国多规定的“财务报告”而言，是因为我国的会计理论体系是从会计要素的确认计量记录报告延续的，但国际的概念框架是由报告为导向，进而对会计要素的确认、计量进行规定的，所以基本准则最后强调财务会计的报告，而概念框架对于报告的强调贯穿于框架的脉络中，并不用单独指出说明。
就具体内容而言。两者对于同一项目的规定也不近相同。对于目标而言，概念框架指出财务会计的目标是基于决策有用性，更倾向于对外部会计信息使用者负责，所以整个会计理论和概念框架都是以财务会计报告为导向，这也是会计的目标决定的。而我国基本准则指出，会计的目标是基于决策有用观和受托责任观，既强调对外部的使用者负责，也强调对股东等内部使用者负责，在目标不同，也导致之后基本准则与概念框架的差别。但随着国际大环境更强调对外部使用者的保护，和我国进行国际趋同的策略，我国基本准则中是否有必要修改财务会计的目标还需进一步探讨。
在会计信息质量特征中，IASB认为质量特征是基于对使用者决策有用的信息的质量特征，包括会计信息的相关性、忠实性表达、可比性、可验证性、及时性和可理解性。之前会计信息的质量特征中还存在可靠性的表述，其中可靠性包括会计信息的稳健性，但之后的公告中不见了可靠性的身影，取而代之的是忠实性表达。IASB做出的解释是，会计稳健性不符合投资者保护的要求，没有做到信息的不偏不倚，妨碍了会计信息的中立性原则。但在我国，会计稳健性仍存在于会计信息质量特征中。这一点也引起国内很多学者的讨论，从理论和实证角度去证实会计稳健性在我国存在的必要性，并指出会计稳健性是有利于对利益相关者的保护的。
在对比了概念框架和会计基本准则的内容后，不难发现两者的内容很相近，而其存在的不同之处，多是源于我国的财务会计的目标与国际财务会计的目标的不完全一致。但因为各国的环境都有其特殊性，所以是否要修改基本准则的内容，使其与概念框架一致，还需要具体结合我国的情况做深入讨论。
四、结论
我国的基本准则已具备了概念框架的大部分功能和作用，但在一些方面仍存在差异，这需要结合我国的情况，对基本准则进一步完善修改，以作为我国的概念框架出现及更好的指导具体准则的制定和修改完善。
参考文献：
[1]葛家澍，杜兴强.会计理论[M].复旦大学出版社，2005.
[2]杜兴强，章永奎.财务会计理论[M].厦门大学出版社，2005.
关键词：刑法;法益流变;自由主义实质;经验论
中图分类号：D92404
文献标志码：A
文章编号：1002-7408（2015）05-0094-04
基金项目：2011年国家社科基金项目“刑事诉讼法视野中的犯罪构成要件研究”（11BFX114）;2014年重庆哲学社会科学规划项目“犯罪被害人的刑事政策研究”（2014BS056）的阶段性成果。
作者简介：贾健（1983-），男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。
刑法的目的是保护法益，某种意义上说，刑法就是一部“法益保护法”，这一观念已然成为当前刑法教义学的基础。但需要强调的是，法益理论自产生之日起，其内涵就处于不断流变当中，因此，要想较清楚地揭示法益理论的实质，就必须厘清法益理论的当前发展趋势。总体而言，法益理论的发展是围绕着法益概念的本体与价值进行的，前者要解决的是法益究竟保护的是什么的问题，后者是关于法益概念应具有怎样的价值功能的问题。本文将围绕于此，在厘清法益论的若干发展趋势的基础上，对法益理论的实质根基做一探寻。
一、去“伪”存真：状态说与利益说的内部分化
刑法中的法益究竟保护的是一种状态还是利益一直以来争议颇多。所谓状态论的法益概念，简言之，是指对于维护个人或公众有利益的状态。状态论的法益概念的创始人宾丁认为，法益即是在立法者眼中对于作为构建法共同体之有价值的健全的生活条件，包括事实条件，例如人、物和状态，也包括环境面的条件。状态说一贯被认为具有实证性和因果关系层面上的可侵害性。而利益论的法益概念的创始人李斯特则认为，法益是指法律所保护的人类生活利益，这种利益表现为一种价值，即特定变化的发生或不发生对于当事人的价值。事实上，我们可以进一步将这种价值解读为是一种主体对于客体的心理上的感受与需求，利益论的继承者Hertz就断言“认为另外与拥有肉体的个人并列的法主体，而该主体有被侵害可能的想法，不可能被容许”。[1]92103较之于状态说，利益说被认为具有抽象性和侧重精神的层面。但应该指出，状态说的法益概念从不否认状态的有价性，它与利益说的区别在于是否将这种有价性落实到一种现实的存在面上，这也正是状态说批判利益说的着力点，宾丁就指出，由于感受与需求善变且因人而异，因此，利益这个词等于什么也没有说，但却可以多方面解释，一下子是这样，一下子是那样。[2]二战后的状态论者（例如Jger）也主要基于此来展开对利益说的批判。从目前来看，价值说和状态说与各自原初的状态相比，均有新的变化。总体上看，两者的内部均出现了分化，一部分学说向着规范论的角度靠拢，换言之，也意味着利益说与状态说的内部出现了分化，凸显法益本质的学说占据了主导地位。
具体而言，利益说的法益概念，一部分显示出与基本法相联系的趋势。例如，Sax就认为法益是直接规定于基本法中有拘束力的价值和以前者为基础，透过传递的方式而划分出来的中间价值，前者只存在于“预先存在的社会伦理价值核心领域，例如，生命、自由、财产、名誉等等”，而例如国家罪、司法罪和风化罪则并非基本法明文表述的价值，只是作为实现基本法之人权价值的一种“中间价值”。[3]另一部分则朝着社会伦理的方向发展，例如Lange就明确反对状态说，认为法益并非一种物质，而是诸如生命、健康、自由、财产、名誉等等的不可侵犯性，即客体之于主体的一种社会伦理的价值需要才是法益。[1]326与Lange不同的是，Stoger和Lampe从社会共同体的主流文化价值的角度论证法益。以Lampe为例，他提出了推导法益的四道命题：（1）法益以文化价值为基础;（2）文化价值以个人需求为基础;（3）当个人需求是社会主流时，它便成为文化价值;（4）当文化价值的存续受到信赖，且此信赖具有法律保护需求时，便成为法益。[4]1925这种利益论的法益概念的问题在于，明确承认社会伦理（Sax、Lange）或者通过价值遴选方式间接承认社会伦理（Stoger、Lampe）属于法益范畴，一定程度上会与道德规范论或行为规范论产生混淆。
就状态说而言，一方面，状态的存在面，产生了“保护现存的状态”（例如Jger、Rudolphi等等）和“理想状态的实现”（例如Oetker、Otto等等）之分，Jger主张前者，他认为状态是保护的对象，而非被谋求的对象，基于此，他认为法益是“可能由人的行为变更的、因而通过刑法规制保护其不受变更的有价值的状态”。[4]2527后者的代表Otto认为因为基本法中规定了保障人权尊严和尊重人格自由发展权，因此，刑法也应该保护权利主体所可能取得的东西，即发展成一个成熟公民的可能性。这样Otto的状态说不可避免地存在精神化的一面，他认为法益是“精神上的现实，是一种思维上的建构，而非有体的、物质的东西，因此，不能被物质性地损害”。[5]另一方面，状态论的价值面，出现了与基本法所设立的价值观相关联的趋势，这一点不论是“保护现存的状态说”还是“理想状态的实现”均是如此。上述Otto的人格的自由发展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上坚持“保护现存的状态说”的学者，在价值面上，也大都选择了基本法的价值进路展开，例如Marx就认为法益的价值面要从刑法目的中去寻找，而刑法目的属于法律目的的一种，法律目的则要从国家目的中去推导，至于国家目的，其连接点就是基本法第1条1项：“人性尊严之尊重与保护。”[4]1015
至此，我们可以发现，法益的状态说和利益说呈现出各自分流且交叉关联的现象，即法益的状态说可以大概分为“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与“理想状态之实现+基本法的价值秩序”;而法益的利益说大概可以分为“与基本法的目的相关联的价值”和“语义学上的主流之价值”。其中，状态说的“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与利益说的“与基本法的目的相关联的价值”在某种程度上日益靠近（这是建立在持状态说之观点的学者有意无意忽视法益状态之本体的结果上的，例如Roxin就对法益的状态之本体较少顾及），而状态说的“理想状态之实现（本体层面）+基本法的价值秩序（价值层面）”与“语义学上的主流价值”又都存在或是直接承认或是间接承认社会伦理之嫌，即是说，法益论的利益说与状态说，在向规范论的靠近意义上，两者内部又形成了部分的合流。
二、超个体法益依附于个体法益始获得生命力
现象社会学大师彼得・伯格曾言，日常生活已经在我能够理解它之前，便已被安排停当，并将其自身强置在我前面，而社会结构则是其中的一个主要成分，我们对于生活现实及其社会结构的存在与理解的清晰状态是正常的和不证自明的，这是一种自然的态度。[6]但在刑法法益理论看来，超个体（包括社会）与个体共同构成我们的日常生活世界，却并非不证自明的。特别是就超个体而言，这种把诸多个体彼此约束在一起的东西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，将这种无法感觉的东西用刑法来保护，是否具有正当性？保护的界限在何处？确实是法益理论的一大难题。就当前法益论的态度来说，已经将关注点从超个体法益的究竟是一种独立的存在还是个体间的聚合之本体层面的争议转到了超个体的存在及运作究竟是“为了谁”――即其存在是以自我为目的还是“为了个体”。
具体而言，以自我为中心的超个体理论自纳粹共同体理论消亡后即基本无人提起，①当前的争议是超个体的存在及其运作功能是为了原子式的个人，还是为了全体的公众。Marx从德国基本法第1条第1项“人性尊严之尊重与保护”出发，得出了基于人格的一元个人法益概念，即法益是保护对于人类之人格发展而言迫切需要的外部条件。他认为，超个体的存在并非以自我为目的，诸如国家、法律秩序等等所谓“社会的法益”均是维系个人人格发展所必需的，是由全体个人所有而非由抽象的国家或社会所有。[4]14法兰克福学派将其进一步发展为，法益概念必须以自由主义、个人主义的国家观为基础，法益必须是现实的、可被人感觉到的东西。因此，对于超个人法益来说，只有能够从中找到个人法益的元素，才具有正当性。Hassemer就明确指出：“个人法益清楚地处于重要的地位，并且剩余的世界法益只是为了保护相关个人而居中协调的利益，并由个人保护的观点出发来运作与界定这些法益。”[8]但二元论法益学说认为，在当前社会国、福利国和风险社会日益临近的情况下，诸如国家、社会等超个体的存在及其功能的运作具有独立性，我们很难将其归结为是为了哪一个个体或哪一类个体而存在，上述一元论所主张的利益推导关系实际上很难判断。因此，只能说国家等超个体的存在和运作并非以自我为中心，而是为了全体的公众。[9]
从上述争议来看，无论是一元的个人法益理论还是二元法益学说，在“国家是为了个人而存在，而不是个人为了国家而存在”这一点上达成了共识。从刑事立法实践来看，费尔巴哈时代所取得的排除宗教犯和部分风化罪名，二战后德国刑法改革中所取得的一系列成就，包括废除男同性罪、通奸罪、猥亵、罪，并将性犯罪的保护重点从“风化”转移到“性自主”或“未成年人身心保护”等等，均是法益论者站在超个体法益“应维护个人自由”之立场（或曰超个体法益之界限）上取得的。
三、从宪法中获取法益的前实证内容成为通说
一直以来，围绕法益的功能与价值，法益理论内部存在方法论的法益概念与批判立法的法益概念之争。所谓方法论的法益概念，又称为目的论的或系统内的法益概念。作为特定的指称，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing认为立法者将刑罚运用在破坏民族共同价值的行为上，这些共同价值就是刑法条文的保护客体（法益），因此刑法法益的意义不过就是将立法者于个别条文中所认定的目的，用最精简的缩语表达，以诠释既有的条文与推理解决法律规定不清楚的问题。而Schwinge更为明确地指出：“被共同体承认的生活价值（文化价值），受到法律保护就成为法益，不过也可能法秩序保护某些东西，公众却不认为它们有价值……但立法者并不因而受阻碍。”②相对于方法论的法益概念，批判立法的法益概念一直试图从前实证的角度探寻法益的内容，进而形成批判立法的功能。实践证明，方法论的法益概念由于其致命的空洞和形式化，无法起到约束立法者的作用，相反，可以说是为立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，从二战后的法益概念发展史来看，方法论的实证主义法益概念与批判立法的前实证主义法益概念由初期的混于一家之说或各峙并重逐步向后者独大的方向发展。③
另外，从二战后的发展来看，法益的前实证来源越来越多地通过宪法予以实现。一般来说，刑事政策的法益概念的前实证来源，有以下三种：一是自然法;二是共同体的文化价值;三是宪法价值秩序。就自然法而言，虽然在二战后有短暂的复兴，例如德国联邦法院在对订婚前的不法内涵确认的决议问题上，即是以“道德律的法律规范”为根据，认为这种行为违反了客观的道德律（原有与附加的价值秩序及支配人类共同生活的应为的规范），因而是猥亵的。[10]但在关于法益概念的学术讨论层面，并没有出现所谓的依据自然法来建构前实证的法益的观点。另外，虽然也有个别学者如Lampe试图从共同体的文化价值的角度推导出法益的概念，④但究竟什么样的共同体文化价值才能上升为法益，显然，除了语义学上的回答以外，实质的判断标准也是少不了的。总之，直接通过文化价值得出法益概念的途径在二战后并没有得到很彻底的运用和提倡。
剩下的就是宪法的价值秩序，事实上，纳粹时期的反自由主义、反个人主义思想让后人心有余悸，因此战后德国的赫伦基姆宪法草案第1条第1项规定：“是国家为了人类而存在，不是人类为了国家而存在”;德国基本法第1条规定：“尊重和保护人性尊严是国家之义务，基本权拘束立法、行政与司法”，而所谓人性尊严，即指个人的人格自由发展权（第2条第1项），这些条文所折射出的尊重个体、以个人人格的自由发展为基础的理念开始形成一个实质的社会价值判断，并传递至法益的理论视域，换言之，从宪法中推导出刑事政策的法益概念之前实证内涵，即探索所谓的宪法的法益概念，渐成战后学界的主流。
四、为什么是自由主义：法益论的实质背后
黑格尔曾言：“哲学就是哲学史”，他认为哲学史上各种纷乱的思想观点，实际上只是一种哲学从萌芽到发展的全过程中的特殊表现，在后的哲学是对在前哲学的一种继承和发展。事实上，法益理论及其发展也可做类似理解，一方面，纵观法益论的整个发展过程，无疑充满了问题和争议。但另一方面，我们还是能够发现一个日趋明朗的现实，即法益理论正向着自由主义、个人主义的本质迈进，这一点可谓是法益理论自身发展规律之使然。但问题是，除了自由主义之外，民族主义和社群主义等等也均活跃在当今的政治哲学舞台上，法益理论为何偏偏选择了自由主义作为其思想的根据而非其他呢？本文认为，这涉及到法益概念的深层根基问题，实际上是人类认识世界之本源方式的经验论使然。
具体而言，经验论的认识论方式决定了法益概念的自由主义本质。18世纪经验论的代表人物休谟认为，人的全部知识来源于经验，可分为通过印象所获取的知识和通过观念所获取的知识，前者是直接的生动活泼的感觉，后者则是对前者的复摹。相应地，我们能够得到两类真正的命题。第一类是关于主体的感觉事实的命题，例如我看见了某个人，听见这个人在说话;第二类就是关于观念与观念之间关系的命题，例如逻辑命题、数学命题等等。由此，休谟的认识论得出几点结论，一是“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”;二是“事实与价值的分离”;三是“物质实体与心灵实体的不可知”;四是“因果关系并非客观存在，而只是一种习惯性推论”。[11]事实上，上述结论均成为支撑自由主义法益概念成立的方法论或指导原则之基础。
就方法论而言。首先，状态论的法益概念认为法益是由客观状态层面与主观价值层面构成，客观状态层面要解决刑法面对的是一个怎样结构的世界的问题，而主观价值层面要解决哪些符合上述结构的事物值得刑法保护的问题，这无疑是建立在“事实与价值的分离”这一经验论的认识论基础上的。其次，如上所述，现在大多数法益论者都承认难以从宪法中正面推导出法益概念，转而采取反面的个案排除方法，这实际上是第三、四点结论的体现。一方面，休谟的经验论反对存在一个物质的或心灵的实体，同时认为因果关系也只是一种思维上或是观念上的惯性而已，这样一来，从实体中逻辑性地正面推演出确定的知识便是一种不可行的论证方式了。另一方面，正如波普在休谟因果哲学的基础上进一步得出的证伪主义理论所述：一个定律暂且被承认，只不过是建立在不完全归纳的正面的例子基础上的，如果出现反例，则这个定律便被证伪，因此科学和一切的知识都应是向着未来的实践和阐释开放并不断调整、修正的。[12]实际上，对于生命、身体、财产、名誉等重要事物，任何一个法益论者都不会认为其不是法益（即使是纳粹学者Schaffstein也不否认这一点），或者说，法益论者对于法益概念的不同理解首先均是以这些事物为基础的，这可谓一个不完全归纳，在此之上，再不断提出反例以验证，例如，自然环境、纯粹风化、禁忌、人类尊严等等，这些是否都合乎法益的标准，验证的结果有两类，一是不足以或修正之前的法益标准，那么，这些就不能被作为法益;二是反例的正当性不容置疑，但无法被法益的标准所吸纳，这就必须修正甚至之前的法益标准。Roxin在《正犯与犯罪支配》第二版中认为，枉法裁判罪没有法益，但此罪无论如何具有正当性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法总论教科书》中对法益的标准做了修正，认为法益包括“现实的存在和目标设定”，这样就将法益的范围从只限于现实状态向还应同时包括规范义务扩展。至此，枉法裁判被纳入法益的保护范围，或者说，他之前的法益标准被枉法裁判的反例所修正。
就指导原则而言无需赘述，“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”之结论被信奉自由主义法益概念的学者（包括状态说与利益说）奉为圭臬，状态论者坚持认为，只有与人有密切联系的、真实的、可被损害的东西才是法益，换言之，如果无法被人在经验上所感知的东西，都是主观的恣意，而法益绝不可能是主观的。[4]17而利益论者更是将法益理解为客体之于主体（人）的价值（主观的需求），显然，只有可以被人经验到的对象才具备成为法益的前提条件。必须指出，状态论所言的“法益绝不是主观的”与利益论所说的“主观需求”在必须能被人所经验性的感知这一点上并无矛盾，两者只是分别强调了感知的内在与外在的侧面。或者说，状态说强调的“法益绝不是主观的”与利益说强调的“非人所能感受的东西绝不是法益”所针对的均是唯理论所主张的超验的、永恒不变的真理或知识。
五、结语
事实上，个体与社会是人类思维的两个极点，正如德国著名关系论社会学家诺贝特・埃利亚斯所言，某些群体的人的思想一开始就在人的各种联系的自身法则上兜圈子，为了说明被他们观察到的人的各种联系的法则，便不自觉地另外设想出一个自在于个体彼岸的实体，为了说明他们的社会规律，他们还杜撰出某个“团体精神”或某个“团体有机体”作为这些规律的载体。而另外一部分人的思想则集中于人类的个体方面，他们不自觉地这样设想：对于个体之间联系的结构和法则的说明，必须在个体的“本性”或“意识”中去寻求，人们在进行思想时必须从个体、从“原子”、从社会的“最小单元”出发，以便在思想中可以根据它们――一定程度上是作为某种事后出现的东西――彼此的关联，来建构社会。[7]2022而这种人类思维的对立在刑法理论中的最高体现，就是当前刑法目的理论中的法益论与规范论的对立。当然，这并非是一种显而易见的事，因为法益理论是经过了漫长的发展，自上世纪中后期才显露出其依存于个体的实质。
注释：
①纳粹的共同体法益说承认超个体的独立性及其价值的优越性，纳粹学者Schaffstein认为，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身体、财产、名誉，以及其他对民族重要的价值，如果要将这些价值称为法益或保护客体或其他名词，都只是次要的用于上的问题，虽然在这个时代用民族益比法益更为贴切，但因为法益一词在文献和判决中沿袭已久，因此不如继续使用。即是说，生命、身体、财产、名誉，这些原本是个体实现自身存在与价值的东西，实际上只是因为对作为有机共同体的民族有价值，才得以上升为法益。纳粹的共同体法益说由于极端贬低个人的主体地位，将个人当做客体，目前已无人赞同。
②某种意义上，可以说Birnbaum的财侵害概念蕴含了日后目的论的法益概念和批判立法的法益概念的雏形以及两者争议的伏笔。Birnbaum在费尔巴哈批判权利侵害说的基础上提出了财侵害说，所谓财包括个人的生命、身体、自由、财产和名誉等等，他区分了两类财，即“在法上归属于我们的财”和“应当由法规加以保护的财”，前者属于系统内的法益概念，而后者所包含的价值因素，则被认为是前实证的法益概念的起源，但由于其并没有一个特定的理论前提，因此这种价值的判断主体可能就会由立法者所把持。
③所谓混于一家之观点，上述所言的Birnbaum的财侵害说即是源头。另外作为刑事政策的法益概念之首创者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆两者的问题，李斯特虽然明确指出法益的前实证内涵――人的生活利益，但最终什么样的生活利益能够上升为法益，仍然是付之于立法者的价值判断来遴选。
④有学者认为Jger的法益概念之来源，既非自然法、立法者的价值判断，也没有从宪法和文化价值的角度论及，但笔者倾向于认为其仍是从启蒙时期的文化价值的角度推导出或者是部分推导出法益概念。
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作者简介：邱碧华（1968—），女，福建龙岩人，现为全国科学技术名词审定委员会编辑。2003年底到2005年初，在奥地利维也纳大学学习，主要研究术语学等。通信方式：qiubh@cnctstgovcn。
摘要：在世界性的术语学工作中，北欧地区以其文化同质性和语言多样性独树一帜。但是北欧地区的术语学工作，主要侧重于实践方面，还没有形成自己成熟的理论体系。分析北欧地区的术语学现状，以期为中国的术语学理论与实践工作提供参考。
关键词：语言维护，语言规划，概念系统，名称系统，术语实践
中图分类号：H083；N04文献标识码：A文章编号：1673-8578（2013）05-0014-04
引言
北欧地区包括丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典，其中丹麦语、挪威语和瑞典语属于斯堪的纳维亚（Skandinavien）语系，又称北欧日耳曼语系。这些北欧国家，从文化上讲，相对上是同质的；在语言上，除了占主流的斯堪的纳维亚语系外，还有芬兰语、爱斯基摩语和拉普语等。北欧地区在文化和语言方面是一个统一整体，这个事实在近二三百年里多次显现出来[1]。1856年，北欧人想通过一场正字法改革将三种语言（丹麦语、挪威语和瑞典语）进行协调，以期实现斯堪的纳维亚语系内部交流的便利，但是这场改革未能成功[2]。在这之后，北欧语言秘书处（NordiskSprksekretariat）和北欧术语工作论坛（NORDTERM）相继建立，主要从事语言（也包括专业语言和术语）的协调工作。
北欧开展术语工作主要出于两种动机[2]：
首先，几乎北欧所有国家都想抵制住各种外来压力而捍卫本民族的特色，想从语言的概念上保持民族语言的完好无损，也就是要在生活的各个领域，尤其在专业交流领域中，力争把本民族国家的语言作为交流的工具。这在科技迅猛发展和国际交流日益频繁的今天绝非易事。但在北欧，发展自己的术语的迫切愿望，在总体上形成了一股不可低估的推动力。
其次，在北欧存在着掌握外语的必要性，以便在各式各样的知识传递和国际科技文化交流中实现外来语与母语的互译。从很多文献中可以看到，大部分内容都涉及与专业有关的语言。当然，这其中也有发展经济的动机。
基于上述两种动机，我们就不难理解为什么在北欧存在着从事语言维护和语言规划（包括在专业语言和术语层面上）的机构了，这些机构与国家政府和经济界联系紧密，实现术语的形成、完善和规范推广工作。如：瑞典的专门名词汇编中心（TeknsikaNomenklaturcentralen，简称TNC）；挪威的术语工作中心（RdetforTeknsikterminologi，简称RTT）；芬兰的术语工作中心（Tekniikansanastokeskus，简称TSK）。另外，在北欧有些高等院校和商业科研机构从理论层面深入研究术语学理论，并对专业语言和术语工作中出现的问题进行研究。这些大学和机构在北欧术语工作论坛（NORDTERM）里都有自己的代表。1978年举办过第一届北欧术语学培训，当时的培训材料主要是奥地利维也纳术语学派的理论。目前北欧在术语学领域还没有突出的独立学派的思想或者学派的领军人物。但有一批研究者从其他术语学派中汲取营养，结合本地具体情况进行应用，力求以一个适当的形式结合自己的特色发展术语学理论[3]。
一理论状况
在术语学领域，依据对“学派”的判断尺度[4]，北欧地区还没有形成自己的理论学派，尚未建立起一个独立的理论框架。就现状来看，建立独立的理论框架在人们看来并不具有太大的追求价值，也不具太大的现实意义[2]。但是，北欧术语学的发展已显露出自己的特色，我们完全有必要把它看成是一个统一体去研究，并按照一定标准进行分析。
1概念以及命名
在北欧术语学界，“概念”被看成是术语学理论大厦的支柱[5]。这里的学者对“概念”的见解，主要以国际标准化工作的研究成果为蓝本。以语言学为背景的术语学家更倾向于布拉格术语学派的观点；非语言学背景的或者是专业语言学背景的术语学家，则倾向于维斯特（EugenWüster）的术语学观点。目前来看，在术语实践工作中，这种理论上的区别并没有造成太大混乱[6]。
北欧地区的术语学培训教材中有关“概念”的定义，主要是依照布拉格学派、维也纳学派和国际标准化组织中的论述。在北欧术语工作中，把“概念”作为“思维单位”来理解的观点占绝对优势，也就是“概念”是通过抽象过程产生的，陈述逻辑的要素在此占有绝对位置。“概念”是一切有意义的术语工作的出发点，这一点毋庸置疑。“概念”不仅是知识秩序的工具，也是澄清对应词和同义现象问题不可或缺的工具。一句话，在北欧这样的语言异质的地区，“概念”是术语工作的基础[2]。
在几乎所有不同的北欧语言中，“名称”和“术语”都被看成是核心。一般把“名称”理解成是“概念”的语言表达标志，但是关于它与“符号”的区分，语言学家没有达到共识。只要“名称”满足了命名功能，原则上它可以源于所有的词类。虽然人们把“术语”与“专门名词汇编”做了区分，“专门名词汇编”是按一定规则编排的语言符号，以及在可做汇编的学科中按这个规则进行编排的结果。但是这种区分并不严格，在术语实践工作中也没有做强制要求。
在语言规划方面，重心主要放在名称的语言使用是否准确、构建是否有理据上，这也是从概念及其定义出发的。
2概念系统和名称系统
北欧搞研究和从事实践工作的术语学家大多数是语言学教育背景，因此，他们对概念和名称关系的见解大多倾向索绪尔（FerdinanddeSaussure）的语言学思想也就不足为奇了。还有一部分术语学家是工程师出身，他们则更易接纳维斯特的语词模型。这两种术语学分析方法在北欧术语学实践中运用很多，而在理论方面则没有更多地提出问题进行讨论。在注重实践的北欧术语学界看来，成熟的术语学理论显示出其可运用于实践的实际成果，摘取其理论精华直接运用于实践会更省力气[6]。
在北欧术语学界，概念系统被理解成一个专业领域中的概念相互关联的总体。处于各类关系之中的概念，依据不同的关系类型和划分视角，可以形成不同的概念系统，这实际上是从不同视角对同一个专业领域进行探讨。概念系统建立的主要目的是揭示和描述概念化的（抽象的）关系、知识秩序和一个具体专业领域不同概念结构间的比较，也便于在不同语言间开展概念等效性和同义词的确定工作。
建立概念系统属于非自然科学技术领域的工作，这点在北欧术语学界尤为明显。为了满足普遍有效性的要求，在制定术语时必须从头到尾重新审视来源于技术领域的普遍基本原则。命名系统必然要与概念系统相对应，它是概念系统的交流部分。专业语言教学法中对概念系统和命名系统的使用，是术语学基本原则在实践中得到应用的一个例证[7]。
3语言群体
前文已提到过，在北欧多数语言群体中，在专业语言领域中，语言维护和语言规划工作占有重要地位。对一个群体的语言规划工作起决定作用的是一系列非语言的因素，诸如作为多数人群掌握的语言或者少数人掌握的语言所处的地位；对语言群体的标准语言以及专业语言发展起影响作用的势力大小等[6]。
依照北欧术语学方向的基本观点和采取的措施，可将进行语言维护和语言规划工作的语言群体分为以下几组：
（1）某种语言被多数人掌握的语言群体，并且这种群体有着语言规划的传统，并对标准语言的发展有着无限的影响。比如在瑞典说瑞典语的瑞典人、在丹麦说丹麦语的丹麦人、在冰岛说冰岛语的冰岛人、在芬兰说芬兰语的芬兰人、在挪威语说博克挪威语（音译，bokmalnorwegisch）的挪威人。他们致力于发展自己的语言工具，以求保持各自语言在所有的语言交流领域里的可使用性。这个群体的态度会影响到与邻国语言的关系和自己的语言在国际语言框架中的地位。
芬兰语长期受瑞士语和其他日尔曼语族的影响。因此这种语言中会有很多借词现象（语音德语化的外来词）。在术语工作中因此创造新词和借译的现象很常见。
丹麦进行语言维护的传统不如瑞典。在瑞典，早在18世纪就依照法国的模式成立了一个语言文学学院。而在丹麦，人们更奉行语言自由主义。但是丹麦语是欧洲联盟的小语种，所以丹麦人还是要考虑一下其语言维护问题。
在冰岛，人们有着形成语言群体的愿望，渴望在术语工作中为词语构成和名称构成注入本土语言的因素[6]。
（2）某种语言被少数人掌握的语言群体，但这个群体有着语言规划的传统，并对其标准语言的发展有着很大影响。比如说新挪威语（neunorweigisch）的挪威人，他们使用的标准语言有时也作为标准推广使用。在挪威，博克挪威语和新挪威语的相似程度很大，以至于挪威的术语学工作者不需要在区分这两种标准语言上花太多精力。
（3）某种语言被少数人掌握的语言群体，但这个群体的语言规划和语言维护活动比较显著，并且这个群体对标准语言的发展影响有限。如在芬兰的瑞士人和在瑞士的芬兰人。在这两个国家里，人们遵循由掌握这种语言的多数人群制定的术语标准。即：芬兰的瑞士人遵循瑞士制定的术语标准；瑞士的芬兰人遵循芬兰制定的术语标准。但也有少数例外，譬如在管理领域。
（4）某种语言被少数人掌握的语言群体，但这种群体没有语言规划的传统，可是它却对其标准语言的发展有着影响。如在芬兰、挪威和瑞士的说拉普语的拉普人（dielappischen）。他们有着若干种不同的标准语。这说明，在北欧，拉普语的地位在各国都很微弱，需要对拉普语做很多术语标准化的工作。
难以归类的是北欧的法罗群岛语和爱斯基摩语（格陵兰岛），它们长期受丹麦语的影响。法罗群岛语在结构上与丹麦语很接近，因此，这种情况对法罗群岛语的独立存在构成了很大威胁，尤其在专业语言方面。说法罗群岛语的人又少，所以，它的语言维护工作首先要放在非专业语言的使用上。
挪威北部的芬兰语和丹麦南部的德语，在专业语言方面则遵循把这种语言当成是民族语言的近邻国家（芬兰和德国）的有关标准。
二结语
在北欧地区，相当数量的术语学家有着哲学教育背景，在术语工作中，他们能显露出与术语学理论契合的方法论优势。这些人要比纯粹的语言学家更容易熟悉术语学的工作思路。在北欧的语言维护和语言规划工作中，已显示出语言学、哲学和术语学知识相结合的富有成效的成果。在冰岛，语言学家与具体学科专家的合作已有长期传统，这可以追溯到20世纪初[2]。
北欧地区的术语学工作与应用语言学有着明显的联系，因为名称是与某个概念已有的定义相对应的。但是术语学与应用语言学有本质区别。这说明，不能把术语学片面划分到应用语言学领域里去。在北欧地区的一些国家里，术语学与知识技术一体化结合所取得的巨大进展，也为术语学成为一门独立的边缘学科提供了科学依据。术语学是具体科学之间的纽带，各门具体科学都离不开术语学。北欧地区的术语学工作更侧重于实践，其长期的术语实践工作本身早已是一个各方面力量自发参与进来的合作过程。北欧地区的术语学工作在全球术语学界一直闪耀着不可磨灭的光辉。
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一、作为刑法的社会机能而被承认的法益保护原则
刑法在社会中发挥着怎样的机能呢？
对于该问题，采取法益论路径的论者主张，刑法通过事先规定对一定的犯罪行为科处刑罚、现实中实际地对犯罪行为科处刑罚来保护被该犯罪行为所侵害·危及的生活利益，将法益保护机能置于（刑法社会机能）的首要位置。[1]根据这种观点，以对法益的侵害·危及为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，就导致了对违法性的实质主张以侵害·危及法益的结果无价值为基础的法益侵害说。[2]
与此相对，采取规范论路径的论者主张，作为刑法的社会机能，刑法通过规定一定的行为为犯罪、并对其规定一定的刑罚，在发挥明确该行为为法所不许的评价机能的同时还发挥着命令（行为人）不应为该行为的意思决定的决定机能，将规制的机能置于（刑法的社会机能）的首要的位置。但是，该论者也认为，作为刑法的社会的机能，维持国家的公共社会秩序、服务于文化发展的社会秩序维持机能被置于次要的位置，在这其中包含了法益保护机能和人权保障机能（大宪章的机能）。[3]依据这种观点，以侵害·危及国家·社会的伦理规范和法益为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，违法性的实质就意味着是对国家·社会的伦理规范的违反和对法益的侵害·危及，从行为无价值和结果无价值两方面来寻求对于社会相当性说的支持。www.133229.coM[4]
这样，必须要注意，即便是对于那些采取规范论路径将违法性的实质从行为无价值和结果无价值两方面来寻求的论者，也承认法益保护机能是刑法的社会机能。
二、不能无视犯罪的法益关联性
基于法益保护机能被承认是刑法的社会的机能之一，对于犯罪的认定、特别是实质的违法性的判断来说，至少要考虑到对于法益侵害·危及的结果无价值。对于违法性的实质来说，即便是重视违反国家·社会的伦理规范、脱离社会相当性的行为无价值的立场，也承认“由于违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害，第一，没有发生法益侵害事态的就不违法，因此，对于实质的违法性来说，没有法益侵害就没有违法这个原则是妥当的。”[5]
这样，就现在的学说而言，无论采取法益论路径的论者还是采取规范论路径的论者，都承认法益保护机能是刑法的社会机能，而且，当进行实质的违法性判断时要考虑对于法益侵害·危及的结果无价值，特别是在构成要件该当性和违法性之中要承认法益的关联性。[6]
第二部分现代社会是危险社会
一、现代社会中危险的几个特征
现代社会可以说是危险社会。[7]现代社会被赋予这样的特征是由于现代社会中所包含的危险具有与以往不同的特征。
现代社会中所包含的危险的特征，可以归纳为以下几点。
（一）潜在的危险
第一，现代社会中的危险是潜在的危险。也就是说，虽然社会一方面应用高速发展科学技术的积极侧面，同时，另一方面社会也包含了作为高度科学技术消极侧面的危险。而且，这种危险是未知的，因为是高度发达的，所以不仅难于控制·管理，而且如果这个危险现实化，就将造成不可估量的损害。例如，在利用高度·高速的交通手段·搬运手段或者利用医药品·医疗技术时所伴随的危险等等。
（二）广泛的危险
第二，现代社会中的危险是广泛的危险。现代社会的成立是广泛应用和普及快速发达的科学技术的结果。这里的危险，从短期的·同时的角度来看，是跨越范围很广且具有深刻影响，根据不同情况可能会对地球上所有人类或相当广泛的人们造成深刻的危险。另外，现代社会中的危险，从长期的·通时的角度来看，是跨越时间很长且影响深刻，根据不同的情况可能会对下一代带来深刻危害的危险。这样，现代社会中的危险，无论是短期还是长期，可以说产生的影响都是广泛的。例如，经济活动·企业活动所伴随的危险、利用核能所伴随的危险等等。
（三）积累的·连锁的危险
第三，现代社会中的危险是积累的·连锁的危险。现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠·连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的·连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说，例如，想想破坏环境·污染环境中的危险就足够了。
二、现代社会无力应对的危险
包含着潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的现代社会，对于这些危险的管理·控制却显得无能为力。这么说，并不是因为现代社会中的危险是潜在的、广泛的、积累的·连锁的，所以管理·控制极为困难。而是说现代社会没有应对这些危险的能力。现代社会是构造的·机能的·分化的各个部分相互重合、复杂结合的统一体，因此，在社会当中不存在对社会全体能够产生广泛影响的、有效管理·控制潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的装置。这样，应对现代社会中的危险，就只能期待国家（国家权力）了。而在这个期待的背景中，存在着社会成员对于社会生活安全·平稳的敏锐的意识。也就是说，现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈、对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度·广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。因此，社会成员认为能够有效应对潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险不是社会或者部分社会，只有通过他们的国家才能够实现。
可是，认为只有国家能够迅速有效的应对危险，实际上，可能是社会成员对国家的幻想。尽管这样，社会成员容认了国家为了迅速有效的应对危险而介入社会生活的倾向，为了使之正当化，例如，提出了“为了维持安全的社会生活”、“为了维持国家·社会秩序”、“为了维持平稳的社会生活环境”或者“为了下一代更加美好的社会生活环境”等各种各样的根据。可是，这些根据，最终在刑事立法中蕴含了容认将“如果有危险就有刑罚”原则化、扩大化的危险。具有讽刺意味的是，社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活。
第三部分现代社会中刑事立法呈现的新样相
一、刑事立法的活性化
近年来，刑法法规作为管理·控制社会的手段而被积极应用的倾向非常显著。也就是说，在我国出现了以犯罪化·重罚化为特征的“刑事立法活性化”的现象。[8]这是为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法法规抱有强烈的期待。于是，在此期待的基础中就存在“要求保护市民安全”的肥大化。[9]即，如前所述，存在着现代社会的社会成员极为强烈的对于安全的欲求，而对出现危险的非常敏感的实态。
二、刑事立法呈现的新样相
对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下：[10]
（一）处罚预备行为的原则化
第一，是处罚作为基本犯罪行为即实行行为之前的预备行为的原则化。对于刑法来说，自来都是以处罚既遂犯为原则，而以处罚预备行为为例外中的例外。因此，在刑法典中，对于预备罪的处罚仅限于内乱预备（78条）、放火预备（113条）、伪造货币等准备（153条）、杀人预备（201条）、抢劫预备（237条）等重大犯罪的预备罪。
但是，在特别刑法的领域，对于预备行为的处罚却呈现常态化、原则化。例如，1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益的法律”（平成11年法律第136号）中，为了实现组织的目的或者为取得不正当利益的目的的杀人预备罪的法定刑要比刑法典中杀人预备罪的重，以营利为目的的掠取·诱拐的预备行为也要被处罚。[11]另外，例如在刑法典中，通过2001年6月刑法的改正法（平成13年法律第97号）而新设立的有关支付用磁卡电磁记录犯罪一章（第18章之二）中，不仅规定了持有不正当的电磁记录磁卡罪，而且准备不正当制作支付用磁卡的电磁记录罪[12]也被规定在内。[13]
对于预备行为处罚规定的增加，一方面使自来的“实行行为作为该当基本构成要件的行为是处罚的原则形态，对于预备行为的处罚是例外”的原则大幅度被修正，同时，犯罪行为的法益关联性也被稀薄化。
（二）抽象的危险犯类型的多用化
第二，可以说是抽象危险犯类型的多用化。例如，2000年6月的“有关特定放射性废弃物最终处分的法律”（平成12年法律第117号）中，无许可地挖掘最终处分设施的保护区域内的土地将被处罚。[14]另外，在各种环境保护法中也经常可以见到这样的规定，例如2002年5月的“土壤污染对策法”（平成14年法律第53号）中，对违反都道府县知事的有关可能产生健康被害的土地污染状况调查·报告命令的行为进行处罚。[15]
这些抽象的危险犯，自来，都是被理解为以危险的拟制（或者不允许反证的法律上的推定）为前提的犯罪类型。在抽象的危险犯的场合，与具体的危险犯不同，对法益的危险的发生只不过是立法者的立法动机而已，在法条文上并不要求以发生对法益的危险作为犯罪构成要件的要素，也就是说，抽象的危险犯，是通过立法阶段的类型性的价值判断，对包含危及法益的危险进行评价，由此，通过刑罚来禁止作为类型的抽象的危险犯，因此，该当抽象的危险犯的构成要件的行为，是已经包含了类型的、抽象的危险，当然是在法律上拟制了的抽象的危险的存在，并不需要考虑某个行为现实地会对法益产生何种程度的危险。这种观点可以被称为是“危险拟制说”。[16]
依据这种观点，由于除了该当构成要件的事实之外不需要现实的发生抽象的危险，因此即便是实际实施的具体行为对法益完全没有危险的情况下，依然肯定犯罪的成立。即，这种观点是强调该当构成要件的行为与对法益的危险之间的关联性，即实质上不要了法益关联性。在这个意义上，毋宁说抽象的危险犯并非真正的危险犯，而是被形式犯化了的存在，被批判为是不妥当的。因此，在学说中，在个别案件中要求具体行为应该发生抽象危险的观点居于支配地位。[17]依据这种观点，考虑行为的客体、状况等行为当时的各种情形，当一般地认定该行为不会发生抽象危险的情况下，应该否定犯罪的成立。
（三）管制·统制的刑罚法规多用
第三，可以说是为了管理·统制某种事业的参业者或者关系者的行动，要求或者禁止其为或不为一定行为，对违反者科处刑事处罚的管理·统制类的刑罚法规多用。在这里，为了管理·统制自参入口开始到出口为止的行动，首先在入口阶段就导入登记·申请·许可制度，在加入之后，为了掌握违反行为而赋予所辖官厅调查权·进入权·报告征收权等，参业者负有相应的义务，规定了在违反的情况下处以刑事制裁以保证其实效。这可以被称为是管理·统制的刑罚法规，虽然过去也存在，但是最近这类法规范不断增加。
例如，作为管理·统制参入口阶段的刑罚法规，可以举出2003年7月的“有关为保全环境而增进意欲以及推进环境教育的法律”（平成15年法律第130号），在这里，对于培养·认定保全环境知识和指导能力者的人才认定等事业来说，处罚那些通过不正当的手段而接受登记者。[18]另外，管理·统制加入后的事业运营阶段，例如可以举出2003年6月的“规制利用因特网介绍异性事业引诱儿童行为的有关法律”（平成15年法律第83号），在这里，因特网介绍异性事业者有向公安委员会报告的义务，如果违反或者虚假报告的情况下将被处罚。[19]
对于这样的具有很强的管理·统制性的刑罚法规来说，例如像道路交通法（1960年法律第105号）中处罚不带驾驶证罪[20]那样，对该犯罪类型的具体法益的考察是极为困难的情况非常普遍，即便是能够考察法益，这个法益也是极为遥远的，仅仅只考虑抽象的危险的情况非常普遍。
（四）象征的刑事立法的存在
第四，可以举出象征的刑事立法的例子来。象征的刑事立法就是尽管一方面无法期待立法能够有效地解决犯罪问题、另一方面也无法通过刑罚的威吓·再社会化等来实现抑制犯罪的目的，但是立法者真诚地接受来自国内外急迫要求解决问题的压力，只不过是一种为了表明立法者要迅速而且果断地应对该种犯罪问题的姿态的刑事立法而已。[21]
例如，作为受到国内的强大的舆论压力而制定的象征的刑事立法，可以举出由地下铁沙林事件等引起的以奥姆真理教这一类特定宗教团体为规制对象的一系列刑事立法。[22]另外，还有接受国际的压力而制定的象征的立法，例如，1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益等的法律”（平成11年法律第136号），特别是可以举出为了应对洗钱罪而被导入的处罚隐匿·收受犯罪收益的规定。[23]
这种象征的刑事立法的背景，一方面，是存在对国家将该种犯罪问题的解决一直放置的非难和国内外强烈而且迫切地要求解决该问题的舆论压力；尽管这样，另一方面，立法者实际上大都并不拥有迅速而且有效的解决该犯罪问题的方法。也就是说，“对于实施刑事政策的要求”和“刑事政策的实施可能性”之间存在很大的落差。刑事立法者为了避免因怠慢国内外要求实施刑事政策的要求而遭受批评，而且，为了表明为今后迅速果断的解决问题而将要采取积极地刑事政策的姿态，以象征的刑事立法的形式来“逃避”。
三、现代社会中预防主义刑法的抬头
如上所述，对于现代社会的刑事立法的新样相而言，可以总结如下：
第一，对于从来都被承认的事实的·具体的法益来说，不必等到侵害或者具体危险的出现，在侵害还很远的时候刑法就介入，将法益保护的时点提前以实现“法益保护的早期化”。这也意味着刑法介入的“时间的扩大”。
第二，对于现代社会中的刑事立法来说，与自来被承认的事实的·具体的法益不同，或者说，是以强烈地对一般的·普遍的法益保护的倾向来取代对事实的·具体的法益的保护。这就意味着刑法介入“领域的扩大”。
现代刑事法中，刑法介入的时间的·空间的扩大，且有机地结合而浑然一体，给现代刑事立法赋予新的特征，如果概括起来的话，可以说就是预防主义的刑法和特征。那么。它的具体表现就是“处罚预备行为的原则化”、“抽象的危险犯类型的多用”、“管理·统制类刑事立法的多用”。
自来的刑事立法是以实害·危险发生之后或者行为实施之后才发动刑事制裁的事后处理方式为基本原则的刑事立法，可以称为是“事后处理的刑事立法”。[24]与此相对，现代社会中的刑事立法在实害·危险发生之前就发动刑事制裁，在这个意义上，它是仅仅以行为为根据来发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则的刑事立法。而且，将那些仅仅具有抽象危险的离实害·危险还很遥远的行为、比实害·危险的发生更早阶段的预备行为犯罪化，这就意味着，作为刑事立法特征的犯罪行为“法益关联性”的丧失被充分表现出来。[25]
第四部分直面现代社会中法益论的新样相
一、法益是什么
法益概念，正如一般被定义为“法律保护的利益”[26]那样，是由“利益”要素和“法的要保护性”要素结合而成的复合概念。前者的“利益”要素，是原本存在于社会的现实生活中的社会生活上的利益，也就是说，是起源于生活利益，是具有社会的现实生活中实在性的作为核心的实体概念。与此相对，“法的要保护性”要素，是表现了社会现实生活中存在的利益受到值得刑法保护的评价，是经由刑事立法者的立法政策的价值判断的属性的价值的概念。[27]
所谓法益，莫如说是“被承认的社会中有价值的存在，尤其是，被置于刑法的特别保护之下的生活利益”。[28]
二、直面法益论的新样相
随着带有强烈预防主义倾向的现代刑事立法的出现，法益论可以说是直面新的状况，为了与先前考察的刑事立法的新样相相对应，以下从法益论的角度进行考察。
（一）处罚预备行为原则化面临的问题
处罚实行行为之前的预备行为的原则化意味着刑法不等法益的侵害、具体危险的发生，在此之前就用刑罚来进行规制。这可以说是法益保护早期化的典型现象。
这样的新的刑事立法，就如“法益保护早期化”所表现的那样，为了早期预防而提前对该当基本的构成要件行为的处罚阶段。由此，并非是创设新的保护法益，而是可以理解为在侵害基本构成要件所保护的具体的法益之前进行补充的·协防地保护。[29]对于这个观点而言，虽然把握基本构成要件的保护法益是可能的，但是，被早期化的预备罪由于不能被理解为是侵害犯或者具体的危险犯的类型，因此它不仅是被作为危险程度极为稀薄的抽象危险犯或者纯粹形式犯被把握的，而且行为的要罚性最终也可能被积极地肯定了。
在现代刑事立法最具特征的领域即信息刑法领域，例如1999年8月“禁止不正当接触行为的有关法律”（平成11年法律第128号），与基于计算机网络的情报通信·情报处理系统相关，其目的被规定为“为了维持电气通信的相关秩序，有利于高度情报通信社会的健全和发展”（第1条）不仅处罚不正当地接触行为，而且还处罚提供与接触控制机能相关的他人的识别码（口令、id等）等助长不正当接触的行为。[30]
对于这样的刑罚法规来说，是以“法益，可以理解为是被法保护的社会秩序的抽象的价值，对其维护具有社会利益，又可以归属于作为其承担者的个人和社会整体的价值”的法益概念为前提，[31]其保护法益可以理解为是“维持电气通信秩序”·“电气通信系统的健全和发展”。另外，虽然以对于法益侵害的“前地”来说刑罚法规是保护个人的法益，其他的刑罚法规时对全体的普遍的法益进行保护的法益概念为前提，[32]其保护法益还可以理解为是“电气通信系统以及社会对其的信赖”。可是，不能否定的是在此设定的法益概念是非常一般的·抽象的存在。
（二）抽象的危险犯的类型多用化面临的课题
抽象的危险犯的类型被多用意味着，刑法不必等到法益侵害或者具体的危险等结果发生，在此之前就用刑罚进行规制，这也是作为“法益保护前期化”而出现的一个典型现象。
这样的新的刑事立法是包含了一些与从来的放火罪等抽象的危险犯不同的性质。从来的抽象的危险犯是以“对可能把握的具体法益的抽象的危险”为基础，而现代的刑事立法中的抽象的危险犯是以“对把握困难的抽象法益的抽象的危险”为基础。也就是说，现代的刑事立法中对于抽象的危险犯的处罚，具有通过对侵害和危及部分系统的平和来保护保全系统整体或者系统整体的顺利地运行的构造，可以说是处罚对于系统整体的普遍的法益来说的抽象的危险。由此，在这里就产生了保护法益的抽象化和和危险的抽象化这两重的抽象化。
有论者以刑法不是以保护法益而是以保护规范妥当性的立场为前提，对于规范妥当性不是尽可能地从通常的通过违反规范而导致侵害来理解的，而是理解为潜在的“通过侵害被害者对于规范的信赖而导致侵害”，而且，通过侵害规范信赖而导致的“扰乱法的平和”的不法是“与违反基本规范的不法的关系只不过是部分的违法罢了”[33]，使法益保护的早期化所导致的许多犯罪构成要件正当化。
（三）管理统制的刑罚法规多用化面临的课题
管理统制的刑罚法规的多用化，意味着作为管理统制社会生活手段的刑法机能的肥大化，显露出“刑法管理社会”的特征。
近代市民法体制的最重要的特征常常被认为是法发挥着“相互指向的社会统制机能”。也就是说，（刑）法，发挥着通过国家权力对国民的行为进行统制的第一次统制机能的同时还发挥着为了社会成员而对作为社会统制主体的国家进行统制的第二次统制机能。[34]可以说现代社会中管理·统制的刑罚法规，通过国家权力统制社会成员行为的刑法的第一次的统制机能被肥大化，为了社会成员统制作为社会统制主体的国家的刑法的第二次统制机能被缩小化。
例如，前面介绍的“为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的有关法律”中规定对利用不正当手段登记人才认定等事业、怠于提出报告·资料以及提出虚伪报告虚伪资料等行为要进行的处罚。[35]对于这个处罚规定的保护法益来说，将其理解为是本法第1条所规定的目的即“确保现在以及将来的国民的健康文明的生活”是不太妥当的。也就是说，因为这个目的仅仅不过是一个理念的、抽象的法益而已，换而言之只能说是一个立法理由。
在这里虽然说到底保护法益还是基本构成要件所要保护的对环境的保全，但是为了有效且强化地实现对这个法益的保护，在基本构成要件所要护的环境的保全这个法益被侵害之前的更早阶段进行保护就成为必要，以此为目标制定了这样的协防的规范，由此，又主张处罚离保护法益很遥远的具有稀薄危险的犯罪类型也具有正当性。[36]
另外，这个处罚规定的保护法益并非是基本构成要件所试图保护的环境的保全这个整体法益自身，而是作为整体法益的部分·片段的“继续实现环境保全活动以及社会之信赖”，可能会被理解为是保护全体法益中的部分法益。不仅如此，也可能会被理解为是保护与环境保全相关的“程序系统”或者“社会对于程序系统的信赖”。
这样的法益概念，是立法理由变成了具体法益，可是，程序系统被承认存在独自的意义，不仅招致了“人类创造的系统却最终将人类置诸于外”这样的事态，而且体系批判的机能以及体系内的机能最终几乎完全消失了。[37]
（四）象征的刑事立法面临的课题
如前所述，象征的刑事立法是立法根本就没有被期待能够有效地解决犯罪问题、达成抑制犯罪的目的，只不过是立法者诚实地接受国内国外的强烈的压力，象征性的迅速而且果断地应对犯罪问题的姿态而已的刑事立法。借持此观点的学者的话来说就是“不是发挥具体的法益保护效果的存在，通过被认为它是对一定价值值得信仰、批评拒绝的价值态度，具有政治的·世界观集团自我表现作用”的刑事法规，或者，对于犯罪问题社会问题的解决“虽然是预想的毫无效果的法规，但是仍然通过这个法规唤起为了应对那些不希望的行为或者状态“作了些什么”的印象，他的目的仅仅是为了满足有权者”的刑事法规。[38]可是，判断是否是象征的刑事立法并不是容易的事。而且，由于刑事立法不仅具有作为社会成员的规范意识·价值意识的诉求的一面，而且还具有作为表现立法者的刑事政策的姿势的一面，因此该刑事立法是否是象征性刑事立法的判断并不容易。另外，假如能够确定该刑事立法是象征性的刑事立法，并不能因此就立即排除这种刑事立法。重要的是，这个刑事立法中的法益关联性能够被多大程度的确保。于是，借用论者的话“其可罚性，是将规定广泛地扩展到具体行为之前，就规定处罚仅仅表明心情的情况而言，从法治国的观点来看，它的允许性是存在相当疑问的”。[39]
三、预防主义的刑法与法益概念
现代社会的刑事立法，是以在实害和具体危险还没有发生之前，仅仅依据行为就发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则，而且，是以将具有极为遥远的抽象的危险的行为和比发生抽象的危险更早的预备行为的犯罪化为特征的。在这个意义上，现代刑事立法中犯罪行为的法益关联性稀薄化甚至是丧失。在这里可以说并不是以对个人法益的实害或者具体的危险这样的无价值的结果发生为中心内容的结果无价值，而是以对“系统的安定”“系统的平和”这样的一般的·抽象的法益的危险为处罚根据。
这样的刑罚法规，依据下列的逻辑很容易找到根据。也就是说，法是“离开了对于人的行为的规范和控制就无法实现法益保护”，“刑法不外是为了法益保护的手段，通过向国民明示禁止一定的行为规范（为了法益的保全而命令一定行为的规范），对违反规范的行为科处刑罚来维持规范的效力，使人们的行为都遵循规范（也就是，通过行为规范的行为控制）。”[40]
对于这个逻辑来说，并不是以法益保护思想为基础的法益侵害原理而是以基于行为规范思想的规范违反原理为基础，由于重视对行为准则的逸脱，最终导致法益关联性稀薄的危险。因此，相对于法益的侵害以及危险的结果无价值的侧面而言，对行为规范妥当性的侵害以及对行为规范逸脱的行为无价值的侧面更为重要。而且，这种情况下，如果行为规范以及行为准则的地位从作为“为了法益保护的手段·机构”中解放出来，那么行为规范以及行为和准则就成为具有独立意义和价值的存在而居于首要地位。这样，最终导致了刑法仅仅根据违反行为规范和行为准则的态度而使处罚正当化，这无异于宣告“预防主义刑法时代的到来”。
对于这个预防主义的刑法来说，不只是将法益概念抽象化·稀薄化，而且还不断地侵蚀法益概念的存在。也就是说，在这里由于不是以法益的侵害以及危险而是仅仅以违反行为规范·行为准则作为肯定犯罪成立的根据，因此法益概念的存在被无用化，法益论最终可能成为历史的“遗物”。
第五部分透视法益概念的新的论点
被称为是危险社会的现代社会中的预防主义的刑法，可能被称为“危险刑法”比较恰当，下面就有关“危险刑法”中法益概念的几个新论题进行考察。
一、有可能把握法益概念吗？
19世纪刑法学的中心课题，是抽象地把握作为所有犯罪必然拥有的实质不法中核的法益概念，由此，刑事立法者将法益嵌入立法的框架内。[41]于是就存在了对应这个课题的法益概念，以及以探究法益概念为研究领域的法益论。
对于这一点来说，现在仍然没变，法益概念充分地发挥着约束立法者立法活动的体系批判的机能以及制约法解释者的解释·适用的体系内在的机能，可以说法益概念必须是能够被把握的。
对于法益概念的把握可能性而言，在学说上可以发现两种具体的指向。首先第一种指向是拒绝抽象的·理念的法益。具体而言，以刑法与道德·伦理的区别为前提，试图将那些仅仅是违反道德·伦理的存在从刑法当中排除出去。例如，认为那种将维持国家的道义社会伦理等纯粹的道德伦理作为刑法的任务，由于是在没有法益侵害之处适用刑法，它“不仅是对刑法的过分要求，而且也有可能将自己的价值观或者自己喜好的人性假设以法的名义强加于人”。所以要讲纯粹的道德伦理从法益概念中排除出去，拒绝将它们包含在法益概念之内。[42]
第二种指向虽然和第一种指向有关联，但是是将法益向个人法益还原。也就是说，认为在国家主义价值观向个人主义价值观转换的现在，以现行宪法的基本原理·基本构造为基础的刑法首先要保护的是以个人尊严为基础的生命·身体·自由·名誉·财产等个人法益，社会的法益·国家的法益也并不是作为超个人的具有自己目的的存在，而是应该被看作是个人的生命·身体·自由·名誉·财产等各个个人的“总合”·“集合体”或者是作为这些利益的保护机构而被刑法保护。[43]应该将所有的法益都尽可能地向个人法益还原来把握的指向的具体化。现在，有关刑法各论的许多基本书将各种犯罪类型按照针对个人法益的犯罪、针对社会法益的犯罪、针对国家法益的犯罪来分为三类，尽管新法典的排列不是这样的，但是这是从针对个人法益的犯罪的角度来论述的。
最近，出现了针对这种把握可能性提出疑问的观点。认为到目前为止，法益概念并不仅限于那些能够被把握的具体对象，而且还存在主张抽象的·理念的法益概念的观点。例如，认为法益是“随着人的态度而变化的，由此，也是随着刑法的规制而变化能够被保护的有价值的状态”，由于是只有通过思维才能够理解的抽象的范畴·价值群，因此并不是能够被把握的状态说（zustandtheorie）[44]，认为法益是“对于我们符合宪法的社会，由此，对于各个市民的符合宪法的地位和自由而言，不能放弃的、有价值的机能统一体”，“是社会中市民能够顺利的共同生活的前提条件，而且是出于某种状态的、并非静止的活生生的机能统一体”的机能主义的法益概念。[45]
最近的观点认为“法益是极为观念的理念的价值，不能被侵害”，这显然带有将法益概念彻底化作为理念的价值概念来把握的特征。例如，“法益是，作为理念的价值，原本就避免行为者的攻击，但是不能忽视的是，存在行为客体被攻击的情况，可是，法益被实际的侵害是不可能的”。[46]
现在的学说中，认为“法益是理念的价值，不能被侵害的存在”的观点是少数的，认为“法益概念虽然是观念的抽象的，但是能够被把握、能够被侵害的”观点是支配性的。例如，“法益是在具体的攻击对象中被具体化了的观念的利益，它只能够通过各个个别的行为客体的被害而被侵害”。[47]这表明承认法益保护机能是刑法的重要的社会机能，法益概念在刑法解释学中发挥着重要的机能。这就意味着，法益概念被理解为是在现实社会生活中具有事实的基础，而且具有知觉可能的，具有因果变更可能的概念。[48]
只是，正如被多种形式定义的现状所表明的那样，法益概念所存在的抽象性和暧昧性是无法否定的。因此，期待法益概念具有明确地划定犯罪成立范围界限的能力是过高期待了。[49]
二、法益概念是否具有体系批判的机能
自来，在解释刑法上的各犯罪构成要件的时候，法益概念不仅有提供合理的具有给付能力的解释指针的体系内的机能，在刑事立法者进行立法行为的时候，还有提供合理的具有给付能力的立法指针的体系批判的机能。前者是在实定刑罚法规制定后法益概念的法解释·法适用的机能，与此相对，后者是在实定刑罚法规以前法益概念的法政策的机能。法益概念之所以能够在发挥的体系内的机能同时发挥体系批判的机能，是在犯罪构成要件的基础上，存在刑法上命令·禁止的全部实质中核的法益作为命令·禁止的联结点。[50]另外，“如果不存在值得保护的法益，就不允许被犯罪化”这个标语，从最初就要求刑事立法者应该遵循。[51]
可是，最近，着眼于危险社会的新的刑事立法，针对法益概念的机能特别是其体系批判的机能就提出了疑问。对法益概念的体系批判的机能提起疑问的观点，就是与实质的·自由主义的法益论相对抗的主张方法论的·目的论的法益论。[52]方法论的·目的论的法益论认为对所有的犯罪设定妥当的、有内容的法益概念是不可能的，放弃实质的·实体的法益概念，仅仅从法益概念上寻求解释刑罚法规的方法论上的机能。对于这种观点来说，丧失一定的实质的·实体的意义内容的法益概念就成了内容空虚的形式的概念存在，作为各个刑罚法规的“规范目的”“立法目的”或者“意义·目的思想的简略语”而被把握。虽然法益概念被勉强维持，但是却无法以方法论·目的论的机能为中心发挥体系内的机能。
最近，还有继续这种方法论·目的论的法益论思考的论者。例如，有论者主张，也就是说，将法益概念明确化的努力至此并没有成功。将法益保护的思想限定为“社会中个人的存在条件、发展条件”[53]或者“他人的外在自由的特别条件”[54]，是轻视一切人间集团所使用的、被文化所承认的各种各样的态度规范。也就是说，对于这些态度规范而言，无论采取何种方法他们也不会成为可以把握的法益问题，因此，“不保护任何法益的刑法规范是不正当的箴言就难以维持”，总而言之，凡是对法益进行的实质的定义都是不可能的，特别是现代的规制素材，例如“环境”，就无法将法益观念化。[55]
三、法益概念是以人为中心的概念吗？
法益概念与人的生命·身体·财产所具有的关联性是学说上当然的前提。个人的法益正是以个人的生命·身体·财产为内容，另外，社会的法益、国家的法益即便是被理解为超个人的利益，最终还是与人的生命身体财产等利益相关联的、或者说能够还原为对人的保护为前提的。在这个意义上，自来的法益概念是以“人为中心的法益概念”为当然的前提。这样，将法益定义为“对于有秩序的人们的共同生活来说不可欠缺的，值得刑法保护的价值·制度以及状态”[56]的观点是妥当的。
对于这一点，在环境刑法的领域也应该是同样的。[57]如此说来，从前的“公害犯罪刑法”是以“保护个人的生命身体健康不受公害等深刻的环境污染的侵害”为中心课题。即，以公害问题的对策为紧急课题的在1960年代后半的1968年制定的“大气污染防治法”（昭和43年法律第97号）中，与大气污染相关，该法的目的被规定为，“保护国民的健康”“保全生活环境”以及“力图保护受害者”（第1条）。另外，1970年制定的“处罚与人的健康有关的公害犯罪的相关法律”（昭和45年法律第142号）中，该法的目的是通过“处罚与事业活动相伴而生的危害人的健康的公害行为”，“以资防止核人的健康有关的公害”（第1条）。总之，对于“公害犯罪刑法”而言，很容易认定被害者的个人的生命身体健康是具体的法益。
与此相对，针对最近的从“公害犯罪刑法”向“环境犯罪刑法”的质的转换，提出了法益概念是否以人为中心的疑问。也就是说，“环境犯罪刑法”，例如，1970年的“有关废弃物的处理以及清扫的法律”（昭和45年法律第137号）中，该法的目的是“力图保全生活环境以及提高公众卫生”（第1条）；1993年的“环境基本法”（平成5年法律第91号）中没有规定罚则，该法的目的是“综合地、有计划的推进有关环境保全的政策，服务于确保现在以及将来的国民健康而且文明的生活”，“服务于人类的福祉”（第1条）。另外还明示了“保全地球环境”。总之，在“环境犯罪刑法”中，相比个人的法益，“保全生活环境、保全地球环境”是中心的课题。[58]在这里，意识到这些自身虽然仅是对环境增加轻微负荷的行为，但是如果积累的连锁的发生作用，在广泛的地域内，就可能造成不能恢复的重大的自然环境的恶化，不只是对现在而且还会对将来的人们造成深刻的影响，也就是说，对于世界规模地球规模的环境问题而言，承认刑法应该在更早的阶段积极地介入。
这样的从“公害犯罪刑法”到“环境犯罪刑法”的质的转换导致了新的法益概念。这就是由于自然环境生活环境自身具有值得被保护的价值，它的存在就是保护法益，可以说是生态学的法益概念（oekologischerrechtsgutsbegriff）。在此，人并不是与自然环境生活环境相对立的存在，而只不过是作为被自然环境生活环境所包括的一部分而已，无论是有意识的还是无意识的，人都在非常多的方面被人类以外的存在支持着，同时，人类以外的存在也被非常多的方面支撑着，这是将自然环境·生活环境作为这样的体系的一部分的机能来考虑的[59]。
可是，无论是人本主义的法益概念还是生态学的法益概念都是非常极端的，现在，认为自然环境当然是和人的存在联系在一起的，它的变动最终当然会对人的生活环境造成影响，因此其自身具有值得保护的价值的“生态学的以人为中心的法益概念（oekologisch-anthropozentrischerrechtsgutsbegriff）”的观点很有影响。[60]
第六部分结语（对法益论来说法益概念的两难选择不可避免）
一方面，如果坚持严格实质的·实体的法益概念，发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能，那么就无法在法益的框架内来把握而必须准备更大的框架（例如，加之以，规范妥当性，行为伦理等框架）。而且，在犯罪的认定上，并不是以法益保护思想为基础的法益侵害原理，而是以行为规范思想为基础的规范违反原理，因此就需要承认在刑法法规领域中法益关联性的丧失。另一方面，如果彻底放弃严格实质的·实体的法益概念，满足仅发挥法益概念的方法论的·目的论的机能或者体系内的机能，那么法益概念的内容就会非常的一般化·抽象化，因此就强烈具有保护普遍法益（例如，全体社会的安宁；全体体系的安定和平等）、中间法益（例如，部分社会的安宁，部分体系以及社会对之信赖等）的倾向。而且，在这里，对于犯罪认定而言，虽然维持了以法益保护思想为基础的法益侵害原理，但是承认在刑法法规领域中的法益关联性极为稀薄化。法益概念的这个两难选择是法益论不可避免的困境。
对于某刑法法规而言，是坚持法益保护思想以维持法益概念？还是放弃法益保护思想准备以其他概念工具取代法益概念？在坚持法益保护思想以维持法益概念的情况下，是满足于一般的抽象的法益概念呢？还是探究实质的实体的概念呢？
对于这些疑问的解决，必须在法益概念的二难选择之间保持微妙的平衡。
[1][日]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第45-59页；[日]山口厚：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年，第2-5页。
[2][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年，第298-303页；[日]山口厚：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年，第92-94页。另外，还有关观点在支持从对法益的侵害和危及中寻求违法性实质的“法益侵害说”的同时，认为在违法性评价之际，不应只着眼于法益侵害的结果无价值，而且还必须考虑作为行为自身的法益侵害危险性的行为无价值。参见[日]野村稔：《刑法总论》（补订版），成文堂1998年，第71页。提请注意的是这种观点所强调的行为无价值的“法益关联性”。
[3]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年，第5-7页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第4-7页。
[4]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年，第338、348-350页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第247-249页。
[5][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第248页。
[6]对于这一点，可以说和具有强烈行为无价值倾向的德国一样。例如“不断被敌视和被提起疑问的法益概念，本质上，可以认为在现代的法思想中具有确固的地位。”maurach/zipf,strafrecht,allgemeinerteil,teilbd.1,8.aufl.,1992,§19rdn5“刑法的任务就在于对法益的保护。”h.-h.jescheckundt.weigend,lehrbuchdesstrafrechts,allgemeinerteil,5.aufl.,1996,s.7等有关的明确的论述。
[7]c.prittwitz,strafrechtundrisiko,1993；[日]金尚均：《危险社会と刑法》，成文堂2001年，第5页以下；[日]嘉门优：《法益论の现代的意义(1)——环境刑法を素材にして》，大阪市立大学《法学杂志》第50卷4号，第76页以下以及文中所介绍的德国的讨论情况。
[8]参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくえ》，《法律时报》75卷第2号，第4页以下；[日]嘉门优：《法益论の现代的意义(1)——环境刑法を素材にして》，大阪市立大学《法学杂志》第50卷4号，第75页。另外，如果举出2000年以来被立法化的主要的刑事法的话，可以包括有关规制ストーカー等行为的法律（2000年法律第81号）、有关规制和人相关克隆等技术的法律（2000年法律第146号）、通过刑法的一部分修正而新设立的危险驾驶致死伤罪（刑法第208条之2）（2001年法律第138号）、有关特定电子邮件送信等适正化法律（2002年法律第26号）、有关防止金融机关等不正当利于顾客等本人的确认以及存款账号的法律（2002年法律第32号）、有关禁止持有特殊的开锁用具等的法律（2003年法律第65号）、有关规制利用因特网介绍异性事业而诱拐儿童行为等的法律（2003年法律第83号）、有关在心神丧失等状态下实施重大的他害行为者的医疗以及观察的法律（2003年法律110号）、有关刑事设施以及受刑者的处遇等的法律（2005年法律第50号）等。
[9]参见[日]平野龙一：《刑法の基础》，东京大学出版会1966年，第120页以下。
[10]现代刑事法的特征，重视象征的刑事立法的增加、事前的预防注意刑法的增加、抽象的危险犯的增加以及保护普遍的法益的学者可以参见w.hassemer,einfuehrungindiegrundlagendesstrafrechts,2.aufl.,1990,s.274ff.）；而认为是抽象的危险犯的增加、向社会的普遍的法益的重心转移、以预防主义的责任论·刑法论的志向、处罚蓄积犯、象征立法的论者，可参见[日]金尚均：《危险社会と刑法》，成文堂2001年。
[11]日本《有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益的法律》第6条规定的犯罪，通常是依照杀人预备罪（刑法第201条）的法定刑判处2年以下的惩役，以实现组织的目的·取得不正当权益的目的而杀人预备者，可以判处5年以下的惩役，以盈利目的的掠取・诱拐的预备行为可以判处2年以下的惩役。
[12]日本刑法第163条之4第3项规定的犯罪，当准备为不正当制造支付用磁卡记录等目的所用的器械·原料的，以不正当制造支付用磁卡记录准备罪可以被判处3年以下的惩役或者50万日元以下的罚金。
[13]另外例如2002年6月成立的《有关处罚为胁迫公众等目的的犯罪行为提供资金等的法律》（平成14年法律第67号），不只是处罚那些为将要实施胁迫公众等目的的犯罪行为实行者的使用而进行的资金收集行为，而且对于劝诱提供资金·请求提供资金的行为及其未遂行为可以判处10年以下的惩役或者1千万日元以下的罚金（3条）。
[14]日本《有关特定放射性废弃物的最终处分的法律》第26条第6项和87条规定的犯罪，可以判处法定刑为1年以下的惩役或者100万日元以下的罚金。
[15]日本《土壤污染对策法》第4条第1项、第38条规定的犯罪，可以判处法定刑为1年以下的惩役或者100万日元以下的罚金。
[16]这种危险拟制说是判例的立场和通说的观点。可参见大判1911年（明治44年）4月24日刑录17辑655页；大判1931年（昭和6年）12月23日法律新闻3370号地10页；木村龟二《刑法各论》（复刊版），法文社1959年，第187页；江家义男《刑法各论》（增补版），青林书院新社1963年，地88页；藤木英雄《刑法讲义各论》，弘文堂1976年，第88页；团藤重光《刑法纲要各论》（第三版），创文社1990年，第187页；大塚仁《刑法概说（各论）》（第三版增补版），有斐阁2005年，第358页；大塚仁等编《大コンメンタール刑法》（第2版），青林书院2000年，第9页村濑均论述部分。
[17]日本现在的通说。参见平野龙一《刑法总论ⅰ》，有斐阁1972年，第120页；平川宗信《刑法各论》，有斐阁1995年，第107页；内田文昭《刑法各论》（第三版），青林书院1996年，第442页；曾根威严《刑法の重要问题（各论）》（补订版），成文堂1996年，第284页；山口厚《问题探究刑法各论》，有斐阁1999年，第227页以下；中山研一《口述刑法各论》（新版），成文堂2004年，第248页等。
[18]日本《有关为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的法律》第11条第1项、26条规定的犯罪，法定刑为30万日元以下的罚金。
[19]日本《规制利用因特网的异性介绍事业诱拐儿童等行为的法律》中第11条、17条规定的犯罪，法定刑为30万日元以下的罚金。
[20]日本《道路交通法》第95条第1项、121条第1项的犯罪，规定了法定刑为2万日元以下的罚金或者科料等刑罚处罚。另外，基于过失而不携带驾照也会被处罚（121条第2项）。
[21]参见[德]w．ハッセマー：《現代刑法体系の基础理论》，堀内捷三编译，成文堂1991年，第9页关哲夫翻译部分。
[22]例如，可以举出1995年4月制定的以处罚制造、持有和散发沙林等为目的的《有关防止沙林等危害人身的法律》（平成7年法律第78号）；1999年12月为了规制作为团体活动的使用沙林等无差别大规模杀人行为为目的的《有关规制实施无差别大规模杀人行为的团体的法律》（平成11年法律第147号）等。
[23]日本《有关处罚有组织犯罪以及规制犯罪收益等德法律》中第10条、11条规定的犯罪，法定刑分别为隐匿犯罪收益等的判处5年以下诚意或者300万日元以下的罚金、收受犯罪收益等的判处3年以下惩役或者100万日元以下的罚金。
[24]的确，即便是对于自来的刑事立法而言，可以说都具有通过事先的犯罪和刑罚的预告而防止一般人实施犯罪的一般预防机能。但是，自来的刑事立法的主旨并非是一般预防，而是以结果（实害危险）发生以后或者行为之后对行为人进行处罚的事态处理为主旨，一般预防只不过是在立法阶段被考虑的派生的机能。
[25]作为法益论的新局面，认为是“法益保护的早期化”与“保护法益的抽象化”这两点的学者很多。例如金尚均《危险社会と刑法》，成文堂2001年，第15页以下；曾根威严《现代刑法と法益论の变容》，《阿部纯二先生古稀祝贺论文集·现代刑法の现代的课题》第一法规出版社2004年，第50页以下；北野通世《法益论の现代的课题（1）》山形大学《法政论丛》第35号，第2页。另外还可以举出对于犯罪事实可以“证明的缩短”。参见生田胜义《行为原理と刑事违法论》，信山社2002年，第18页以下。
[26][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版追补版），成文堂2002年，第4页。
[27]详细论述可参见[日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，《吉林大学社会科学学报》2006年第3期，第67页以下。
[28]参见schoenke/schroeder/lenckner,strafgesetzbuchkommentar,27.aufl.,2006,rn.9vor§§13ff.
[29]参见f-ch.schroeder,diestarftatengegendasstrafrecht,1985,s.11f.
[30]不正当接触行为的处罚依据《有关禁止不正当的接触行为等的法律》第3条第1项、第8条第1项所规定的犯罪，法定刑为1年以下的惩役或者50万日元以下的罚金；对于助长不正当接触行为的行为的处罚依据同法第4条、9条规定的犯罪，法定刑为30万日元以下的罚金。如果以德国刑法为例的话，有刑法第202条a的探索数据罪。即篡改·删除他人电脑数据的行为、以感染电脑病毒而使他人数据损坏的行为，可以依据刑法中规定的不正当制造电磁记录罪（161条之2）以及损坏电子计算机等业务妨害罪（234条之2）的规定进行处罚。
[31]参见h.-h.jescheck/t.weigend,lehrbuchdesstrafrechts,allgemeinerteil,5.aufl.,1996,s.257f.
[32]参见w.hassemer,einfuehrungindiegrundlagendesstrafrechts,2.aufl.,1990,s.275;h.-h.jescheck/t.weigend,lehrbuchdesstrafrechts,allgemeinerteil,5.aufl.,1996,s.259.
[33]g.jakobs,kriminalisierungimvorfeldeinerrechtsgutsverletzung,zstw.bd.97,1985,s.775,s.779;g.jakobs,strafrecht,allgemeinerteil,2.aufl.,1991,s.16ff.众所周知，雅科布斯主张以维持强化国民遵守规范的意识为指向的积极的一般预防论，期待通过刑罚的处罚来实现积极的预防效果。
[34]参见[日]平野龙一：《刑法の基础》，东京大学出版会1966年，第93页以下；[日]内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第14、44页。
[35]日本《有关为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的法律》第11条第1项、26条第1号、12条以及26条第2项所规定的犯罪，法定刑为30万日元以下的罚金。另外，怠于提出人才认定等事业的废止申请以及未登记人才认定等事业者的错误表示也可以被判处10万日元以下的科料（11条第7项、13条、28条）。
[36]参见f-ch.schroeder,diestarftatengegendasstrafrecht,1985,s.11f.
[37]参见生田胜义：《行为原理と刑事违法论》，信山社2002年，第35页以下。更为大胆的，在这些处罚规定中不存在捕捉可能的保护法益，只不过是违反法规范创设的义务的义务违反犯而已，或者例如在环境、遗传工程问题的场合，有可能将“生命关联性”作为与其自身“将来相关的行为规范”保护，“无法还原为相关者个人的现实利益”用刑法来保护，（stratenwerth,zukunftssicherungmitdenmittelndesstrafrechts,zstw105,1993,s.688ff.）如果这样，就最终是放弃了刑法法规的法益关联性。
[38]参见roxin,strafrecht,allgemeinerteil,bd.1,3.aufl,.1997,s.19.
[39]参见roxin,strafrecht,allgemeinerteil,bd.1,3.aufl,.1997,s.19.
[40][日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年，第8、9-10页。另外，还有认为刑法是“为了保护必要而且重要的生活利益”的同时，“还保护以明确国家对该行为的否定评价为内容的规范的评价”的理解，可参见[日]野村稔《刑法总论》（补订版），成文堂1998年，第154页。
[41]rudolphi,dieverschiedenenaspektedesrechtsgutsbegriffs,in:festschriftfuerr.m.honig,1970,s.152.
[42]参见[日]平野龙一：《刑法总论ⅰ》，有斐阁1972年，第44页；roxin,strafrecht,allgemeinerteil,bd.1,3.aufl.,1997,s.16.
[43]参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第51-53页。
[44]h.jaeger,strafgesetzgebungundrechtsgueterschutzbeisittlichkeitsdelikten,1957,s.13ff.
[45]参见rudolphi,dieverschiedenenaspektedesrechtsgutsbegriffs,in:festschriftfuerr.m.honig,1970,s.163f.；rudolphi,in:rudolphi/horn/samson,systematischerkommentarzumstrafgesetzbuchbd.1,allgemeinerteil,3.aufl.,1983,s.4f.
[46]例如可参见h.-h.jescheck/t.weigend,lehrbuchdesstrafrechts,allgemeinerteil,5.aufl.,1996,s.260；[日]内田文昭：《刑法概要（上卷）》，青林书院1995年，第34页。
[47]参见roxin,strafrecht,allgemeinerteil,bd.1,3.aufl.,1997,s.23；[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年，第414页。
[48]参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，成文堂1984年，第44页；[日]甲斐克则：《法益論の基本的視座》，载于大塚仁等编《海事法の诸问题――伊藤宁先生退职纪念论集》，中央法规出版社1985年，第95页；[日]嘉门优：《法益论の现代的意义(1)――环境刑法を素材にして》，大阪市立大学《法学杂志》，第50巻第4号，第101页。
[49]参见roxin,strafrecht,allgemeinerteil,bd.1,3.aufl,.1997,s.17f.
[50]参见schoenke/schroeder/lenckner,strafgesetzbuchkommentar,27.aufl.,2006,rn.9vor§§13ff.,roxin,strafrecht,allgemeinerteil,bd.1,3.aufl,.1997,s.11ff.
[51]对于这个体系的批判机能而言，虽然被认为是自来宪法（基本法）所约束的“自然权利的原理”所支配，最近“宪法的法益概念”被提倡，有观点认为体系批判的机能也是从宪法当中派生出来的。例如在德国，merkel,strafrechtundsatireimwerkvonkarlkraus,1994,s.297f.;roxin,strafrecht,allgemeinerteil,bd.1,3.aufl.,1997,s.15在日本代表性的学者可参见[日]内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年，第51页。
[52]参见r.honig,dieeinwilligungdesverletzten,teil1,1919,s.92ff.;gruenhut,begriffsbildungundrechtsanwendungimstrafrecht,1926,s.10ff.;e.schwinge,teleologischebegriffsbildungimstrafrecht.einbeitragzurstrafrechtlichenmethodenlehre,1930,s.7ff.
[53]例如frisch,tatbestandsmaessigesverhaltenundzurechnungdeserfolges,1988,s.74f.
[54]koeler,strafrecht,allgemeinerteil,1997,s.20,s.33.
[55]stratenwerth,strafrecht,allgemeinerteil,4.aufl.,2000,s.34ff.,stratenwerth,zumbegriffdes"rechtsgutes",in:festschriftfuert.lenckner,1998,s.377ff.
[56]kienapfel,strafrecht,allgemeinerteil,4.aufl.,1984,s.39.
[57]在环境犯罪的领域（德国刑法第324页以下）主张“人间中心的法益概念”的可参见w.hassemer,grundlinieneinerpersonalenrechtsgutslehre,in:scholler/philipps(hrsg.),jenseitsdesfunktionalismus,1989,s.85ff.;o.hohmann,vondenkonsequenzeneinerpersonalenrechtsgutsbestimmungimumweltstrafrecht,ga1992,s.76ff.
[58]可以说是时最近环境犯罪刑法的倾向。例如，1992年《有关保存濒危野生动植物的种的法律》（平成4年法律第75号）、2003年《有关为增进环境保全的意欲何推进环境教育的法律》（平成15年法律第130号）中都明示“保全自然环境”·“保全地球环境”等。
法益，简言之，即法律所保护的对象所揭示的利益和价值。“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”[3]13因而，法益保护被普遍视作刑法的主要任务，有学者甚至认为刑法就是一部“法益保护法”[4]1。尽管对此尚存在争议，不过法益概念无疑在大陆法系刑法理论中占据着理论核心的重要位置。法益理论既具有体系内部的建构功能，又具有体系批判的功能。法益理论的批判功能体现在法益概念具有规制犯罪成立范围的机能，刑法不会无缘无故地处罚那些没有法益侵害的行为，行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益是确定处罚范围的前提。然而，近年来，伴随着风险社会刑事立法所呈现出的“法益保护的提前化”（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes）趋势，普遍法益则是这种提前保护的对象。法益的普遍化和抽象化使得法益规制犯罪成立范围的机能受到了质疑。早期，刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益，能够具体地加以认识和感知，属于一种具体化、物质化和个人化的范畴。即便是国家法益和社会法益，也往往能够归结到保护个人利益的必要手段之上。而在人类社会步入风险社会之后，刑事立法关注的重点已经转向到与个人法益密切相关的公共安全、环境、社会秩序、信用等抽象的、观念的法益。风险社会的生成导致法益产生了两个重大的变化：一是法益由具体法益转向抽象法益。除了传统的生命、身体、财产、自由等法益之外，信用、安全、环境、秩序等也逐渐被纳入刑法的保护范围，并且种类有不断增加的趋势。Hassemer对此进行了值得关注的研究，他认为，作为刑法法益保护的对象，并非对自由、名誉或健康等个人的“古典”法益，而是对现代的、复杂的且网状结合的社会利益予以关注的倾向，是值得从刑事政策的角度予以关注的。也就是说，现代的法益保护是对为了尽可能地扩大宣传效果而被明确划定轮廓的普遍法益的保护。[5]275随着20世纪后期欧洲大陆各国出现的以灾难形式表现出来的恐怖主义袭击和生态灾难，各国纷纷采取新的措施来维护现代社会的功能运转条件。在实体法上表现为这一时期经济刑法、环境刑法、刑法以及之后的计算机刑法的膨胀。同时由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的，立法者越来越多地倚重抽象危险犯的工具：根据经验，或者只有它的大量出现，可能导致机能障碍的，单单行为的实施就可处以刑罚，而不取决于对人的任一具体危险的证据。[6]297-298在日本最近的刑事立法当中，大量将内容多少有些模糊不清的抽象法益引入刑法的保护范围，作为刑罚处罚的对象。如《关于规制纠缠等行为的法律》①、《器官移植法》以及《规制克隆人技术的法律》。二是由个人法益（individuelleRechtsgüter）转向超个人的集体法益（KollektiveRechtsgüter）或者说普遍法益（Universal－rechtsgüter）。在早期，刑法的保护法益往往限定于个人的生命、身体、自由、财产、名誉等个人法益，而现今法益逐渐向超个人法益的集体法益扩展，如公共秩序、市场经济制度、环境等。Jescheck与Weigend合著的教科书中就主张法益应当被理解为法律所保护的社会秩序的抽象价值，这种价值的维护对于社会共同体而言具有利益，并且其可以被分配给个体或整体作为法益的载体。[7]257事实上，无论持何种法益论观点，基本上都不会否认超个人法益的存在，只是在对超个人法益的理解上存在差异。以法兰克福学派为代表的法益一元论认为，超个人法益与个人法益并无质的差异，而仅仅是量的不同（多数个人法益的集合），因而，超个人法益应当限于以个人法益为出发点，功能化、现代化的刑事政策所使用的不明确（极端概括）的法益已经超出了法益的内涵；相反，秉持法益二元论观点的学者则认为，超个人法益与个人法益存在质的差别，超个人法益概念无法视为纯粹依附于个人法益上的非独立概念，而是一种“社会本位”的思考模式，有着由社会决定超个人法益的内涵。[8]80然而，无论采取一元论还是二元论，均无法否认单纯的个人法益无法涵盖现代社会需要保护的法益类型，都必须承认超个人的集体法益的存在。在面对现代风险社会的新风险时，立法者不断创设新的超个人法益并借助抽象危险犯实现刑法保护的前置，现今刑事立法上刑法不断提前介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确，甚至变得抽象、模糊。上述立法上展现的法益的变化和法益理论的下述发展动态密不可分。
（一）法益概念的精神化
所谓法益概念的精神化，是指在法益概念中，强调非物质的，无法被因果流程加以改变的属性。以v.Liszt的理论为肇始，法益理论走向精神化（去实体化）。法益从具体的事物逐渐转变为价值的概念———法益从应该受保护之物，转变为应受保护的利益。[9]Liszt反对Binding实证主义、规范化的法益理念，主张社会性、实质化的法益理念，因此主张以利益（Interresse）作为法益理念的核心。Liszt将法益与Gu（t财）的概念相分离，建立起保护客体（法益）与行为客体二分的传统，也因此使法益概念开始脱离自然主义式的建构，而朝向精神化法益（法益转变为一种价值而非实体）的方向发展。他认为，法益虽然现于行为客体之中，但不属于因果法则支配的世界的现象，而行为客体则是属于因果法则支配的世界的现象。[10]85在新康德学派价值哲学方法论①进入刑法理论之后，法益概念精神化进一步得到推进。其中以Honig的“目的论的法益概念”为代表。他主张刑法所保护的是法共同体所承认，在法律生活上有价值的客体。保护客体并非由规范中加以认识，而是由“刑罚法规之目的”中加以认识，即法益不外是将各个刑罚法规中被立法者所承认的立法目的化约。[11]Schwinge更是将法益概念直接扩张至以立法目的作为保护客体。这种目的论的法益概念又称为“方法论的法益概念”，其侧重法益概念对犯罪构成要件的解释所具有的方法论上的机能，法益概念不过是为了说明实定刑罚规范的规范目的、立法目的而作为形式概念、定式概念被提及，任何犯罪构成要件都必须说明犯罪行为侵害或者威胁了某种法益，但某种法益是否受到了现实犯罪行为的侵害或者威胁，法益概念对刑事处罚范围的限定作用，都不是方法论的法益概念所关心的问题。在当代，许多学者将法益理解为一种单纯的抽象（概念）、思想的产物或者观念中的价值。如Jescheck认为法益可以被理解为“法律上所保护的社会秩序的抽象价值”；Roxin也对法益作了这样的定义:对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。[12]152这种目的性设定并不需要具备必要的物的具体现实性，而只需要在经验上或者观念上具有被损害性即可。法益概念的精神化导致法益概念规制犯罪成立范围的批判性机能被削弱乃至瓦解。
（二）法益理念的功能化
从价值角度理解法益的方案伴随而来的是对法益的功能化理解。在功能法益论看来，立法目的或是立法者的价值判断才是填充法益内涵的主要元素。Welzel虽然反对从价值角度理解法益概念，主张物质化的法益概念，不过其法益理论却因其所采取的目的行为论和行为无价值论而具有独特性。他的法益论具有如下特色：1.区分行为价值（Aktwert）与事态价值（Sachverhaltwert）（结果价值）。前者归属于人格，于行为层次实现；后者归属于实然世界，于结果层次实现。法益应被定位于事态价值，受因果流程支配；法益侵害属于结果不法，而因果流程在Welzel的理论下属于结果价值。[13]3根据Welzel的看法，结果不法只有在人的违法行为即行为无价值之中才有意义，法益侵害并不一定代表违法，若结果不法并非刑事不法的必要条件，则法益陷入侵害也未必是刑事不法的必要条件，这也为其以人的不法（行为不法）为基础建立刑事不法的理论提供了基础。2.以功能性存在（In-Funktion-Sein）作为划定法益保护范围的标准。[14]515并非所有的法益都绝对受到刑法的保护，而仅能在合理范围内受到保护。法益的存在状态，是一种功能性的存在，只有符合社会功能的法益，才是法益的存在状态。因而只有超越“社会相当性”之法益侵害行为才构成刑事上的不法。3.法益保护并非刑法的直接任务，刑法的直接任务在于通过保护刑法规范本身免受侵害。行为不法与结果不法针对的对象必须加以区分，前者是针对规范的侵害，后者是针对法益的侵害；法益的侵害，必须从属于规范的侵害，只有行为不法确立之后，才有检讨结果不法的可能。从Welzel的法益理论中我们可以看到，其所谓的法益概念已经演变为纯粹规范功能的自我维持。因而，其法益理论可以视为功能化的另外一种表达。刑法究竟是为了保护什么：法益还是规范适用是现今刑法理论围绕法益理论展开的主导性论争。风险社会刑事立法所呈现出的法益概念实体边界日益模糊乃至稀释化的倾向使得法益概念的体系批判功能日益丧失，而朝着功能化的方向发展，在某些领域甚至出现了以功能取代实体的规范化法益概念。对法益概念的理解，即法益是否限于具体的物化范畴抑或可以扩展至功能化范畴，将取决于对刑法的基本任务观的认识。因而，法益理论有可能进一步发展为风险控制理论，法益概念不再限于具体的生活利益，而可能包含若干法律所创设的风险。
（三）法益理念的非人本化
近年来，随着环境刑法的发展，围绕着环境犯罪的法益概念产生了人本法益理念和非人本法益理念之争。人本法益理念是法益理论自诞生之日起就被广泛接受的观点，以人本主义作为解释法益的指导观念在绝大多数犯罪类型中都不存在问题。如Liszt就认为：“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。”[15]6法兰克福学派主张人的法益理论（diepersonaleRechtsgutslehre），其基本思想可以概括为：法益是专属于人类利益保护的对象，只有人类才是利益的归属主体，只有人的利益保护才是法益理念的前提。其中尤其以M.Marx的法益理论为代表，他认为：（1）法益理论应以人为中心建构，刑法保护法益，最终目的在于保护人，人为刑法目的的中心；（2）法益是一种标的物，此种标的物必须与人有关（Bezugdergegenst覿ndeaufdenMen－schen），始该当法益的特质；（3）超个人法益（Uni－versalrechtsgüter）与个人法益相同，均必须限于与人有关的标的物。超个人法益与个人法益，并无质的差异，而仅仅是量的不同（多数个人法益的集合）而已；（4）不得以利益概念解释法益概念。[8]66由此可见，法兰克福学派的法益论强调法益必须集中于传统的消极限制刑罚的功能，法益保护属于消极性、限制刑法运用的原则，无法益陷入危险者亦无刑罚，功能化、现代化的刑事政策所使用的不明确的法益，非属此处的法益。在人本法益观的看来，保护环境是为了保护人类自身，对环境法益的保护限于与人类利益直接相关的部分，只有当这种法益最终可以归结为个人法益时，这种抽象的环境法益才是合法的。据此，如果人类本身的利益尚未受到侵害或者威胁，就不存在刑法介入的必要性和正当性。与之相对，非人本思维不再以人类作为唯一的利益归属主体，也不再以人类利益作为唯一的直接保护对象，承认脱离了人类也应有被保护的对象，或侵害非人类的利益也可能被入罪化。非人本法益虽然承认保护的终极效果也是保护了人类自身的利益，但并不预设人类利益作为直接的保护目的，而认为可以通过保护与人类利益相关的客体来间接保护人类利益。近年来环境犯罪的入罪化趋势即呈现出向非人本法益观靠近的趋势。在人本思维的法益思想之下，没有处罚破坏环境媒介，如水、空气、土壤等行为的规定，只有在透过对环境媒介的破坏，而侵害到人本身的生命、身体、财产等等利益的时候，才有动用刑事制裁的可能，而在现今风险社会的背景下，如果仍然固守这一点将不利于保护我们赖以生存的环境。基于此，Stratenwerth主张有条件地承认非人本为中心的法益理念，以生态（魻kologie）作为独立的法益保护对象。生态系统不预设人类的存在，也不预设与人类有关联的相关事项。他认为，当我们考虑到不同时代出生之人，却不了解他们的需求及进一步的情况时，即很难回答要防卫或保护的对象是什么。另外，人类认知未来的能力有限，一个人往往很难体会到人类破坏自然环境的潜力。最后，每个人无法得知自己的行为与生态环境破坏之间的因果关系如何。在新型犯罪类型（尤其是环境犯罪）中，势必挑战刑法传统归责理论的基本立场。[16]680-682他进而引申出一个论点：未来保障的刑法必须超越传统人本思考的范畴之上，此一种新型刑法可称之为“面向未来防卫的刑法”[16]682-685。不过可能产生争议的是，防卫未来本身是否足以成为充分的入罪理由，以及防卫性刑法是否足以成为刑法之固有内涵，均有进一步讨论的余地。面对环境犯罪或者基因科技所衍生出的法律问题，难以准确说明此处保护者究竟为何种法益，而在未来取向的刑法归责理论中，可以肯定的是，除了基于因果关系为前提的客观归责难以确立之外，以行为人对实害有故意过失的主观归责也难以建立。[16]684然而，纯粹的非人本法益思维必须面临的一个质疑是：如果彻底接受非人本法益思维，法益理论究竟还能发挥其原初功能吗？到目前为止，刑法的法益概念仍然局限于人本法益，非人本法益仅有立法技术上的意义，即非人本法益的存在仅仅是基于立法技术的需求，使得不待人的法益陷入危害，即需要将非人本法益类型化并提前保护，也就是刑法预防任务下的前置化立法，其终极目的仍然是为了保护人类自身的利益。因而，至少在现有的法益理论发展中，无法不预设人本主义为中心的思维，即使承认非人本法益有助于保护人类法益，以至于两种对立思维的和解，也不能改变人本思维的优势，非人本法益无法受到绝对的保护亦属当然结论。不过，人本主义的法益方案在诸如环境犯罪中应当有所节制。一个有碍生态的行为也许难以从短期的利害关系衡量其利弊，因为对行为的未来效应的估量已经超出了人类现有的认知能力范围。适当地承认非人本法益存在的必要性有助于实现对环境的保护，其最终也将是对人类自身利益的维护。因而，即使承认非人本法益的存在，也并不意味着其已彻底超越人类利益，事实上这也是不可能的。上述法益理论的发展史可以概括为从主观权利侵害转变为客观的利益侵害，再转为风险控制的客体，从具体到抽象，从存在主义到规范主义。法益理念的变迁是否意味着法益理论受到挑战，以致实质上被取代？抑或法益理论发生内涵变迁但仍然以法益理论的存续为前提？面对风险社会下法益理论的危机，需要思考以下问题：第一，是否适宜以法益理论说明理论上的变迁？若适合，法益理论的概念边界为何？若不适宜，需要何种替论以填补法益理论所遗留下来的理论真空？第二，若肯定法益理论存在的必要性，则何种法益理论才是适合于现代刑法的理论？这是需要另文探讨的问题。
二、刑法机能的转换
刑法机能，又称刑法的功能，是指刑法在运作中现实或者可能产生的积极作用。刑法机能是贯穿刑事法律运行始终并主导刑事政策价值选择的根本性理论问题。关于刑法具有哪些机能，从不同的角度出发可以有不同的划分。大陆法系刑法理论在论及刑法的机能时，大多是从刑法的规制机能、保护机能和保障机能三种角度出发加以展开的。刑法的规制机能亦称为刑法的规范机能，其可以从两个方面加以展开：一是评价机能，二是意思决定机能。刑法的评价机能是相对于裁判规范而言的，它是指刑法规范作为裁判规范所具有的功能，是对于裁判者所具有的限制机能；刑法的意思决定机能是相对于行为规范而言的，指的是刑法预先规定出何种行为是犯罪，应受何种处罚，进而实现对公民的行为的指引机能。刑法的保护机能指的是刑法通过在法律上将一定的行为规定为犯罪，并对现实发生的犯罪予以刑罚处罚，以保护法益或者立法者认为重要的价值不受犯罪侵害与威胁的机能。刑法的保障机能则是指刑法限制国家刑罚权的发动而保障人权和个人自由的机能，因而也称之为人权保障机能、自由保障机能。对于这三种机能的关系，可以概括如下：刑法机能应当从两个层面予以研究，第一个层面是刑法的规制机能，这也是刑法的本体机能。第二个层面是刑法价值观意义上的机能，即刑法的法益保护机能和人权保障机能，这是刑法的社会机能。刑法本体意义上的规制机能是法益保护与人权保障这两种价值在规范意义的映射和依托，这两种层面上的刑法机能具有相互影响、相互依存的关系。作为刑法价值层面的机能，法益保护机能和人权保障机能协调并重，同时也不排除根据特定的社会情势需要对某一方面机能有所强调。关于刑法的行为规制机能与法益保护机能，传统上可以划分为两种见解：一种观点主张危险行为禁止规范说，另一种观点主张侵害行为禁止规范说。前者认为行为规范不以结果的惹起为要件，从事前来看，足以惹起结果的危险行为即可禁止；后者则认为行为规范必须与法益侵害结果之间建立起彻底的关联。如果强调刑法规范对法益的提前保护，则更多地采取危险行为禁止规范说，违反行为规范即表明了行为的无价值，这种观点是以侵害或者危及国家、社会的伦理规范和法益为基点为国家刑罚权的发动提供根据，其在违法性的本质上采取的是行为无价值和结果无价值二元论的立场。危险行为禁止规范说无疑在风险社会的刑事立法中扮演了重要的角色。在风险社会，对刑法的机能化理解开始盛行。
现今社会由于社会生活的复杂化、各种社会问题频出、社会内部的自我统治能力的弱化等，人类面临的危险源不断增加，风险所潜藏的破坏性也显著加大，传统的风险治理手段常常难以奏效。这就使得以前由其他法律领域处理的社会问题最终需要借助作为保障法的刑法来加以处理。从而，刑法对市民生活介入的广度和深度是以往任何一个时代都无法比拟的，刑法的保护机能得到凸显。在这种情况下，以预防为主要目的刑法登上了历史舞台。德国刑法学家雅科布斯提出了刑法的机能主义理论，认为刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障，力图用规范保护取代法益保护。[17]101这种对刑法的机能化理解正契合了预防刑法的发展趋势。在主张刑法机能主义的学者看来，不应当把刑法视为报应性事后处理系统，刑法的目的应当是解决、调整社会问题，是形成规范意识，要把刑法视为进行事前介入的预防手段。[18]147显然，这种对刑法机能化的理解更加强调刑法的积极的一般预防机能。与理论上的探索相对应，在刑事立法上也出现了所谓法益保护的提前化趋势，表现为立法者将刑法的防卫线向前推置，实施刑罚的前置化（VorlagerungderStrafe）或者法益保护的提前化（VorverlegungdesRechtsgüterschutzes），即依照刑罚规定所保护的法益，而将该当法益侵害结果发生之前的危险行为或者实行着手以前的预备行为等侵害前阶段的行为作为一种独立犯罪予以处罚的倾向。在此，刑法并非以对法益侵害之事后处理为基调，而是以预防法益侵害为主要目的。这种处罚的早期化在德、日等国主要是通过在各种行政刑法中增设危险犯尤其是抽象危险犯的立法来实现的，如对违反限速规定、乱闯信号灯等行为仅因其具有侵害法益的抽象危险而加以禁止和处罚。大气污染防止法、水质污染防止法等环境法规也都有处罚对人的生命、身体有侵害的抽象危险的行为。作为与恐怖组织犯罪活动斗争的手段，在早期阶段就加以处罚的立法例也有所增加，如德国刑法第129条a规定的建立恐怖团体的行为，Jakobs认为对犯罪集团首脑或者恐怖组织的幕后者的处罚有可能是在所计划犯罪欲实施的数年之前就予以处罚，因而是一种针对敌人的敌人刑法。[19]30然而，刑法保护机能的强化不可避免地会限制公民的行为自由，这似乎与当前我国许多学者倡导的人权保障机能优先的主张相矛盾。在这些学者看来，刑法中的维持社会秩序和保障人权机能，历来被认为是处于二律背反的关系。重视维持社会秩序的机能的话，保障人权的方面就会弱化，相反地，重视保障人权的话，就会忽视对社会秩序的维持。这种观点是值得商榷的，无论是刑法的保护机能，还是刑法的保障机能，其最终目的都是为了创设更多的自由，刑法保护机能的扩张并非毫无节制地扩张，而只是将那些具有损害社会利益和其他公民自由的可能性的过度的自由行使行为纳入刑法的规制范围，因而并不必然意味着与人权保障的抵牾。正如有学者所指出的：“仅仅从保障权利和保护社会之间进行简单说教式的比较权衡，得出偏重一方的结论，既不合乎我国刑法的规定，也没有什么实际意义。重要的是从我国刑法的实际出发，从刑法本身所具有的维持社会秩序、保护人民利益的角度出发，进行处罚和不处罚的利弊得失之间的权衡比较，得出符合我国刑法根本目的的结论。”[20]117因而，风险社会下对刑法保护机能的强化绝不意味着忽略人权保障，而是要寻求风险社会下刑法保护机能和保障机能的新的具体的平衡点。具体而言，要充分考虑风险的特点，根据容许风险的判断规则，在利益判断与风险判断综合考察的基础上，决定某一行为决定是否符合利益与风险的比例关系，进而判断是否有必要动用刑罚对此风险加以规制以及规制范围的大小。
三、归责原则的重构
传统刑法的归责原则是建立在责任主义的基础上的。所谓责任主义，又称罪责原则，它的基本含义是：在认定犯罪时，不仅要求有客观上的行为，而且还要求具备可将行为归咎于行为人的主观上的故意或过失态度；要求个人责任，反对株连责任和团体责任。责任主义是建立在报应主义刑罚价值观基础上的，其功能在于实现正义。据此，传统的归责理论认为，只要行为人具有刑事责任能力，在损害结果的发生上存在故意或者过失，并且，行为人的行为与损害结果具有因果关系，行为人就要对所发生的损害结果承担刑事责任。[21]63这种归责理论是一种回溯型的归责理论，它决定了行为与结果之间的因果关系的认定将成为能否归责的前提。然而，随着风险社会风险生态呈现出的复杂性和由此决定的刑法功能的转向———刑法不再单纯为报应与谴责而惩罚，而是更加强调为控制风险而进行威慑，积极的一般预防成为刑法的重要功能，以预防为导向的功利主义刑罚价值观对责任主义构成了冲击，刑法的归责原则相应地面临着新的调整，呈现出由回溯性的谴责型归责向前瞻性的预防型归责转变的倾向。
（一）归责的规范化———归责与归因的分离
风险总是与责任联系在一起的，责任应当归属于谁是风险社会下我们面临的主要问题。从科学和法律意义上说，在我们这个社会，对风险和灾难之责任主体的认知和确定应该按照因果原则来进行。然而，在风险社会中，当现代化风险形成有害影响的途径具有不稳定性和不可预测性，风险结果及其破坏程度无法推算以及因果法则难以加以具体认定时，就会导致责任承担主体的模糊和缺位，没有人真正为风险灾难承担他应当承担的责任。正如贝克所言：“在一个充满着巨大风险和威胁的领域里，按照谁污染谁赔偿、谁酿成灾难谁担负责任的因果原则来认知和确定风险和灾难之责任主体往往会导致自相矛盾的似是而非的结果。”[22]33这些因素导致因果关系的认定变得愈发困难。传统上对风险的管理和处置必须以因果关联的确立作为处罚的依据，这在科学理性看来并无不当，坚持对因果关系进行严格验证正是科学理性的核心内容。然而，参照科学精确性的标准，可能会导致风险的认定范围被限缩，科学上的精确性导致风险的暗中增加。从这个意义上说，在严格的科学实践与其助长和容忍的对生活的威胁之间存在着一种隐秘的共谋。[23]73以环境污染为例，通常情况下并不存在唯一的污染源，一块水域的污染往往是许多企业违法排放所共同造成的结果。此外，在科学上可能无法将这些污染和某种疾病的产生确定地联系在一起，疾病的产生可能还有其他的诱因。在这种情况下，任何坚持对因果关系进行严格证明的主张，都是对工业化所导致的污染和疾病的最大程度上的无视和最小程度的承认。贝克以发生在德国阿尔滕斯特德小镇水晶加工厂环境污染案为例，深刻地指出，立法机构将环境污染标准制定得越严格，环境风险和灾难的责任主体就越多，而责任主体越多，每一个责任主体所承担的责任就越小，而且还容易造成相互扯皮、责任模糊、无人真正负责的怪现象，导致真正的责任主体缺位和虚位。[22]34被认定为排放污染物质造成环境风险和灾难的主体越多，单个主体承担的责任相应地就越少。由于无法确定难以计算的风险后果和相对具体的工业生产之间的因果联系，所以就导致了风险责任主体的认定发生较大困难。如果此时依然坚持严格的因果论证，那么人们将不得不面对这样一种困境：由于制度的缘故，科学规则和法律规定根本没有任何证据证明有关的风险制造单位，或者只能模糊地断定这些风险制造单位，由此造成世界上的风险会越来越多，潜在的总的威胁力就会增大，一旦这些风险在未来的某个时刻显现出来，人类将会面临难以承受的损害。正是基于此，在食品、药品、环境等公害犯罪中产生了以盖然性为基础的疫学因果关系理论。然而，即便是疫学的因果关系理论也因其适用范围的局限性①，无法真正解决以因果关系的认定为基础的传统归责理论所遭遇的尴尬。因而，传统的归责理论面临着重新定位。
黑格尔正确地认识到：“移置于外部定在中、并按其外部的必然联系而向一切方面发展起来的行为，有多种多样的后果。这些后果，作为以行为的目的为灵魂的形态来说，是行为自己的后果（它们附属于行为的）。但是行为同时又作为被设定于外界的目的，而听命于外界的力量，这些力量把跟自为存在的行为全然不同的东西来与行为相结合，并且把它推向遥远的生疏的后果。”[24]119-120这表明，行为人的行为一旦脱离其主观意志的范畴进入到客观世界之后，就必然会受到其他外部力量的作用，因而最终形成的结果往往是多种因素混合作用的结果，如此一来，仅仅试图通过行为和结果之间的因果关系的认定来决定责任的归属问题既是困难的，又是不公正的。黑格尔认为“按照意志的法，意志只对最初的后果负责，因为只有这最初的后果是包含在它的故意之中”，这对田园时代的因果关系认定自然是不存在问题的，但若将其作为现今高度复杂化的社会中因果关系的认定法则无疑是缺乏实益的。迄今为止的现代法学体系是以个体化的“人格”和“选择自由、责任自负”的原则为基石、以确定性或者可预测性为绳墨而构建的，在追究行为的责任之际必须充分考虑到行为者的主观意志和客观控制能力。但是，“风险社会”出现之后，不分青红皂白让所有人都分担损失或者无视各种情有可原的条件而对行为者严格追究后果责任逐步成为司空见惯的处理方法，法律判断的本质已经有所改变。[25]16因为在风险社会中风险后果的造成往往由众多因素诱发，行为和后果的关系也不是先验的，而是随机的。人们在风险责任认定时，习惯性的去寻找有经验支撑的行为和风险后果之间的联系，当这种因果关系无力认定时，当行为人的主观方面难以确证时，我们或者采取责任分担的做法，或者采取严格责任的作法，因为必须要有人对风险后果负责。这一倾向表明，因果关系的认定逐渐失去了其在归责中的基础地位，责任问题开始脱离因果问题而存在。
纵观刑法学因果关系理论的发展脉络，从基于自然因果律的条件说，到为了限制条件说过于宽泛的范围而提出的原因说，再到规范化的因果关系理论相当性因果关系的出现，直至客观归责理论的诞生，因果关系理论逐渐从自然主义向规范主义的方向演变，最终实现了归责和归因的脱钩，归责理论不再预设因果关系的存在。②李斯特曾就因果关系问题与责任问题作了如下阐述：“‘因果律’（Kausalsatz）只涉及事件前的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价。……原因问题与责任问题应当作出严格的区分。因此，不应当过分强调刑法中的因果问题的重要性。因果关系无异于这样一种思维方式，借助这种思维方式，我们从外部世界的某种改变为出发点，发现人的意思活动，而后对这种意思活动可作刑法上的评价。借助于因果关系范畴，我们只是为刑法研究寻找材料或对象。”[15]185李斯特的这一看法正确地揭示出了因果关系的判断和责任的判断属于两个不同层面的问题。归责，在最一般的意义上是指将特定的法律效果（就刑法而言即为刑罚）归属于应当在法律上为其行为所产生的后果负责的行为人。一个人应受刑法归责，不是因为在自然世界中的某种因果流程造成了损害，而是由于行为人的行为及其关联的结果在规范世界中本身具有可责性。这样，归责不再需要借助因果关系作为刑事归责的前提，行为人意志控制下的行为本身取代因果关系成为归责的基础，即由结果归责转变为行为归责，而行为归责是以预先设定的规范性的责任分配为标准的。客观归责理论可以视为归责与归因分离的一个初步尝试。客观归责理论的独特性在于以归责取代归因，因果关系的判断与刑事归责正式脱离为各自独立的理念，而不同于传统刑法归责理论以因果关系理论处理的模式。对此，陈兴良教授指出，归因是一个事实问题，通过因果关系理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决。[26]75因而，对于结果犯的归责应当遵循从事实判断到价值判断的过程，在判断顺序上，首先应根据经验法则，从自然主义视角观察行为和结果之间有无前因后果的因果关系，即以条件说认定因果关系的有无；在确定因果关系的基础上，采取价值判断的方法，进一步认定行为人是否需要就其行为所引起的结果负责，亦即根据客观归责理论判断结果归责问题。客观归责理论呈现出的是一种归责理念规范主义化的进路，其理论预设至少包含两个方面：一是因果关系的有无只能从自然主义的角度去观察；二是决定归责的标准应当采取规范主义的思考方式，从刑事政策的需求出发，以预设的规范保护目的作为归责的实质性标准。基于风险预防的需要而确立起来的风险分配规范逐渐充斥着人们的生活。在风险来源多元化、风险后果难以计算的情况下，规范性地设定责任分配的标准自然成为归责的基础。客观归责理论以“法所不容许的风险”为灵魂概念正是规范性归责的初步尝试，尽管如前所述，这种尝试是不彻底的，但却可以视为传统刑法的归责原则向风险刑法的归责原则的发展雏形。归责理念的规范主义化、因果关系的自然主义化以及由此所导致的归责与归因的分离是二者所共同接受的理论前提。二者的基本理论分野在于风险刑法的归责进一步走向规范化，以规范化的风险概念为枢纽，使得制造风险的行为与归责直接产生关联，无须透过因果关系建立起归责的基础；而客观归责理论的提出是为了防止因果关系理论的过度扩张，本质上并未脱离因果关系理论的窠臼，因而并不能完全体现风险控制和预防的要求。
（二）归责的非个人化———由个人责任到团体责任和责任
法人是否可以作为刑事处罚的对象是一个久争未决的问题。如前所述，责任主义还意味着个人责任，排斥株连责任和团体责任。这就使得传统刑法的责任主体只限于个人，但风险社会中风险的制造者主要不是个人而是各种组织，尤其是企业的生产经营活动逐渐成为风险的主要来源。因而，随着法人在社会系统中扮演着愈来愈重要的角色，团体责任逐渐开始突破责任主义的束缚成为归责的一种常态形式。团体责任在现代刑法中的典型表现即法人责任，此外，责任①也可视作对个人责任原则的突破。
首先，责任的扩张表现为法人责任在刑法中的大量出现。在大陆法系，从罗马法开始就有“法人无犯罪能力”（societasdelinquerenonpotest）的法谚。基于这一认识以及刑法固有的伦理性、责任主义以意志自由为前提等原则，长期以来大陆法系国家认为刑罚的对象仅限于自然人。近些年来，法人不能犯罪的观念在某些大陆法系的国家也出现了松动。如在法国，现行刑法对于法人犯罪就持积极肯定的态度，1994年3月1日生效的《法国刑法典》明确规定了法人犯罪，普遍确认法人的刑事责任。该法典第121—2条规定：“除国家外，法人依第121—4条至121—7条所定之区分，且在法律或条例有规定的情况下，对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。但是，地方行政部门及它们的联合组织仅对在从事可以订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任，第121—3条第4款之规定保留之。”在日本刑法典中虽然规定犯罪主体只限于自然人主体，但在公害罪法、租税法等行政刑法中大量规定了法人犯罪。[27]154在德国虽然在目前的刑法典中尚无对法人科处刑罚的规定，不过在秩序违反法中规定了对违反秩序的法人可施以罚金。在英美法系国家则普遍承认法人可以作为犯罪主体。早在1909年，美国联邦最高法院就宣称，法律不可能对以下事实视而不见：现代绝大多数商业交易由法人实施，特别是州际贸易几乎完全掌控在它们手里，基于法人不能实施犯罪这一陈腐准则而让其免受惩罚，实际上将剥夺仅有的有效控制法人主体事务与矫正其滥权行为的手段。[28]132对于法人犯罪的逐渐承认必须从历史发展的角度加以探寻。自工业革命以降，社会经济迅速发展，工商企业活动的触角不断延伸到社会的各个角落，法人作为一种现代社会重要的组织体登上了历史舞台并日益影响着社会生活。与此同时，也出现了大量以法人的名义实施的危害公共利益的行为。对于这些行为，一方面通过民事立法、行政管理法加强对法人的社会责任的塑造和监管，另一方面对那些严重的损害社会公共利益的行为则通过刑法规范予以制裁，这就导致了法人犯罪的不断增多。在环境污染案件中，许多罪行往往不是由单个的行为人，而是由代表企业的多人实施的。在此类案件中，如果仅将责任归于个别行为人，既不利于对受害人的救济保护，还可能会使这些个人成为企业的“替罪羊”，使得企业能够以较小的违法成本获得数倍的违法利益。因而，有必要确立法人刑事责任，以应因社会变迁对处罚法人的需要。确立法人刑事责任的需求暗合了当代刑法体系由报应向预防转向的趋势，也开启了风险刑法朝向功能化发展的可能。风险刑法试图通过对特定行为的控制达到风险最小化的目标，并以规范化的人格理念去理解规范的接受者，如此就脱离了具象的人的概念，而走向规范的人格体的概念，这种对犯罪主体的规范化、功能化理解为法人成为犯罪主体提供了可能。冯军教授提出了规范的双重证明理论来说明单位犯罪的存在根据：“新刑法之所以规定单位犯罪，不是为了谴责单位，而是为了实现规范的双重证明，首先是为了通过法律的外在强制来实现对单位人格同一性的证明；其次是为了通过缴除单位代表人个体的善良行动根据来保障法规范牢不可破的效力。”[21]282这种规范的双重证明理论并不是从存在论的角度加以证成的，而是依据规范论为处罚法人提供了根据。根据这一理论，法人犯罪的成立并不需要法人的整体犯罪意志，也无须证明法人的犯罪能力或者有缺陷的人格特征，只要法人的代表人为了法人的利益实施了犯罪行为，则这一犯罪行为的法律效果就可归属于法人，惟其如此，才能证明法人人格的同一性，即忠诚于法律规范。这种观点正如把自然人视为“人格体”一样，是对法人作了机能化的理解，法人作为现代社会系统的组成部分，必须符合规范期待的行动，在法人的代表人将犯罪意志强加给法人之后，只有通过处罚法人才能证明法人的同一性。显然，将法人视为单纯的功能性归责的对象，将行为和归责做纯粹规范主义式的理解，可以从逻辑上解决法人的可罚性问题。当然，承认法人犯罪，并不是对传统刑法原理的否定，而是历史发展的必要补充，即在个人责任的基础上补充一个整体责任的概念。