[关键词]粤港合作粤港合作框架协议性质法理分析立法建议
[中图分类号]D920.1；F127[文献标识码]A[文章编号]1000―7326(2011)06―0038―07
《粤港合作框架协议》(以下简称《框架协议》)是我国内地省份与香港特别行政区之间签署的首份综合性合作协议，在《框架协议》的序言中，明确表明此协议是“为落实《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008―2022年)》(以下简称《规划纲要》)和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议(以下简称CEPA协议)，促进粤港更紧密合作”，由广东省人民政府和香港特别行政区政府协商一致制定的。可见，《框架协议》是以《规划纲要》和CEPA协议为订立基础的。然而，根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定来分析，《规划纲要》难以成为《立法法》所确定的法律渊源，CEPA协议在国内法上的效力也不甚明确，从而使得明确确定《框架协议》的法律性质、定位及其效力受到影响。为促进《框架协议》目标的顺利实现，有必要从法理上重新评价《规划纲要》和CEPA协议的性质，进而明确《框架协议》的性质与效力，并针对在这一问题上现行法的缺失提出相应的立法建议。
一、《规划纲要》性质与效力的法理分析
首先，《规划纲要》不属于行政法规和部门规章等法律文件。《规划纲要》是国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)针对当前国内外经济形势发生深刻变化，珠江三角洲地区正处在经济结构转型和发展方式转变关键时期的特定历史条件下，从国家战略全局和长远发展出发，为促进珠江三角洲地区增创新优势，进一步发挥对全国的辐射带动作用和先行示范作用，特别为该地区制定的改革发展规划纲要。《规划纲要》前言明确指出：“该规划纲要的规划范围是，以广东省的广州、深圳、珠海、佛山、江门、东莞、中山、惠州和肇庆市为主体，辐射泛珠江三角洲区域，并将与港澳紧密合作的相关内容纳入规划。本规划纲要是指导珠江三角洲地区当前和今后一个时期改革发展的行动纲领和编制相关专项规划的依据。”显然，国家发改委是将《规划纲要》作为国家指导珠江三角洲地区在2008―2022年这一特定时期的改革发展工作的重要文件。然而，依据我国《立法法》第2条的规定，我国目前的法律形式主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。依据该法第56条、第71条和第73条的规定，我国的行政法律规范是指国务院根据宪法和法律制定的行政法规；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，存本部门的权限范围内制定的规章；以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。此外，根据《立法法》第71条的规定，除法律和国务院的行政法规外，国务院各部、委及直属机构制定行政规章的依据还包括国务院的决定和命令，则国务院的决定和命令这两种不属于《立法法》第2条规定的法律形式的规范性文件，由此也成为具有法律效力的行政规范性文件。显然，我国有权制订和行政法规、规章的国家行政机关并不多。此外，由于《立法法》对行政法规和规章的内容和制订、程序有着严格的规定，在不符合法律规定的情况下，即使是有立法权的行政机关的文件也不属于行政法规或规章，《规划纲要》就是其中较为典型的范例之一。
按照《立法法》的规定，行政法规只能由国务院制订，《规划纲要》的制订机关是国家发改委，该文件显然不可能是行政法规。尽管依据《立法法》国家发改委有权制订部门规章，但国家发改委制订的文件并不都是部门规章，要成为部门规章这一行政法律规范，该文件在内容和制订、程序上必须符合《立法法》的相关规定。《立法法》第6条规定了立法文件应具备的基本内容：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”，但《规划纲要》既没有为公民、法人或其他组织设定权利与义务，也没有为国家机关设定权力与责任，完全不具备法律规范应有的基本内容。从程序上看，《立法法》第76条规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布”，而《规划纲要》是以国家发改委的名义直接的。可见，根据我国现行法律规定，《规划纲要》无论在内容方面还是在程序方面，都不符合部门规章的立法要求，该文件不属于部门规章，不应具有法律效力。
其次，《规划纲要》属于行政指导性文件，不应具有法律强制力。尽管《立法法》对行政立法作出了严格的限制，但为了确保法律、行政法规和规章的实施，包括国务院在内的具有行政立法权的各级人民政府及其职能部门和不具备行政立法权的各级人民政府及其职能部门都制订了大量的行政措施等行政管理文件，这些文件虽不属于行政法律文件，但在制订机关的管辖范围内被普遍适用，是我国各级行政机关依据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)进行行政管理的重要工具。由于《宪法》和《立法法》对此类行政管理文件没有作出相应规定，我国行政法学界通常将之称为其他规范性文件。包括除行政法规、规章以外的，由行政机关在法定权限范围内制作的所有具有普遍约束力的书面文件。所谓其他规范性文件，是指此类文件相对于规范性法律文件而言，不具有法律上的约束力，其典型特征在于制订该文件的机关不具有立法权或有立法权的机关没有按照法定程序制订该文件。实践中往往将此类行政管理文件简称为行政规范性文件或规范性文件。行政规范性文件按不同标准可划分为不同类型。以行政规范性文件的法律效果为标准可分为四种类型：行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件和行政告知性文件。其中，行政指导性文件是指行政主体对不特定的多数相对人实施行政指导时所形成的书面文件，也是一种规范性文件。在我国，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。行政相对人可以是公民、法人或其他组织，也可以是包括国家行政机关在内的国家机关。在日本，著名行政法学家盐野宏把这种行政指导性文件称为“指导纲要”。“指导纲要可以在地方公共团体层次看到实例，从概念上说，国家行政机关制定的指导纲要，也是能够成立的”；“现实中的行政指导实际上是按照纲要实施的”。
总之，《规划纲要》是国家发改委基于国家战略全局和长远发展的目标，对珠江三角洲地区的改革发展实施行政指导所制订的规范性文件，其详细规划了珠江三角洲地区在2008―2022年期间的具体发展方向，但没有规定各地政府机关不服从其行政指导时的行政处罚措施，是典型的行政指导性文件，不应产生法律强制力。
二、CEPA协议性质与效力的法理分析
首先，在国际法上，CEPA协议是我国一国下的不同单独关税区之间订立的经贸合作协定，具有国际法上的约束力，但不属于国际条约。内地与香港缔结CEPA协议是两地政府在“一国两制”方针下，在世界贸易组织(简称WTO)框架内为建立更紧密经贸关系作出的特殊安排，无论在WTO中还是在中国国内，这一合作形式都是一种创新。由于WTO的成员资格实质上是以关税区而不是以国家为适格条件，香港和澳门早在1995年就以单独关税区的身份成为WTO的创始国。在CEPA中，“内地系指中华人民共和国的全部关税领土”。所谓“中华人民共和国的全部关税领土”是指除香港特别行政区关税领土、澳门特别行政区关税领土及台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区以外的中国大陆地区全部关税领土。由此，CEPA实际上是WTO的两个正式成员之间的经贸合作，CEPA关于贸易自由化方面的规定必须符合WTO法的相关规定，WTO的其他成员方也负有基于世贸组织规则尊重CEPA之义务，因此CEPA也就具有了国际法上的拘束力。但因国际条约必须是由不同国家之间、隶属于不同国家的非实体之间或一国家与另一国家的非实体之间缔结的协定，香港作为中国的非实体，它与外国之间或与外国非实体之间缔结的协定属于国际条约，而它与中国国家主体之间或中国其他非实体之间缔结的协定则不属国际条约，而是一国国内的区际协定。需要强调的是，CEPA的性质不同于香港与内地签订的一般的区际协议，其并不类似于国际私法中的国内“区际”，这里是在WTO框架内的“单独关税区”的区际，其更多是适用WTO的协议规则，因此，不能简单用国内法的思维来定位和解释CEPA的性质。换而言之，CEPA是我国不同关税区之间订立的经贸合作协定，其中与贸易相关的约定需遵守WTO规则，具有国际法上的约束力，但它不属于国际条约，也有别于传统意义上仅仅基于不同法域所形成的国内区际协议。
其次，从现行同内法来看，商务部代表内地与香港特别行政区缔结CEPA协议的行为面临良性违宪的尴尬，致使CEPA协议的效力被质疑。CEPA协议是商务部代表内地与香港特别行政区有关经贸主管机构签订的经贸合作协定，从形式上看，其缔约主体分别是内地和香港特别行政区的经贸事务行政主管机构，因此，CEPA协议是内地政府与香港政府之间缔结的经贸合作协定。由于目前我国国内法上没有关于内地与特别行政区缔结政府间合作协定的相关规定，使得CEPA协议在现阶段难以成为内地法的法律渊源。
商务部代表内地签约的依据是国务院办公厅下发的《商务部主要职责内设机构和人员编制规定》第2条第12项的规定。根据该规定，商务部负责拟订并执行对香港、澳门特别行政区和台湾地区的经贸政策、贸易中长期规划；与香港、澳门特别行政区有关经贸主管机构和台湾授权的民间组织进行经贸谈判并签署有关文件；负责内地与香港、澳门特别行政区商贸联络机制工作；组织实施对台直接通商工作，处理多边、双边经贸领域的涉台问题。然而，依据《宪法》第89条第3项的规定，各部和各委员会的任务和职责应由国务院规定。从性质上说，国务院办公厅只是协助国务院领导处理国务院日常工作的机构，其作用主要是充当国务院领导的参谋助手和国务院的运转枢纽。而国务院各部委是国务院的组成部门，其任务和职责依宪法规定应由国务院作出规定，国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，不能以自己的名义代替国务院行使相关职权，这一做法显然违反了宪法的相关规定。此外，由于国务院办公厅规定各部委职责的行为缺乏法律依据，即使其的文件已经国务院批准，但因其不具备此类文件的主体资格，该行为自始至终就不具备法律效力，则从法理上分析，国务院各部委目前并没有法律规定的职责，各部委依照国务院办公厅规定的职责范围从事的履职行为在客观上都会因缺乏法律依据而面临良性违宪的尴尬。显然，商务部副部长依国务院办公厅规定的商务部职责代表内地与香港特别行政区有关经贸主管机构(即香港特别行政区财政司)负责人签署经贸合作文件――CEP协议的行为已经面临良性违宪的尴尬，致使CEPA协议在国内法上的效力也因此存在质疑。
三、《框架协议》性质与效力的法理分析
首先，《框架协议》是政府间合作协定，既不同于内地各省之间缔结的政府间合作协定，也不同于CEPA建立的一国之内不同单独关税区之间的政府合作协定。改革开放以来，中央政府向地方政府进行放权让利的“行政性分权”改革，逐渐使地方政府成为地方利益的主体，该变革不仅使中央与地方这一纵向的政府问关系发生了变化，而且也使在传统体制下被阻隔的政府间横向联系变得日益密切。”政府间合作协定正是在地方政府间的横向合作过程中产生的。1992年建立的长江三角洲15个城市的协作部门主任联席会议是我国第一个区域合作协调机构，为推动和加强长江三角洲地区经济联合与协作，1997年经15个城市协商一致，将该组织升格为长江三角洲城市经济协调会，通过了《长江三角洲城市经济协调会章程》，在我国开创了以政府间合作协定加强地方政府间合作的先例。此后，我国内地各地方政府之间开始采用各种形式进行区域合作，出现了多种形式的政府间合作，如高层领导联席会议、城市政府联合体、区域内经济贸易协调会、跨经济区的地方政府联合等，这其中既有同级地方政府之间的省际或市际合作，也有不同级别地方政府之间的合作，最为典型的是长江三角洲城市经济协调会，其成员既有省级直辖市如上海，也有省会城市如南京、杭州等，还有地级市如苏州、宁波等；既有双边合作，也有多边合作。广东省人民政府与香港特别行政区政府建立的粤港合作联席会议制度是一种双边不同级别地方政府间的合作形式。该合作机制建立于1998年，是内地省级政府与香港特别行政区政府之间建立的第一个高层次、经常性的协调组织机构。此次粤港两地政府缔结的《框架协议》是两地政府为落实CEPA协议，在粤港合作联席会议制度基础上进一步加强粤港深度合作所缔结的协议，其法律性质与此前内地各省之间缔结的政府间合作协议有所不同。由于香港是单独关税区，也是一国两制下的特别行政区，粤港之间的合作协议是不同级别不同法域地方政府之间缔结的合作协定，既不同于内地各省之间缔结的同一法域内省级地方政府之间的合作协议，也不同于美国等联邦制国家内同一级别不同法域地方政府之间缔结的区际政府间合作协定，是一国之内不同级别不同法域的地方政府之间缔结的区际政府问合作协定。在适用法律方面，广东省作为内地的一个省份，其与香港特别行政区缔结的《框架协议》既不能违反内地的相关法律，也不能违反香港的相关规定，其中与贸易相关的内容还不能违反WTO的相关规则，而内地各省之间缔结的省际合作协议只要不违反内地的相关法律就可以了。
需要特别说明的是，《框架协议》与CEPA协议在性质上虽然都是国内不同法域不同级别政府之间缔结的区际政府间合作协定，协议中与贸易相关的内容都受WTO相关规则的约束，但二者有着根本的区别。如前文所述，CEPA协议在性质上属于区际政府间合作协定的主要原因是香港与内地属于同一个国家之内的不同法域，但由于香港与内地都是WTO的成员，在WTO中具有完全平等的地位，该协议中与贸易相关的内容必须遵守WTO的相关规定，因此，CEPA协议是在WTO框架内的不同关税区之间形成的区际政府间合作协定，在法律适用方面也更多地考虑WTO的相关规则，从而令这一合作形式与传统上的仅仅基于不同法域所形成的区际政府间合作协定有着很大的不同。《框架协议》是广东省与香港特别行政区签订的经济合作协议，由于内地与香港同是WTO成员，而广东是内地的组成部分，WTO规则由此具有了对《框架协议》中与贸易相关的内容的法律约束力，但广东省作为《框架协议》的缔约主体，其本身并不具有WTO的成员资格，这是《框架协议》与CEPA协议在缔约主体身份方面存在的根本区别。此外，由于《框架协议》是粤港两地为落实CEPA协议、促进两地更紧密合作而签订的经济合作协议，因此，CEPA协议是《框架协议》订立的前提和基础，二者地位不可混同。
其次，《框架协议》因法律依据上的欠缺，妨碍了其法律效力的产生。如前所述，《规划纲要》和CEPA协议是《框架协议》订立的基础，而根据现行内地法律这两份文件都不具有法律效力，因而不能成为《框架协议》订立的法律依据。加之，粤港两地政府订立《框架协议》的行为本身并没有法律的明确授权，从而使该文件很难成为国内法渊源。我国《宪法》第89条第4项规定：“中央政府(国务院)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。”《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(简称《地方组织法》)规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生等事务；(《宪法》第107条、《地方组织法》第59条第5项)县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。(《宪法》第108条，《地方组织法》第59第2、3项)可见，我国宪法和地方组织法只授权各级政府管理其辖区范围内的事务，对于地方政府能否自主缔结跨行政区划的合作协定，以及缔结协定的权限、程序及法律效力等问题，都没有任何规定。此外，《香港特别行政区基本法》也没有对香港特别行政区政府与内地各省之间缔结区际合作协定的权限作出规定。这一立法上的缺失导致内地已经大量存在的政府间合作协定因缺乏法律依据而难以成为法律渊源，无法产生法律效力，《框架协议》也不例外。
四、明确CEPA及《框架协议》的性质与效力的立法建议
作为依法行政原则组成部分的法律保留原则认为，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。这正是致使CEPA协议及《框架协议》在内地法律效力受到质疑的原因所在。我国《宪法》和《地方组织法》都没有赋予县级以上人民政府缔结政府间合作协定的权力，《立法法》上也没有对政府间合作协定的法律地位作出规定，地方政府间的缔约行为缺乏法律授权，其行为的法律效力自然受到影响。从我国实践来看，地方政府缔约权的适宪性及适法性的缺失问题，已经成为阻碍区域合作和区域一体化的瓶颈。要改变政府间合作协定在我国所面临的法律困境，首要的是解决政府间合作协定的法律依据问题。
美国宪法中的“协定条款”及联邦最高法院对该条款的最终解释权制度可为我国解决政府间合作协定的法律依据问题提供有益的借鉴。美国州际协定的法律基础是《联邦宪法》第1条第10款第3项的“协定条款”(CompactClause)：“任何一州，未经国会同意，不得与他州或外国缔结协定或盟约”，这一条款表明，美同宪法允许各州在国会同意的前提下缔结协定，赋予各州间缔结州际协定的权力。州际协定对成员州的所有公民都具有约束力。经国会批准的州际协定既是成员州的法律，也是它们之间的契约，其效力如同国家之间的条约，相关的州和公民都要严格遵守。美国联邦最高法院具有州际协定的终极解释权。1938年“欣得里德诉拉普拉塔＆切利河灌溉公司”案中州际协定被定位为州法，但1981年的“凯勒诉亚当斯”案的判例中，联邦认定了“国会的批准将州际协定转变为合众国的法律”，从而确立了经国会批准的州际协定属于联邦法律的观点。“州际协定既然是联邦法律，自然要服从联邦的解释”，联邦最高法院确立了其终极裁判者的地位，剥夺了各州法院在这个领域中解释本州宪法的绝对权力，州际协定是否违反成员州的宪法、是否与成员州的相关法律冲突，要由联邦最高法院做最终的裁决。联邦最高法院这种权威阻止了不少成员州单方面放弃协定或拒不履行相关义务的行为，有效确保了州际协定的顺利实施。
甲方：
乙方：
为了促进甲乙双方业务发展，给客户提供典当融资服务，本着合法、公平、公正的原则，双方结成深度的战略合作伙伴关系，达成以下共识：
一、凡自愿以自有房产向甲乙双方办理抵押借款的客户（甲方办理一抵，乙方办理二抵），均可成为甲乙双方的服务对象。
二、乙方向甲方推荐优质项目及客户，提供典当客户相关资料，由甲方独立调研客户贷款资质，确定评估价值和典当借款金额。在寻找客户过程中支出的费用由乙方自行承担。
三、甲乙双方提供给对方的所有文件（包括纸质和其他介质文件）和客户资料都属机密信息，应妥善保管，在未征得对方同意前，不得用作任何与双方合作内容无关的用途，也不得向第三方透露或许可第三方使用。任何一方违反保密条款造成损失的，均应承担法律责任并进行赔偿。
四、甲乙双方以及客户同时到行政中心办理抵押登记，他项权证各自持有，房屋产权证由甲方持有。
五、双方达成合作关系后，应积极为合作创造各种有利条件，落实本协议内容。
六、本协议由甲乙双方共同制定，对双方具有同等约束力，未经另一方书面同意，任何一方不得擅自修改、终止本协议。未尽事宜，以补充协议为准并具有同等法律效力。
七、凡因履行本协议产生的争议，双方应友好协商解决；协商不成的向浙江省杭州市上城区人民法院起诉。
八、本协议一式两份，双方各持一份，有效期壹年，甲乙双方签字盖章后生效。
甲方：乙方：
人签字：人签字：
联系方式：联系方式：
甲方:邢台学院贸易经济系
乙方:
为了加强高校与行业间的协作,促进高等教育与行业的共同发展,本着优势互补,互惠互利,长期合作的原则,邢台学院贸易经济系(以下简称甲方)与(以下简称乙方)就共同建立战略合作关系,经双方友好协商,达成以下协议:
一,合作目的
1,加强高校与行业的协作,实现高校与行业共同成长,发展的"双赢".
2,探索高等教育与行业协同发展的新型合作模式,实现适应行业发展需求的人才培养,人力资源开发,技术服务,科研成果转化等全方位一体化链接.
二,合作领域
1,就业实训.从协议签订之日起,甲方可根据人才培养计划,每年选派一定数量的学生,到乙方所属企业进行岗位实训,具体人数由甲乙双方协商确定.
2,定向培养.乙方根据行业实际需求,可委托甲方进行人才定向培养(含学历教育与非学历教育);甲方根据乙方要求,实施针对性教育.
3,校企战略合作.甲方为乙方行业的技术革新,项目开发,员工培训,文化建设产业发展等提供教育与科技服务;乙方为甲方在校大学生进行岗位实训指导,创业教育和职业指导,为甲方毕业生提供就业与就业实训岗位.
三,甲乙双方的责任和义务
(一)甲方
1,根据人才培养计划要求,拟定每次岗位实训的详细方案,并与乙方协商共同制定具体的实施计划.
2,根据乙方要求,及时提供定向培养及毕业生生源信息.
3,邀请乙方代表来校参加有关活动,加强甲乙双方的相互交流;邀请乙方对大学生开展职业指导.
4,根据乙方的具体需求,优先推荐综合素质较高的毕业生,并为乙方来校招聘提供便利条件.
5,根据乙方行业发展需求,为乙方行业的技术革新,项目开发,员工培训,文化建设产业发展等方面工作提供教育和科技服务.
6,甲方网站与乙方网站建立链接,在就业网上开辟"明星企业"专栏,积极对乙方所属企业进行形象宣传,并及时乙方所属企业的招聘信息.
(二)乙方
1,在同等条件下,根据需求,优先录用甲方的毕业生,并及时向甲方反馈毕业生岗位工作信息,以便甲方调整专业结构,创新教育模式,更好地培养学生.
2,尽可能安排甲方学生开展就业实训和社会实践活动,并做出相应的指导和考核.承担就业实训期间的业务指导,保障学生的岗位实践安全.
3,乙方按甲乙双方约定,接收定向培养生到所属企业就业.
4,在此协议框架下,与甲方系(部)协商,签署单项合作协议.
5,乙方网站与甲方的网站建立链接.
6,乙方悬挂"邢台学院大学生就业实训基地"牌匾.
四,基地建设
甲乙双方各确定1-2名联络员负责"战略合作项目"建设工作,保证各项工作的顺利进行.
五,协议变更
本协议的变更必须由甲乙双方协商,并以书面形式确定.甲乙双方达成的协议,如发生不可抗拒的原因,致使本协议的履行成为不必要或不可能,双方可以解除本协议.
六,本协议一式两份,甲乙双方各一份,具有同等法律效力.
七,本协议经双方代表签字盖章生效,建立长期稳定的协作关系.
八,本协议未尽事宜,由甲乙双方协商解决.
甲方:邢台学院贸易经济系乙方:
代表人签字:代表人签字:
项目负责人签字:项目负责人签字:
日期:日期: