[关键词]城中村改造;土地产权;房屋拆迁
一、城中村改造问题的提出
(一)基本概念
广义而言,城中村是指农村的土地已纳入城市总体规划发展区内,且农业用地很少或没有,居民也基本上属于非农化的村落;狭义而言,城中村特指那些农地与居民早已非农化,村庄也已经转制为城市建设,只是习惯上仍称为村的社区部落。本文指涉的城中村包含上述两层意思。居民职业结构与生存方式的主要指标已完成向城市社区的转型,但在基本素质上仍缺乏城市社区的内涵特征。
城中村普遍存在基础设施薄弱、建设混乱、环境恶劣、治安复杂等问题,影响了城市化进程的推进、城市整体功能的发挥和城市综合竞争力的提升,为此,城中村常被形容为城市健康躯体上的“毒瘤”。政府出于公共利益的需要,调整城市规划,扩充城市的区域空间,将城郊的农村纳入统一管理,这是城中村改造的最直接原因。改造城中村,使其摆脱自身发展的恶性循环并与周边城市环境衔接,已成为刻不容缓的任务。
(二)深圳城中村的历史、现状、特点和改造目标、难点
早在1992年,深圳特区内的罗湖、福田、南山区便进行了城市化改造,173个自然村的4万农民改变身份成为“城里人”;11年后的2003年,深圳开始了第二次城市化,截止到2004年底,宝安、龙岗两区的27万农民也全部“洗脚上田”,变成城市居民。深圳成为全国第一个没有农村的城市。
2005年11月9日,《深圳市城中村(旧村)改造总体纲要(2005—2010)》正式出台。在纲要中,未来5年改造的目标是:特区内城中村的拆除重建规模达到总量的20%,特区外拆除重建规模达到总量的5%,5年城中村改造控制的总量为拆除建筑面积1150万平方米,重建建筑面积2590万平方米,综合整治建筑面积3370万平方米,推动特区内外一体化建设。改造中会出现5大难点:一是改造规模庞大,任务艰巨;二是拆迁补偿难,法律规定不完善;三是违建改造矛盾突出;四是产权和租赁期限模糊,难理清;五是部分房屋产权人联系难。
二、城中村改造中遇到的法律缺陷
(一)城中村土地的产权障碍
根据我国现行法律,城市所有土地的产权归国家所有,而农村和城郊土地的产权归集体所有,在城市化的过程中,国家可以征用作为农民生产资料的农用地,但难以征用作为农民生活资料的宅基地。城中村改造的最根本障碍就在于这种二元土地制度。
(二)城中村土地流转举步维艰
在那些土地没有完全国有化的城中村,集体土地和宅基地的流转非常困难。随着农村经济的不断发展,城中村产业结构和农民就业结构发生变化,许多劳动力转移到非农产业,随时会有失业的风险。集体土地负担着经济与保障的双重职能,如果难以流转,大量的土地资源,或利用率低下,或由于抛荒而浪费,同时劳动力也得不到有效配置。
(三)集体土地所有权征用制度的缺陷
加快城市化进程遇到的首要问题是土地所有形式的改变,由此产生土地征用问题。在我国,集体土地征用制度存在诸如土地征用权滥用、征地补偿范围过窄、标准过低、征用程序不严格不民主等一系列问题,这无不与土地征用法律法规不完善和土地征用管理不当有关。
(四)城中村改造中房屋拆迁补偿的法律盲点
城中村改造中最复杂、最关键的是集体土地上房屋拆迁及相应补偿问题,目前还没有一个独立完整的集体土地上的房屋拆迁安置补偿的部级大法。拆迁是在城市规划区内还是城市规划区外,其法律意义是不同的。比较棘手的问题是,城市规划区内城中村的集体所有土地上的房屋拆迁活动,是适用《拆迁条例》还是适用《土管法》的规定存在争议。适用的法律不同,补偿标准、当事人的权利和义务也会不同。
(五)城中村违法建筑拆除的困境
违法建筑的原因很多,但最关键的两个因素是产权不清和利益驱动。违法建筑往往处于城中村内经济繁华的枢纽地带,投资少、经济效益好,村民、投资者以及基层单位、公职人员通过违法建筑牟取了经济利益,甚至形成了利益同盟,对制止违法建筑形成巨大的阻力。另一方面,违法建筑的产权混乱,如果承认违法建筑的产权,则鼓励了违法行为,引发新的抢建风;不承认产权,考虑到法律依据不足及违法行为的普遍性,对已经存在的违法建筑难以强制拆除,令改造无所适从。政府的这种两难境地也为违法建筑的迅速膨胀培养了土壤。到2000年,深圳市各种违法建筑达1.21亿平方米,占全市建筑总面积的1/3多。
(六)深圳市龙岗区旧改模式和法律盲点
在过去的4—5年里,深圳市龙岗区旧城改造的速度可称得上摧枯拉朽、势不可挡,尤其是单体项目的改造规模超过深圳其他几个行政区。但龙岗旧改模式在操作推广时也遇到法律盲点。《深圳市城中村(旧村)改造暂行规定》(下称“暂行规定”)推进城中村改造仅限于旧村改造,而龙岗区旧改则包括旧城镇、旧村及旧工业园三个层面,城中村改造多为综合整治(穿衣戴帽)与局部相连,涉及的大多是公共利益,比如安全隐患、水电配套等,需要政府投资,而旧城镇与旧工业园改造则涉及私人利益,改造后多为经营性项目。另外,旧改的拆迁补偿法律规定,也很难在短时间在全市范围统一各方的利益均衡,《暂行规定》的指导标准,也仅仅针对合法且有明晰产权的城中村住宅。
三、城中村改造中民商事法律问题的解决与司法实务
(一)城中村改造的核心是土地产权问题
在现行的土地法律制度框架下,要真正实现农村的城市化,就要使农村的土地能够在市场上合法地自由流通,实现流通的唯一办法就是改变集体土地的所有权性质,使其彻底国有化。消除改造的产权障碍,一般只有通过土地征用才能实现,但此种方式将使大多数地方政府陷入不可自拔的财政压力。笔者通过认真研究现行法律制度后认为,实行集体土地国有化转制,使村集体通过盘活土地资产获得改造所需资金,使政府能够统一、有效地利用土地,不失为一个好办法。
1.集体土地国有化转制。是指集体经济比较发达、整体建设水平较高的城市周边地区或城市内部的村镇在城市化过程中,以农民集体经济组织成员全部由农民转为城市居民,并实现撤村改居的过渡为前提,通过行政命令的方式,将原属农村集体所有的土地整体性、一次性地转归为国家所有,并基本不改变原有的土地用途和使用权归属,即国有土地派生出的使用权仍由集体经济组织(股份公司)享有。
转制是在现有制度体制下顺应城市化发展而出现的一种社会现象,也是一种法律现象,在一定程度上可以说是社会发展相对于法律制度的超前。因为其间涉及重大的财产权属变更和利益关系协调问题,《土管条例》第2条第(5)项规定应当说是国有化转制最主要的法律依据。
2.征用制度与国有化转制的比较。虽然集体土地国有化转制与征用最终都是通过政府行政命令、政府公告的方式来实现的,实现方式上都有一定的强制性,但比较而言,两者仍有较大的区别:一方面,征用是以实现具体的建设项目为目的,以特定的建设用地为特定对象而分片、分期进行的,集体土地国有化转制具有整体性、一次性的特点,更多的是从城市整体规划的角度考虑,对具体改造形式和对象,政府并不要求具体的目标;另一方面,征用后的土地用途可能由农用地转为建设用地,土地使用权也将转归建设单位享有,而集体土地转归国有时,不改变原土地用途和原土地使用者。
3.国有化转制的步骤。研究近些年广州市和深圳市龙岗区、宝安区的城市化过程,改制范围内的农村已经基本实现了三个转变:一是将农村集体经济组织的全体成员一次性转为城市居民;二是撤销原村委建制,以城市社区居委会取而代之;三是将原由村委会管理的集体经济实体转制为由集体法人股东持股的股份制企业。这样,农村土地房产也分三步走,第一步是实现两个转变,即农转非和撤农转居;第二步是以政府令的形式,将列入转制范围的集体土地一次性转为国有土地;第三步是按转制后确认土地使用权和房屋所有权的配套规定,对合法的土地使用权人和房屋所有权人核发国有土地使用权证和房产证,对取得合法权属证明的土地、房产在缴纳相应的税费后,允许其进入房地产交易市场。
(二)城中村房屋拆迁补偿的法律选择
1.法律适用。近年来,全国一些省市陆续出台的有关拆迁的地方性法规、规章中,可以找到涉及城中村集体土地房屋拆迁的相关内容。归纳起来,基本采用以下三种补偿安置办法的其一或组合:一是“参照法”,即参照城市房屋拆迁进行补偿;二是“征地法”,即先将土地变性质征用,再依国有土地上的房屋补偿;三是“协商法”,即由拆迁主体和被拆迁主体相互商量决定补偿。
一般认为,对于集体土地上的房屋,因国家建设需要拆除并给予安置补偿的,是将集体土地上的房屋作为地上附着物处理的,应使用土地管理的相关法律规范。但笔者持不同看法,借鉴广州、深圳等地的做法,将上述后两种办法组合使用,其中“征地法”应改成以“集体土地国有化转制”为前提。理由如下:(1)城中村改造的土地问题不能与一般的集体土地征用补偿完全等同,土地征用制度是目前集体土地转为国有的唯一系统化制度,而国家对集体土地国有化转制只有框架性规定。相比之下,转制的适用范围更狭窄一些,必须符合《土管条例》第2条的规定。(2)补偿程度有差别。在土地征用时,《土管法》第47条规定,“征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿。”但对城中村中以房屋为主的农民私有财产拆迁补偿却采取忽略或放任态度,甚至没有房屋的概念,房屋仅被包含在“附着物”中。该法第47条第4款规定,地上的附着物及青苗补偿标准由省、自治区、直辖市规定。这样转授权力,结果会导致集体土地征用补偿和地上房屋拆迁补偿截然分开,政府需要支付两部分费用。而集体土地转归国有时,原则上具有无补偿性。由于集体土地的国有化转制不是为具体建设项目而发生,没有具体建设单位置于其间,即没有补偿费用的承担者,并且集体土地在国有化后由原使用者继续使用,农村集体及其成员一般不会因此得到特别补偿。
土地登记是国家依照法定程序将土地的权属关系、用途、面积、等级、价值等情况登记于专门的册簿，以加强政府对于土地的有效管理，保护权利人对于土地合法权益的一项重要的制度。农村集体土地登记是保护农民土地合法权益，维护农村社会稳定的根本途径。集体土地所有权、集体土地建设用地使用权、宅基地以及农村土地承包经营权等是法律确定的农民集体和农民个人的重要财产权。通过土地登记，依法确认农民集体的土地所有权、使用权及其范围，保障农民土地合法权益，是保护农民的根本利益，贯彻落实党的农村政策的需要。从民法物权法的角度看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能就是完成物权的建立、变动和终止，使物权的变动获得社会的承认和法律的保护。通过对农村集体土地的登记可以使其获得物权的法定效力。第一，以物权的排他力保障农民对土地享有充分的合理使用权。第二，以物权请求权保障农民的合法权益不受侵犯。第三，以物权法定原则保障农民对农村集体土地享有的权利明确、具体，不受非法侵犯。经过登记，可以将农民对农村集体土地的各种权利和义务以法律的形式固定下来，并公示于众，而且这些法定的权利和义务均属强制性规范，这样农民的权益就能切实地得到法律的保障。
二、完善我国农村集体土地登记制度
首先应健全土地登记的法律体系。目前，调整我国农村土地登记的法律法规主要是《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《土地登记规则》等，尚缺乏民法物权上的规定。土地登记主要是解决土地物权变动中的安全问题，即土地物权怎样才能安全地由物权取得人取得的问题，以及从客观公正的角度看土地物权的变动才能达到排除第三人的干涉的问题，因而只能依靠物权法自身来解决，也就是通过物权变动制度来解决。我国在20世纪90年代初就将物权法列入了立法规划中，民法学界开始物权法理论的研究，90年代末立法机关起草了《中国物权法草案》，开始向社会各界广泛征求意见。目前，《不动产登记法》也已列入全国人大法工委立法计划，国土资源部已成立课题组进行调研和研究。物权法是登记制度的源头，物权法和不动产登记法的出台对于我国土地登记制度的建设将具有历史性的意义。
第二应明确农村集体土地登记的法律效力。所谓土地登记的法律效力，即土地登记是采用实质主义登记还是形式主义登记。在我国目前的土地登记立法中，规定了土地物权的设立、变更和废止必须进行登记，但对于不登记的没有相应的法律措施，即土地登记的法律效力不明确，仅散见于城市房地产管理法、担保法及部分司法解释中。因而，应在即将出台的物权法和不动产登记法中明确我国土地登记的法律效力，即土地权利变动不经登记不生效，以增强土地登记的公信力。
第三应明晰农村集体土地产权。目前集体土地所有权主体缺位，其权能也只包括占有、使用、收益，而不包括处分权，即集体拥有的是受到一定限制的所有权。至于为何受限制，如何受限制，理论界尚无定论，而相关的法律规定也极其模糊。关于农村集体土地使用权，法律上未对其权能作出明确规定，学理上对其定义及性质归属也未达成一致意见，导致在实践中各地做法不一。因而，应在有关法律法规中明确农村集体土地权属的权能和法律意义，以解决这种主体缺位、权能不明的问题，取消这种局面对土地登记效力产生的负面影响。
第四应统一土地登记机关、土地登记标准和土地权属证书。依据我国目前的登记体制，有多个部门正在进行着不动产登记。如集体土地所有权和集体建设用地使用权由土地管理部门登记造册，核发证书；国有重点林区的林地由林业主管部门登记发证；《农村土地承包法》又规定，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”但并未明确具体的登记机关，登记程序、登记内容等，登记工作尚未开展。由于农村集体土地登记机关的不同，各自的登记办法、程序不尽相同，相应的土地权属证书也不同。登记机关的不统一，造成了所进行的登记只具有行政管理性而没有物权公示性，必然会损害经济的发展和权利人的正当利益，而且在两个以上的登记机关的权利出现交叉重合时，还会造成物权变动的法律基础互相冲突，扰乱正常的法律秩序。土地权属证书的不统一，不但会加重权利人的经济负担和市场规范的矛盾，还加重了土地管理机关之间的争执。因而，在有关立法中统一土地登记机关，建立统一的土地登记标准和程序，核发统一格式的土地权属证书是十分必要的。
三、切实发挥农村集体土地登记的重要作用
第一，通过农村集体土地登记，加强土地用途管制，有效地保护耕地。土地用途管制在我国是鉴于当前人口激增，耕地锐减，为实施可持续发展战略，保护土地资源及生态环境，确保耕地动态平衡，缓解人地矛盾，而采取的一项具有救质的法律制度。其含义是指国家为了保护土地资源和耕地，确立土地利用的约束机制，防止土地滥用、土地投机、土地垄断和在土地上谋取非法利益而规定土地的法定用途、土地的用途能否改变以及如何变更的制度。1997年4月15日，中共中央、国务院《关于进一步加强土地管理、切实保护耕地的通知》提出了对农地和非农地实行严格的用途管制，即土地用途管制。土地用途管制的出发点是严格控制农地，尤其是耕地转为非农建设用地，切实保护耕地。通过农村集体土地登记，可以使农村集体土地的使用是否符合土地利用总体规划及详细规划要求受到登记机关的监督，取缔非法用地，保护合法用地，使土地用途管制得到加强，从而有效地保护耕地。
第二，通过土地的统一登记，从真正意义上实现土地的全面、依法、统一、科学的管理。《土地管理法》第五条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理与监督工作。”而农村集体土地是中国土地的主体部分，所以农村集体土地的统一登记是土地统一管理工作的最基本的内容，是实现我国城乡土地全面、依法、统一、科学管理的关键所在。
第三，通过农村集体土地登记，国家可掌握农村集体土地动态变化的重要信息，还可为国家或集体收取税、费提供依据。版权所有
[关键词]农地法律制度；二元结构；立法思维
[中图分类号]D922.32[文献标识码]A[文章编号]1008－2670(2007)06－0066－05
随着市场经济的发展，中国传统静止型的社会二元结构正演变成为一个积极互动型的社会结构。农地作为中国社会最重要的资源之一，置身于一个资源要素纷纷贴上“市场”标签，由静态转换为动态的转型社会中，自然有所回应。然而，现行农地法律制度存在着二元性结构，其固有弊端引发了诸多现实问题，因此，亟需转型创新，方能与时俱进。但如何转型创新，无疑将决定着农地利用实效、制约着市场经济深入发展、影响着社会和谐及建设社会主义新农村目标的实现。本文在分析探讨现行农地法律制度实际运作中产生的诸多问题的基础上，通过梳理分析现行种种解决方案，试图以实地调研的数据为根据，结合相关政策、法学理论，论证我国要构建一个既立足于中国现实社会，又能满足市场经济发展的农地法律制度，亟需考量一个立法思维的定位；限制公权力，合理定位集体所有权与农户承包经营权。
一、农地法律制度的二元性结构及其产生的现实问题
(一)农地法律制度二元性结构特征及其成因
伴随着市场经济的迅速发展，中国正经历着一场影响深远的社会变迁。受诺贝尔经济学奖获得者刘易斯教授的二元经济结构理论的启示，有学者指出，中国城乡二元结构的转型使中国农地法律制度也明显呈现出二元性结构特征，主要表现为：
1.农地与城市土地在权利结构、管理模式上的二元分割，即城乡二元土地制度；
2.农地所有权与最终处置权的“二元”主体，即虽然法律规定农地属于农民集体所有，但又规定国家享有最终处分权；
3.农地法律所有权与事实所有权的二元分离，即在法律上农地属于农民集体所有，而实际上却变成了集体经济组织或村委会所有。
农地法律制度二元性结构是中国社会转型时期产生的特殊问题，其形成有着历史原因和现实考量，受制于二元型社会经济结构和社会客观环境，政府无法也难以摆脱二元发展思路的束缚，在市场经济波及各个领域的同时，其二元性的土地开发利用思维和管理政策贯彻于土地法律制度中，是顺理成章之事。然而，在市场经济的发展过程中，随着利益主体之间的博弈，农地法律制度的二元性结构固有的弊端暴露无遗，引发了诸多现实问题。
(二)农地法律制度实际运作中产生的问题
1.“征地悖论”导致土地实际流转程序偏离法律，侵蚀了法律权威、引发了诸多不良现象
根据宪法和相关土地的法律规定，城市土地的使用权可以通过招标、协议和拍卖等方式转让，形成城市土地使用权市场，农地不能自由转化为城市建设用地，其转化只能由国家因公共利益的需要通过征用的方式来实现。这样，对于非公共利益性质的农地转用问题，则产生了“征地悖论”：不通过征地方式实现转换是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则；采用征地这种方式也违宪，因为不合乎“为了公共利益才可征地”的宪法准则。在现实中为应对这种“征地悖论”，实际上存在着两种农地转用运作模式：一是无论农地用作公共用途、准公共用途还是明确用作商业用途，一律采取了由国家强制征地，然后再有偿出让的办法；二是农民入股、个人或合作承包农地，开发后再转用于工商业用途。这样，农地实际流转程序就偏离了法律轨道，法律权威受到挑战；同时，由于城乡两类土地转换之间存在巨大的租金空间，滥占农地的现象屡禁不止，寻租等官僚腐败情势难以有效遏制，农地的市场化运作皆遭遇了不同情形的发展瓶颈。
2.农民集体所有权残缺导致农民利益严重受损
宪法、民法通则和土地管理法都明确规定农地属于农民集体所有，既然农民集体拥有所有权，按照民法所有权理论，不管农民集体是什么，农地的占有、使用、收益乃至最终的处分权都应确定无疑由农民集体享有和行使；国家不是农地所有权主体，当然不能行使农地所有权的任何职能，只能为了公共利益的需要，对农民集体滥用农地所有权的行为予以干预，才符合法律逻辑。即使产权经济学理论也是和上述民法的所有权理论有着异曲同工之理。诚然，自农村经济体制改革以来，农民的确对土地享有越来越充分的占有权、使用权和收益权，但土地的最终处分权从来没有真正属于农民体，而作为非农地所有权主体的国家，却对农地拥有最终的处分权。国家拥有农地最终处分权，导致了农地集体所有权的残缺，不仅使政府成为农地转为非农业建设用地的唯一合法垄断者和农地转让收益的最大受益者，大量地剥夺了农民的应得利益，而且还能使政府打着“农业现代化”、“产业化”、“规模经营”等旗号，凭借行政力量单方面介入农地使用权的行使，随意毁弃农村家庭承包合同，剥夺了农民对农地所有权的自由。
3.农地法律所有权与事实所有权的分离，滋生了村委会、村干部权力的滥用，农民利益被损害或侵吞
综观各国及地区的现行土地法律制度，土地或属于个人私有、或属于国王所有、或属于国有，权利主体皆有人格和独立的意志。中国农地属于农民集体所有，在宪法第9条与第10条、民法通则第74条第2款和农业法第11条都有着明确的规定，这是法律上规定的农地所有权主体。可农民集体既没有人格，也没有独立的意志，它不是法人，更谈不上是自然人，也不属于民法中的非法人组织，但法律基于历史原因，不得不规定它为农地这种重要资源的所有权主体。农民集体自身如何来行使所有权，法律没有作出进一步的规定，实际上也无法作出规定，正因为如此，理论界普遍持有“农地所有权主体虚位或日缺位”的观点。由于民法通则第74条、土地管理法第10条，都规定农村土地由农村集体经济组织或村委会管理、经营；《农村土地承包法》在规定发包方时，“村集体组织”和“村民委员会”可以作为发包方，再加上“农民集体”行使土地所有权的固有障碍性，不少人就把村集体经济组织，尤其是村委员会当成了“农民集体”，村委员会尤其是村干部也当仁不让地以农地事实所有权的主体自居。但是，农民集体根本不同于村集体组织、村民委员会，更不要说村干部。除非农民集体授权，村集体经济组织、村民委员会是没有资格行使农地所有权的，即使法律也不能授权，因为法律既然规定了农地属于农民集体，法律的使命就已经完成，授权就只能是农民集体自己的事，否则就是对农民集体所有权自由的侵犯。农地
法律所有权与事实所有权的二元分离，使得法律所有权成了纸上的所有权，而事实所有权及其权利主体有了随意干涉农民土地承包合同、或窃取农民集体利益、假公肥私的便利，⑤由于农民相对于村干部的信息不对称，在利益的博弈中总是处于劣势，种种农村社会不满情绪、冲突和矛盾因此而起。
二、农地所有权理论争鸣及检讨
勿庸置疑，围绕农地产生的诸多现实问题，皆根源于中国社会转型期形成的农地法律制度的二元性结构。农地法律制度的完善与创新，成了解决问题的根本出路，而农地法律制度的完善与创新的关键又在于农地所有权。因此，探寻对策的各界仁人志士从不同的视角或层面，展开了对农地所有权的归属及其内涵界定的研究。关于农地所有权归属的主要观点可归纳为三种：农地国有化；农地私有化；保留集体所有权。关于农地所有权内涵的分析探讨主要存在五种观点：三级所有；全体农民共同所有；新型总有；法人所有权说；新型所有权说。以下试对上述诸种观点分析检讨。
(一)农地国有化和农地私有化观点之检讨
农地国有化和农地私有化这两种观点的主张者，均注意到了农地法律制度的二元性弊端及其产生的现实问题，分别从国家是农地的实际处分权人和农地资源的稀缺性及利用的效率性这两个不同视角提出的观点。毋庸置疑，其均具有一定的合理性，但目前还难以为我国现时国情所接受。诚然，无论是土地的国有化还是土地的私有化，其他国家或地区均有成功的范例：如美国在独立革命后，先后通过1785年的《美国土地法令》和1787年的《美国西北土地法令》，先宣布土地国有，再出售给私人，形成了土地私有制度；台湾地区的是从1949年国民政府退居台湾后进行的，台湾政府先是把公有耕地出售给符合购买条件的农民，后来又要求超过一定数量土地的地主把私人出租地必须全部卖给政府，由政府再卖给符合购买条件的农民；无论是美国还是台湾地区的土地私有化，都是先通过土地国有化，又转为土地私有化的。日本在1964年所进行的资本主义最彻底的，则是在维持土地私有的前提下，通过农地法律规定，要求不住在农村的地主出租土地和住在农村但超过三公顷的土地全部售出，转卖给农户。必须注意到：上述土地国有或私有的成功范例都有一个很重要的历史因素：特殊历史时期。中国现时没有这样的因素，强制实行国有化或私有化都难免会引起不少民众的情感抵触和社会不稳定，并且“农地集体所有”也承载着无法取代的社会和政策功能，此外，土地国有化还会使国家难以承受高昂的监管成本。就党和国家政府的各项农村政策而言，无一不在强调农地的稳定性。一言以蔽之，在现时中国农地法律制度的完善和创新中，农地国有化与私有化均行不通。
(二)农地集体所有观点之检讨
关于农地集体所有权，主要有三种代表性观点：保留集体所有权、进行股份制改造和“淡化所有权强化使用权”。从其观点来看，三者均注意到，农地集体所有权是当前我国农村土地归属的法定权利形态，关涉社会稳定和民心向背，不能通过暴雨骤风式运动进行改革，因而主张，为适应市场经济的发展，在保留农地集体所有权形态不变的前提下，应进行改造。在改造的路径选择上，保留集体所有权和进行股份制改造的主张者与“淡化所有权强化使用权”的主张者具有明显不同的倾向性，前两种观点倾向于所有权与使用权并重，后者则主张暂时回避所有权的归属，因为目前这是个立法无法解决的问题，立法应重点规范农地使用权。对于所有权与使用权并重的主张，也有实证的范例证明其有两大障碍：一是集体建设用地入市的法律障碍，这一障碍也许通过法律的松动得以化解；另一障碍则是传统集体经济的“囚徒困境”，从上述对农地法律制度二元性结构的弊端分析中，也不难看出这一点，这是法律所有权与事实所有权的二元分离性所固有的，这一障碍也是“农地集体所有”受到众多诘难的重要原因，所以，“所有权与经营权并重”的农地集体所有的立法取向能否为立法者所接受，关键在于如何克服上述两大障碍。“淡化所有权强化使用权”的主张也有其不足，因为农地所有权的归属是问题的根源，根本无法回避。
(三)界定集体所有权内涵的不同观点之检讨
为了能成功实现农地集体所有权的转型与创新，不少学者又从不同的视角或层面，通过寻求对集体所有权内涵的界定来探索，见仁见智，如前文所述，主要有五种主张：三级所有；全体农民共同所有；新型总有；法人所有权说；新型所有权说。观点各异，可谓煞费苦心，客观地说，虽然都有一定的合理性，但由于从整体上看均未涉及到农地集体所有权的本质特征，从微观上说都没有进一步设计出具体可行的农地权利运作模式和操作规范，只能说对理解和改造农地集体所有权有一定的启发，目前尚缺乏实践意义，这样的评断，从物权法的出台，其立法取向的选择上，已经明证。
三、农地法律制度立法思维的合理定位
要解决农地法律制度二元性结构引发的诸多问题，就需要根源性地重构农地法律制度，为此，首先要解决的一个问题是：农地立法思维的定位。要达成共识，然后才能在此基础上探讨法律制度的重构，而要达成农地立法思维合理定位的共识，不容忽视以下因素：
(一)宪法的规定、党和国家政府的政策导向
宪法作为国家根本大法的地位是不容许动摇的，其权威也不容许侵犯，既然宪法明确规定了农地集体所有，那么在宪法对此作出修改之前，有关农地的立法就必须遵守宪法确立的原则，农地法律制度作为宪法的下位法是无法作出突破的。从党和国家政府各项政策法规的导向来看，也无一不是在坚持和贯彻宪法确立的农地集体所有权原则。因此，在农地立法中，如果抛弃农地集体所有的宪法原则，根本性改变现行的农地归属现状，恐怕很难行的通。
(二)实证层面的考量：农村经济发展的需求和农民切身的生活感受
课题组于2007年4～6月份在我国十个省份的农村展开了实地调查，其中关于“农民对农地所有权归属的期望”调查的总结果，请看表1。
通过分析上表不难看出，无论是经济发达省份，还是经济发展一般、经济欠发达省份，都有相当一部分农民在承包地未来归属的期望上倾向于“私有”，也有相当一部分农民分别倾向于“国家”和“村集体”；地区性差异相当明显，经济发达省份的农民倾向于“村集体”，经济发展一般、经济欠发达省份的农民则倾向于“国家”。
在访谈中我们了解到，农民较强烈的“私有”情结是由于农民期望自己在关涉土地权利的问题上具有较强的话语权，期望自己在土地上存在的权利具有稳定性、自主性；在承包地所有权未来归属的期望上，有相当一部分农民倾向于“国家”，特别是在经济发展一般、经济欠发达地区，是由于农民认识到土地资源对农民切身利益的重要性、农民个人对土地问题的处理上有时会难以摆脱“非理性”行为和国家权
力在土地问题上有存在的必要性，对“村集体”缺乏认同感是由于村集体的职能日趋式微，在现有的农村经济形势下缺乏对农民的影响力。在经济发达地区，农民倾向于“集体”，而排斥“国家”，一方面是由于这些地区的有些农民对现行法律规定有一定程度的了解和认识，另一方面是因为农民也切身感受到村集体在现实生活中，特别是经济发展中所起到的重要作用，并给予了认可。
上述实证分析表明，随着市场经济的深入发展，不同地区的村集体经济组织或村委会所发挥的作用及其机能发展是不平衡的。不能否认，不少地区的村集体经济组织或村委会在村经济的发展中确实发挥了重大作用，在经济发达的不少地区，依赖于农地的集体所有，村委会在土地的出让或商业化运作中积累了大量集体财富，村集体的机能也较为完善，农民的各项福利制度还是较为健全和有效的，也得到了农民的认可，当然产生的问题也是有目共睹。但要解决存在的问题，应当从健全和完善有效的村财务制度人手，而不能因噎废食。当然，在单纯的农业地区，村集体的财产积累非常有限，村委会的机能也日渐萎缩，这提醒我们需要考虑如何保障作为农地所有权主体的村集体的合法利益以使其发挥应有的集体作用。
对农民而言，他们最为关心的问题是自己的权利是否具有稳定性、合法权益能否得到有效保障，也关注共同应得的财产是否会被少数人利用手中的权力不法侵吞。要解决不法侵吞集体财产、肆意侵犯农民合法权益和消除农民对自己权利的顾虑等问题，就需要通过农地立法合理定位农地集体所有权和农户承包经营权，而不是取消集体所有走向极端。
(三)一个比较法视角的启示
如前文所述，无论是美国、日本还是我国台湾地区的与立法，由于与我国现时所处的历史环境不同，缺乏可借鉴性。但比较而言，英国土地法律制度的形成对我国农地法律制度的完善与创新，对“合理定位所有权与经营权”立法不乏启示。英国学者约翰・哈得森对英国普通法中“领主所有权与佃户占有权关系演变”的土地法律制度的形成过程有较为翔实的考证和论述。英国普通法中的土地法律制度就是在处理“土地权在佃户和领主的关系中的安全性、可继承性、可转让性”这些土地纠纷的过程中，慢慢演变形成的，而这一过程是领主的权利不断削弱，佃户的权利不断强化的过程。“诉讼中王室法官对程序规范的常规性的强制推行可能鼓励人们形成了这样的观念：即佃户才是土地的真正所有人，或至少是真正的土地主”；“土地权在安全性、继承性、可转让性等方面的变化同样也很明显……领的核心地位以及社会关系本身所固有的荣耀地位趋于衰弱。在和领主的关系中，属臣(佃户)的权力增强了，长期土地权继续弱化了特定的人身因素在对领主的效忠义务以及在土地占有中的意义。”“领主和属臣之间的关系日渐减弱，这种日渐减弱的关系对土地占有的影响同样也日渐减弱，这就使不经领主同意而出让土地变得更加容易，而习惯法和新的王室救济措施也对土地出让的受益人予以保护”；“如果需要的话，继承人甚至可以抗拒领主的暴力行动，只要他们愿意向领主支付土地继承税并履行其合法的劳役”。
考察英国以“弱化领主土地所有权，强化佃户土地占有权”为轴心的土地法律制度的形成过程，可以看出，英国土地法律改革是在保持领主土地所有权的前提下进行的，因为佃户的继承人要同意继续履行对领主的合法义务和劳役，才能享有土地继承权。但领主土地所有权的削弱也是很明显的，因为领主几乎无权再干涉佃户占有土地的转让和继承，佃户占有土地的安全性得到了很大的强化。
由此得到的启示是：我国农地集体所有的所有权形态也是可以继续维持的，但农户享有稳定的承包经营权是以其应尽到、履行对集体的义务为前提的。这样定位两者的法律关系具有一定的积极意义，已经承包的农地是否要规模经营、转让等，因为不同地域的农村具体情况各不相同，应由承包人自己决定，村委会可以进行倡导、组织，但不过多干涉；涉及发展、兴办村公益事业时，对所需部分经费，应由承包人履行对农民集体的法定义务来满足。
(四)近现代私法债权优位的发展趋势
学界向来有这样一种观点：物权法的核心在于所有权制度，所有权的功能在于定分止争，物权法规范静态的财产关系。但不能忽视的一点是，随着人世间万物的商品化，物权法越来越严重地遭受到债法的侵蚀，“物权法不能够也不愿意纳入静止和稳定”。关于所有权的规定，无论1804年的《法国民法典》规定的“以最绝对的方式使用和处分物的权利”、1896年的《德国民法典》规定的“任意处分其物”、还是1942年《意大利民法典》规定的“绝对享有对物的各种权利”，乃至1992年《荷兰民法典》，虽然受到了社会本位的启蒙，仍旧将所有权定义为“无所不包的一个人对物的权利”，在所有这些规定中，所有权表现为对物完整的、统一的、全面的、不可分割的、不可割裂的权利，其处在“全面占有”的罗马法传统中。⑩从上述各国民法典对所有权的规定中，不难看出所有权法律效力之强大，也折射出所有权主体的法律地位之至尊。但需要考虑的一个趋势是，近现代经济生活的发展已经偏离了上述普通法律的规定，实际上，从1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》规定了所有权分割模式时起，在民事普通法中就出现了“处分权能和用益权能在被划分为不完整的所有权中相互分离”⑩的现象，这种现象使得对经济生活有着重要规范作用的特别法一现代商法，就没有按照民事普通法的逻辑进行建构和发展，如公司法中很重要的一个内容就是：所有权人转变成了股东，所有权已经不是所有权，而仅转变成了经营决策权、选择管理者权和收益权，所有权主体把包括处分权在内的所有职能都让渡出去。但公司法的这一规定不仅没有遭到众多抨击，相反，得到了无数的肯定和赞誉。在被日本学者我妻荣先生称为“债法在近代法中的优位”的法律演进过程中，表现出来的却是近代法中所有权人所有权行使的异化，即所有权不再是所有权而是转化成了股权。不过我们也不能忘记，尽管所有权发生了异化，所有权人的权益仍然通过公司法制度的合理设计得到了较为有效的保障。