关键词：香港保险；自贸区；借鉴意义
中图分类号：F84文献标识码：A
收录日期：2016年4月19日
香港保险业历史悠久，发展连贯，行业发展比较成熟，积累了丰富的经验，值得内地保险业学习借鉴。由于内地情况复杂，不可能简单照搬香港保险业的发展模式，但在广东自贸试验区框架下，两地保险业无疑具备较大的公约数，认真研究借鉴香港保险业发展的成功经验，有利于加快自贸区保险创新的步伐。
一、严格核保与宽松理赔的经营理念
保险就是一种承诺，许多险种尤其是人寿保险更是长期承诺甚至是终身承诺，市场经济在一定程度上说是契约经济，保险经营中形成的最大诚信原则实际上与契约精神是高度一致的，而严格核保、宽松理赔的保险经营理念则是契约精神的具体表现形式。市场经济也是法制经济，契约精神需要法律保障其生命力。因此，健全的法规、公正地执法、严格的自律才是正确的保险经营理念产生的环境条件。市场主体严格遵循严格核保、宽松理赔的经营理念，是香港保险业稳定有序发展、树立良好行业形象的重要条件。
（一）降低退保率。退保率是衡量保险业发展是否稳定的重要指标，因为投保人可以无条件退保是世界保险业的通例，保险消费者可以用脚投票来表示对保险人服务的不满意，保险退保是一把双刃剑，是一种双输的选择，退保率过高必然影响保险业的稳定发展。据华夏时报2014年5月24日报道，纳入保监会统计的55家非上市寿险公司2013年的总保费收入为3，557亿元，总退保支出却达到682亿元，而A股4家上市险企的寿险业务2013年总退保金额为1，210亿元，两者相加，2013年寿险业整体退保金额高达1，900亿元，单年退保率高达近13%。而香港保险监理处公布的2014年年报显示，2013年香港个人人寿保单中非投资相连业务和投资相连业务自愿中止比率分别为3.4%和7.8%，按保费比例平均值为4.2%。两地退保率差异十分明显。
（二）减少保险投诉。随着内地保险业的快速发展，保险消费者投诉也呈上升趋势。根据中国保监会的《中国保监会关于2014年度保险消费者投诉情况的通报》，2014年中国保监会机关及各保监局共接收各类涉及保险消费者权益的有效投诉27，902件，同比上升30.62%，反映有效投诉事项29，934个，同比上升32.02%，其中涉及保险公司合同纠纷类投诉24，058个，占投诉事项总量的80.37%；涉嫌保险公司违法违规类投诉5，686个，占比19.00%；如此高的投诉数量，是不正常的，反映了内地保险业的经营理念还停留在过分追求保费规模，而忽视提高服务质量的不成熟阶段。香港保险业由于秉承严格核保、宽松理赔的经营理念，从源头上控制了保险消费者投诉的数量，香港的保险消费者投诉主要集中在医疗保险上，因为医疗保险是索赔频率最高的险种之一，医疗技术不断进步，也不断对医疗保险业务提出新的问题，医疗保险的纠纷较多是情理之中的。除此之外，香港保险投诉的总体水平明显低于内地，这与香港保险业的经营理念是密切相关的。
二、切实保护消费者权益
保险经营和保险监管的最终目的是为保险消费者提供良好的服务，切实保护保险消费者的权益，这一点在香港保险立法和执法中得到了充分体现，这也是香港保险市场规范有序发展的制度保证。
（一）严格行业准入。规范市场行为要从行业准入开始，合格的市场主体是市场规范运行的前提。保险市场主体主要包括保险人、中介人等，香港《保险公司条例》对保险市场主体准入条件和市场行为进行了严格规定。
（二）严格违规处罚。当保险市场主体违反规定时，有严格而具体的处罚措施。香港《保险公司条例》中对使用“保险”等词的限制、保险人违规处罚、保险人违规和保险经纪人违规处罚都有着详细的规定，香港对保险业市场形象的保护非常严谨细致；反观内地，保险市场主体过多过滥，尤其是如果想在网上搜索一家保险公司，搜索结果往往是一大堆不相干的网站地址，让消费者真假难辨，难以获得真正有用的信息。
（三）严格行业自律。香港保险业联会是香港保险业自律组织，于1988年8月成立，其宗旨是推动及促进香港保险业发展。1994年12月正式注册为有限公司，是香港政府全面认可的保险业代表机构。在监管职能上与香港保险业监理处分工合作，由香港保险业监理处负责直接监管承保商的财政实力，而香港保险业联会负责执行符合公众利益的自律监管措施，具体包括促进业界发展、为会员提供服务和促进会员利益、保障消费者权益、对外联系、促进交流和进行行业自律。香港保险业联会下设管治委员会、保险登记委员会、保险索偿投诉局等机构。
三、委任精算师制度――授权专业技术人员行使监管职能
香港实行委任精算师制度，《保险公司条例》第15条规定，每名保险人（如果经营长期业务）须委任一名具有订明资格或保险业监督可接受的精算师，作为保险人的精算师，而当任何上述的委任终结，保险人须在切实可行的范围内尽快作出新的委任。委任精算师根据规定履行下述职责：
（一）产品开发。香港保险市场监管宽松，保险业务发展完全由市场驱动，保险公司可以适应市场状况，快速、灵活地开发市场需要的寿险产品，除少数万能险产品外，产品不需要报保监审批，因此香港寿险产品种类多、创新快、保障范围广。
（二）长期负债厘定。香港保险公司长期业务方面的负债额的厘定，须遵守《保险公司（长期负债厘定）规例》。
（三）偿付能力评估。香港保险公司长期业务偿付能力评估，须遵守《保险公司（偿付准备金）规例》，与内地相比，香港长期业务的偿付能力监管要求较宽松。
四、适度监管
（一）监管主体――香港保险业监理处。香港保险业监管机构是香港保险业监理处，由香港行政长官委任的保险业监督负责，依据《保险公司条例》开展保险业监管工作。香港保险业监理处于1990年6月成立，隶属于香港特别行政区政府财经事务及库务局，下设4个部别，即一般业务部、长期业务部、执法部和政策及发展部。2014年12月底，香港保险业监理处共有110名专业执系人员和40名一般执系人员。
（二）严格与灵活相结合的适度监管
1、严格市场准入。香港规定了严格的保险市场主体准入的条件和程序，对保险人、保险经纪机构的设立程序、控权人和高管资格、开展业务、财务报告、精算调查与报告等都有详细而严格的规定；对保险、保险经纪的资格、从事业务的条件、行业自律也都有明确规定。严格的市场准入是维护香港保险市场秩序的保证。
2、维持在香港资产。为保证保险人履行承担的保险赔（给）付责任。保险业监督可规定任何保险人在任何时间均有相等于其本地负债的全部或指明比例的价值的资产维持在香港，而在施加此规定时，他须顾及该保险人在经营业务的过程中就所承保的受保人风险而作的再保险安排，目前这一比例是80%，主要针对从事一般保险业务的保险人。
3、严格违规处罚。香港《保险公司条例》详细规定了各类保险市场主体的各种违规行为判定标准和具体的处罚措施，包括具体的处罚金额和监禁时间，具有很强的针对性、震慑力和可操作性。除此之外，还制定有详细的行业自律规则，如《保险管理守则》等，能够有效地约束各保险市场主体，规范市场行为。而内地《保险法》对于各类违规行为及处罚措施的规定，往往过于笼统，不便于操作，约束力不强。
4、有权干预但较少使用。为监管保险市场规范运行，香港《保险公司条例》赋予了保险监管部门较多的干预权力，但在实施监管活动中，保险监管部门较少使用这些干预权力。
5、准备金评估不制定统一标准。香港的《保险公司（长期负责厘定）规例》，规定了长期负债厘定的方法以未来法为主，应遵循审慎原则，按最优估计假设确定精算因子，要考虑不利因素的影响等，但没有规定具体的厘定方法和精算标准，评估精算师的自由裁量权较大，但因为委任精算师需要对评估结果承担责任，加上建立了定期和不定期的精算调查制度，因而能够保证评估结果符合实际情况。
6、偿付能力要求较低。香港的《保险公司（偿付准备金）规例》，具体规定了偿付准备金的计算方法和标准，属于欧盟偿一代的标准。就长期业务而言，实际偿付准备金即资产超过负债的金额，只要大于规定偿付准备金数额或200万港元即可，宽松的偿付能力要求，不会给保险公司带来偿付能力压力，而保险公司为了避免出现偿付能力危机，其内部控制的偿付能力标准普遍高于监管部门的要求。
（三）未来保险监管发展。香港奉行自由经济制度，尽量减少政府对社会经济活动的干预，香港的保险业监管也体现了这一特点。2015年7月，《2014年保险公司（修订）条例草案》获立法会通过，促成设立独立的保险业监管局，这是香港优化保险业规管框架的重要里程碑，2014年开始着手制定保险业风险为本资本制度，即“偿二代”，预计从2017年开始，分步实施。香港保险业监管呈现出逐步加强的趋势。
主要参考文献：
[1]蔡春林.广东自贸区建设的基本思路和建议[J].国际贸易，2015.1.
刑法第362条将为、者的通风报信行为拟制为对“犯罪的人”窝藏、包庇，就是违法行为的拟制的适例。走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪的构成要件中，数额要件都是选择性的罪量要素，具备数额要件可以独立成立该罪；不具备数额要件，但具备“行政处罚后又实施”这一罪量要素也能构成犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，对于数额犯来说，数额的大小直接反映和决定了该行为社会危害性程度的大小，凡是达到或者超过法定数额要求的行为，才能认为其具备了数额要件征表的社会危害性程度。“行政处罚后又实施”的行为数额并不仅仅限于犯罪构成法定数额以上，而且还包括了“又实施”的行为数额并未达到犯罪构成法定数额的情形。在后一种情形下，刑法将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为与走私普通货物、物品偷逃应缴税额较大并列的走私普通货物、物品罪的不法行为定型；将“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”与逃税数额较大且占应纳税额10%以上，行为人不接受税务机关处理并列作为逃税罪的不法行为定型；将“经公安机关处理后又种植”作为“种植罂粟五百株以上不满三千株”、“种植其他原植物数量较大”、“抗拒铲除”并列的种植原植物罪的不法行为定型。这些不法行为定型分别从属于走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪三个罪名，并且分别适用同一法定刑，表明立法者给予它们相同的否定性评价和责难，各自都拥有独立的定罪价值。然而，立法者将一般的以数额（数量）较大作为刑法评价基准的走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植原植物罪与“行政处罚后又实施”置于同一法条之中，适用同一法定刑，又显得这种立法活动或技术较为异常与突兀，立法者是基于什么标准认为它们的危害性相当的呢？正如有学者所言：立法者认为，刑法中“二次偷税被行政处罚又偷税”与“偷税数额占应纳税额的10%以上且偷税数额1万元以上”反映的社会危害性相当，因而将它们作为构成偷税罪的选择要件。然而，前者主要是反映人身危险性，后者反映的是国家税收实际损失，立法者是根据什么标准认为它们的危害性相当，我们不知其详。⑤诚然，犯罪人的主观恶性与其人身危险性（仅指再犯可能性）程度成正比。“行政处罚后又实施”这一违法行为反复性的情状和深度，无疑体现行为人的主观恶性比较大，人身危险性比较强。但是，我国刑法中人身危险性概念与近代刑法学派所倡导的人身危险性概念的显著区别之一，就在于我国刑法中的人身危险性不是定罪的根据，只是量刑的根据之一。作为量刑考虑因素的人身危险性，只有在本人实施了犯罪行为，被审判机关裁量刑罚的时候才有意义。如果他的行为尚未构成犯罪，则没有必要对其人身危险性进行评价，审判机关也决不应以其具有人身危险性，而判处刑罚。⑥张明楷教授对客观危害和主观恶性的关系方面也曾撰文主张，由于行为人只应对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。⑦刑法作为其他法律的最后保障法，刑法分则所规定的刑事不法与行政法所规定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以仅仅选择上述三种犯罪呢？笔者认为，要探究“行政处罚后又实施”入罪的内在根据，这不得不从立法宗旨上寻求答案，不得不首先明了“行政处罚后又实施”所需达到的刑事可罚根据，亦即刑法规范禁止该种“行政处罚后又实施”所要实现的基本价值目的。上述条款的走私普通货物物品、逃税、非法种植原植物“行政处罚后又实施”入罪的规定，在刑法中并不存在与其内容相同的基本条款。受过行政处罚作为案外因素，显然已经离开了刑法典型性类型化的构成要件的领域，立法者之所以将这三种“行政处罚后又实施”反映出来的人身危险性，与走私普通货物物品偷逃应缴税额、逃避缴纳税款数额、非法种植原植物数量反映出来的社会危害性这两个不同事物等同对待，反映了立法者从特定时期遏制特定行为的刑事政策出发，改变了对上述三种行为的不法评价的角度与基准，把构成要件之外的因素也考虑进来，作为影响这三种特定行为成立犯罪的罪量要素。因而这三条规定不属于注意规定，明显属于法律拟制，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制。
二、“行政处罚后又实施”构成犯罪的不法程度要求
（一）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求
刑法将“行政处罚后又实施”作为某罪独立的不法行为定型，表明下调了刑法的干预起点，扩张了刑法处罚范围。从文本解释而言，“行政处罚后又实施”的射程可以极宽泛地进入刑法规制的范围之内，可能会导致刑法人权保障机能的萎缩。因此，根据比例性原则，对“行政处罚后又实施”入罪不能仅仅根据通常字面文义进行解释，而必须运用体系解释方法，以罪状中其他并列的不法行为定型（如数额较大、数量较大等）的不法程度作为“行政处罚后又实施”入罪的语境制约和体系参考，将其限缩解释为不法程度升高到与罪状中其他并列的不法行为定型基本相当。下面以走私普通货物、物品罪为例展开分析。“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”作为不法行为定型，表明立法者不再仅仅关注走私普通货物物品偷逃应缴税额的数额，而是同时将刑法评价的重点转向走私普通货物物品的行为本身。如果不考虑行为人一年内曾因走私被给予二次行政处罚的条件，行为人“又走私”普通货物物品的行为将不构成犯罪。“行政处罚后又实施”入罪征表立法者侧重于行为人的罪责，表明行为人再次突破自己的规范意识铤而走险本身就说明其罪责较重，已经达到了值得科处刑罚的程度。但是在“行政处罚后又实施”入罪征表之外，应该还存在被涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。“行政处罚后又实施”这一客观不法所决定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者将“行政处罚后又实施”规定为特定行政犯罪独立的不法行为定型正当化。例如，因走私小额自用商品二次受行政处罚后，又走私小额自用商品的，不宜认定走私普通货物、物品罪。⑧立法者只能把那些确实具有刑事可罚性的“行政处罚后又实施”的行为入罪，而不可能一律以犯罪论处。因此，除了上述明示罪量要素，必定还有法条未明文规定，但应当被刑法规范目的涵摄其中的提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。在笔者看来，这种其他罪量要素既无法求助受过行政处罚这一定罪的前提条件，也并不能诉诸行政违法行为和刑法规定的犯罪行为在表现方式上的同质性，而必须在行政处罚后又实施的行为这一客观不法的基础上，着眼于行为人的主观不法属性。全国人大法工委刑法室副主任黄太云曾撰文指出：刑法是针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法追究刑事责任的情况，将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的行为规定为犯罪的。⑨此类“蚂蚁搬家”式的走私活动往往单次走私数量少，作案方式隐蔽，海关缉私部门很难发现。即便发现，因为证据等问题也难以依法追究刑事责任。根据原刑法规定，实践中对于此类走私活动经常陷入刑事处罚无法适用、行政处罚软弱无力的窘境，而犯罪分子更是有恃无恐，“走了罚，罚了再走”，以至于此类走私活动不断蔓延，并逐渐发展为有组织的团伙型犯罪，走私规模和社会危害日趋严重。⑩从上述论述可以清晰了解到，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”入罪，其实不仅关注是否存在作为客观不法的行政处罚后又走私的行为，而且更为关注这一不法是否由征表主观不法属性的“蚂蚁搬家”方式实施。甚至可以说，行政处罚后又走私只是对行为人以犯罪论处的存在论范畴内的前提条件，“蚂蚁搬家”式的走私方式以及通过这一方式反映的行为人的主观不法属性，才是立法者将行政处罚后又走私的行为作为独立的不法行为定型入罪的规范论范畴内的价值目的。立法者的政策和意图，即刑法将行政处罚后又走私入罪的真正的规范保护目的，就是从严惩治和防范具有特殊的人的主观不法属性的“蚂蚁”实施的作为客观不法的“搬家”式的走私。行政处罚后又走私的“蚂蚁”所具有的不同于走私小额自用商品的机会犯的特殊的人的主观不法属性，就是被涵摄在“行政处罚后又走私”这一不法行为定型之中并提升不法行为不法程度至刑事可罚程度的其他罪量要素。也就是说，如果仅仅存在行政处罚后又走私的客观不法，并不存在“蚂蚁”这一具有特殊内涵的人的主观不法，而只是一般的机会犯和境遇犯，则不应将其规范性地评价为走私普通货物物品罪中的行政处罚后又走私，而应按一般走私违法行为处理。如果行政处罚后又走私偷逃应缴税额较大的，自然应该以走私普通货物物品罪定罪论处。
（二）“行政处罚后又实施”入罪的客观不法程度的要求
从规范论的角度，“行政处罚后又实施”入罪除了应该关注特殊的人的主观不法属性，同时，还应该关注已受行政处罚和又实施的违法行为的违法程度即客观不法程度。下面以非法行医罪为例展开分析。第一，要关注从违法主体上限缩适用。最高人民法院李晓曾撰文指出《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的起草背景：一些黑诊所和假医、游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方尤其是农村和城乡结合部仍然大量存在，并逐步向城市社区蔓延；有的医疗机构受经济利益的驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室，这类非法行医行为对广大患者具有更大的欺骗性；地下性病诊所和一些未经审批擅自从事性病诊疗等非法活动猖獗，成为社会关注的热点问题。輯訛輥从起草背景可以看出，对于非法行医主体的认定更为关注的是地下诊所和无证游医。行医不仅要求有医学知识与技能，还要求具有必要的设备与条件，对于取得医师资格包括助理医师资格但未取得执业许可证书的人从事医疗活动，如果其具有必要的医疗设备与条件，则仅扰乱了医疗管理秩序；如果不具有必要的医疗设备与条件，则同时侵犯了公共卫生和医疗管理秩序。对于前一种情形，还难以证明行为人主观上已经具备了刑法意义上的不法属性，仅属行政不法，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医论处，即便是已经对其进行两次以上行政处罚后又发现其行医。第二，要注意从违法程度上限缩适用。行政管理法律法规根据违法情节的轻重规定了“情节较轻”等违法定量因素；根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》，地方政府和行政执法系统内部也都对行政处罚的自由裁量权予以了规范，将具体行政违法行为划分为轻微、一般、严重三个档次。我国《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行为人受过行政处罚的行政违法行为已经达到严重档次，后再实施行政违法行为的，如此才存在通过法律拟制介入刑事评价和责难的必要。对于行为人轻微非法行医作出轻微行政处罚两次的，比如依据《医疗机构管理条例》进行罚款仅在5000元以下的，卫生行政执法部门没有必要将此类案件移送公安机关，司法机关也不宜仅以“行政处罚后又实施”入罪形式上的符合性，认定其行为符合非法行医罪构成要件上的该当性。因此，对于司法解释中“行政处罚后又实施”入罪的含义，不应在纯粹存在论的范畴内拘泥于直观的字面文义来理解，而应进一步在规范论的界域内结合法规范保护目的来认识。
三、“行政处罚后又实施”不宜以司法解释的形式入罪
法律拟制对不同事物等同对待的特征，决定了对法律拟制的内容不能推而广之。综观我国法律拟制现状，最高司法机关设置法律拟制条款的情况屡见不鲜。据笔者初步观察，在既有的有效司法解释中，“行政处罚后又实施”入罪司法拟制已近30个罪名，其中除极少数作为不适用缓刑等量刑情节外，绝大多数是作为犯罪成立的罪量要素。我们在肯定司法解释积极功能的同时，有必要对“行政处罚后又实施”司法入罪的消极功能进行反思。
第一，违背罪刑法定原则。对于“行政处罚后又实施”，受过的行政处罚是作为行为人“罪前”表现征表人身危险性。人身危险性所反映的是未然之罪，这只是一种犯罪可能性，不能算作实质的犯罪。也正因为此，人身危险性对定罪没有意义。定罪是对已然事实给社会造成危害的评价，未然的事物不能作为评判的依据。輰訛輥立法者在明知拟制行为与犯罪之间存在较大差异的情形下，依然单纯按照行为人的人身危险及其行为的潜在的社会危险性而拟制其构成犯罪，因而存在客观归罪的嫌疑。輱訛輥尽管如此，法律拟制作为一种法律上的假定和虚构，是立法者基于刑事政策，对于“行政处罚后又实施”的行为本应行政处罚的，却对其以犯罪论处，从而扩大了犯罪圈的划定，这完全属于立法权的当然范畴。司法机关必须在罪刑法定原则的界域内进行严格的解释或限定。既然“行政处罚后又实施”入罪的特别规定属于法律拟制，也只能作为一种立法的手段而不能成为解释的方法。輲訛輥并且，“行政处罚后又实施”司法入罪本身也存在着应该避免的类推解释。按照刑法第3条之规定，既然刑法分则设置了某种犯罪的构成要件，那么就只有行为符合这一要件才能定罪。如果实际发生的行为不符合这一要件的要求，即使存在其他严重情节，只要刑法没有将这些情节纳入定罪的条件，都不能定罪。否则就违反罪刑法定主义的基本要求。輳訛輥这在以“数额较大”作为独立型罪量要素的犯罪类型表现得尤为明显。例如，高利转贷罪的构成要件要求“违法所得数额较大”，这是刑法规定的构成高利转贷罪的定罪条件，法律并未规定违法所得低于“数额较大”标准而具有其他情节的也能定罪。然而《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》却主张对虽未达到最低追诉数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚两次以上，又高利转贷的也应予以立案追诉。这显然不符合罪刑法定的要求。“行政处罚后又实施”司法入罪，把本应只能对其行政处罚的行为却将之划入犯罪圈，是对立法权的僭越。
第二，悖离刑法保障法的地位。刑法作为最后的保障法，只有当某种不法行为的社会危害溢出了道德谴责、民事制裁、行政处罚等规制功能，民事、行政法律制裁手段呈现功能不足，无力进行有效抑止，超出了社会最大程度的容忍的时候，才客观上不得已地需要刑罚来作为最后的、最严厉的制裁手段。早在我国明朝初期，方孝孺就曾力主刑法或刑罚的“不得已”，他说：“刑者非所以治民者也，不得已而后用。民知其不得已而后用，则乌忍犯之哉？”现代学者也指出，刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，社会只有在迫不得已的情况下，才能规定并运用刑法（罚）；刑事制裁只能作为迫不得已的“极端手段”。輵訛輥行政法所规范的行政违法行为和刑法所制裁的刑事犯罪行为在不法形式上往往具有相似甚至相同之处，这就导致行政不法向刑事不法转变的可能。行政不法与刑事不法的边界，主要体现在不法行为的法益侵害程度上的差异。如果不法行为没有达到法定的罪量要求，就认为不该当构成要件，因而不认为是犯罪。对于罪量要素为概括性情节的行政犯而言，“行政处罚后又实施”是否该当犯罪构成要件，只有当行政处罚的手段穷尽后，行为人仍然实施，刑法才能介入评价。换言之，行政处罚的手段尚未穷尽，行为人又实施行政违法行为的，行政处罚仍然存在空间。从司法权而言，则由于行政机关对行政不法尚有处罚空间，司法权过早地积极介入到行政权的领域内，会造成对行政权的侵越。
[关键词]保险公司形式，董事法律责任，高管任职资格，违规行为处罚，保险监管
一、德国保险公司的组织形式
德国法律对保险公司的设立和组织结构都有详细的规定。德国保险监督部门按照这些法律对保险公司进行监管。按照德国《保险监督法》（VAG）的规定，德国保险公司的组织形式有三种，每种形式的公司对高管人员的要求略有不同。
（一）股份公司（AG）。按照德国《股份公司法》（Ak-tC），德国股份公司的最低注册股份资本为5万欧元（对保险公司有另外的偿付能力要求，欧盟规定为最低300万欧元保证金）。德国的大型公司主要采用这种形式。这种组织形式的公司在德国10余种类型的公司总数中占比不到5%，但是营业额却占到70%.德国商业保险公司只能采用这种公司组织形式。这种形式的保险公司在德国保险业的总市场份额约为70%.公司的最高代表机构是股东大会，然后是监事会和董事会。
（二）相互保险协会（VVaG）。这是一种仅适用于保险公司的组织形式，德国其他行业不能采用。这种形式的保险公司不以盈利为目的。按照这种公司的组织形式，投保人同时也是公司的股东。非股东的投保人不允许超过公司总业务的10%.这种形式其实是保险最初形成的原始方式。德国众多的中小型保险公司很多都采用这种形式，只有少数几个互保协会是大型公司。这种公司在德国目前的市场份额不到20%.相互保险协会不允许分红，如果有盈利，只能采取降低保费的形式回报股东（股东即投保人）。公司的最高代表机构是会员大会或会员代表大会，然后是监事会和董事会。同我国相比，德国的相互保险公司很有特色。
（三）公法保险公司（AōR）。主要是国有保险公司，也有少数是教会所有的。这种公司目前在德国不到50家。公司的实际代表机构一般为董事会，监事会的职权一般由政府部门来行使。现在越来越多的公法保险公司改组成为股份公司形式，因此也就有同股份公司一样的三个不同的法定代表机构。
此外，自1996年以来，欧盟保险市场一体化的程度不断提高，欧盟内其他国家的保险公司可以在德国开设分公司。这种分公司主要还是由其母公司所在的国家进行监管，但是德国保险监管当局要对该分公司的总经理进行审查。
德国公司法定代表机构的名称虽然在我国法律中也有，但是两国法律的涵义却不完全相同，有些甚至有很大差别。
我国保险公司的法定代表人是董事长。公司的重大决策由董事会决定，而董事会中董事长可以一人压倒多数。总经理室执行董事会决议，总经理室一般是总经理负责制，即美国的CEO制（在我国法律规定中，没有CEO和总裁的规定，但是还常常见到有人使用，有时让人难以理解具体是什么职务。）公司的设定机构为股东大会、监事会、董事会、总经理室。公司实际管控权在董事会和总经理室。法定代表公司的只有董事长一人，监事会则不能代表公司。
德国股份公司的法定代表机构是股东大会、监事会、董事会，不设总经理室。这三层机构按照法律规定都是公司的合法代表。公司的股东大会基本无法干涉公司运行。它的职责是决定增加或减少资本直至结算公司，制定并修改公司章程，并任免监事会的主要成员（德国《股份公司法》第119条）。德国法律对股份公司作出如此规定的目的是，尽可能地减少股东对公司直接经营的影响。股东无法对公司经营进行直接干预，只能通过监事会成员间接干预。
监事会成员总数必须为3的倍数，最少3人，最多21人。监事会主席和监事会的主要成员是股东的代表，其他成员是按照德国企业工会组织法的要求由员工选举的代表。按照公司规模的大小，监事会成员中员工代表所占比例不同。小型公司没有员工代表，中型公司有1／3监事会成员为员工代表，大型公司有1／2监事会成员为员工代表（法律中对公司规模大中小有详细的规定）。按照法律，监事会须至少每季度开一次会，听取董事会的业务报告。监事会的主要职责包括：选举董事会成员，监督董事会经营，指定审计师对公司进行年度审计并编制法定公司年报，并由监事会主席签字批准公布。该审计师对监事会负责。事实上，公司监事会主席是公司最重要的负责人，代表着股东利益监督董事会的经营活动，在这一点上，相当于我国法律中的董事会主席。在监事会中股东代表仅比员工代表多监事会主席一票的情况下，如果监事会主席不能让其他全部代表股东的监事会成员信服，只要有一个股东代表为员工代表提议投票，那么公司的重要决策就很可能由员工来决定。
二、高级管理人员的任职资格与职责范围
中德法律的一个重大差别就是，德国监事会不仅监督董事会的工作，而且代表股东，并且负责任免董事，指定审计师对公司进行审计。我国法律体系下，公司董事可以兼任总经理室成员，直接参与经营。但是在德国体系下，监事会成员不得兼任董事会成员，而且不能直接参与经营。监事会可以保留权利，要求董事会把计划开展的某些具体业务报给监事会审批。这已经是监事会对经营最大限度的直接干预了。
对于公司监事会成员的任职资格，主要是由德国股份公司法规定，保险监管机构基本没有特别附加的要求。
德国保险公司董事会是对公司进行实际经营和管理的机构，包括我国公司总经理室的全部职责和部分董事会的职责。
依照德国《保险监管法》（VAG）规定，董事必须是可靠而胜任的”自然人。德国《工商管理规定》（GewO）第35条第1款对可靠”作出了规定，如果一个人不能够保证将来合规经营，那么这个人就是不可靠的。实际上，只要一个人在最近5年内没有经济犯罪行为，也没有被保监局处罚过，就可以认为他是可靠的。胜任”是指专业胜任的，同可靠”有交叉之处。在相似规模的保险公司里面有3年的领导工作经验，就可以认为是胜任董事工作了。如果申请人证明白己符合可靠并胜任的前提条件，保监局就必须批准。如果董事在此后不再是可靠”并胜任”的，那么保监局可以要求免除其董事职务。
相比之下，德国对董事的管理与我国保监会颁布的《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》要简单得多，但是对保险的专业要求明显要高。必须在规模相似的保险公司里有3年以上管理经验。德国金融保险业人才储备充分，所以基本不可能有外行人进入金融保险业直接成为董事会的高级管理人员。德国保险业规模大小差距很大，很多小公司只有十几名员工，大公司则有上千人，所以在小公司里任董事不一定足以在大公司胜任。德国这种规定在中国是难以适用的，因为目前我国保险业人才严重不足，如果过分限制，必然会导致保险业发展困难。我国保监会目前的规定，适应我国国情，但也同时增加了国家监管任务的艰巨性。
我国在《保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定》第17条中做了非常明确而严格的规定，在何种情况下申请人不能担任高管人员。德国法律中规定的可靠”一词，如前文所述，相对模糊，更多的是监管机构的不成文解释和习惯做法。按照德国判例，一个人被判经济犯罪，在5年之后就不能再以此为理由拒绝批准他为董事。被检查机关调查而法院尚没有判定有罪的，或者判定无罪的，也不能成为监管机构拒绝批准的理由。一般情况下，一件事情的影响效力是3年，即3年以后，就相当于没有发生过这件事。
德国董事会的工作方式同我国的董事会和总经理室都有不同。德国法律要求董事会至少2人，并且必须明确分工和彼此间的关系，并呈报监管机构。按照法律，董事会全体一起代表公司。但是实际上公司章程往往规定，只要其中有两名董事共同签字即可以代表公司。董事会不一定要设立董事长，即便在设立董事长的情况下，董事会成员也是平等的（大多各自分管一个领域，比如财务、销售等），每个董事必须依法独立完成他份内的工作。董事长不能强迫其他董事服从他的命令，也不能以少数票通过董事会决议。如果董事长坚持这样做，则是故意违法，将承担个人经济责任和刑事责任。另一方面，如果其他董事随便听从董事长意见或其他董事要求，一旦出现问题，该董事也要承担连带责任。原则上，保险公司的董事会成员对公司的一切承担连带责任，但是每个董事可以为自己举证，证明自己没有任何与之相关的有过错的行为（应董事长的要求不成为理由），则可以免除自己的经济赔偿责任和刑事责任。
德国董事会的工作是基本独立于监事会的，这一点同我国法律体制下总经理室和董事会的关系略有不同。在我国，保险公司基本是由董事长实际控制和运行的。总经理要完全服从董事长，而副总经理要完全服从于总经理。在德国体制下，开辟新业务领域之类的重大决策也要由董事会向监事会报告，但是监事会除此之外没有权利直接干预经营。如果董事会认为监事会的决定是错误的，可以不服从监事会的指示。董事会如因执行了监事会的错误决定而造成损失的话，监事会要负责任，董事会也同样要负责任。如果监事会对董事会工作不满意，也不能直接指挥公司，只能召开监事会，免除原董事的职务，任命新的董事。
除董事外，在德国受到保险监督机构管理的人员还有，重要股东（股份超过公司总股份的10%）、总精算师、审计师（审计公司）、（汽车责任险）理赔总负责人、（长期险）保单条款及保费调整信托负责人、（寿险和健康险）保险基金监控人。
我国《保险公司董事和高级管理人员任职资格规定》第5条详细列明了拟受任职资格审查的人员。两者比较不难发现区别：
其一，德国规定中没有对分支机构任职人员的审查。对分支机构的管理是一家公司高管人员的责任。德国保监局向各个保险公司索要业务数据非常详细，但是没有要具体分支机构的情况，因为分支机构不是法人。如果分支机构发生应受处罚的情况，那么德国监管机构会处罚总公司及其法人代表（负责的高管人员），而不象我国监管机构一样处罚分支机构。按照德国法律，如何处理分支机构的高管人员，是该公司董事会追究的问题。如果公司董事会不去追究也没有提出合理解释，那么该公司的股东大会和监事会一定会追究董事会，不需要监管机构出面。德国是目前欧盟中仅有的没有对保险中介进行监管的国家（由于欧盟最新指令，这种情况将马上改变），也是出于类似考虑。中介人如果有问题，保险监督部门会处罚与其合作的保险公司。由此可见，保险公司作为一个法人整体，是德国保险监督机构核心工作所在。
其二，德国法律对董事任职没有学历限制。事实上，德国保险业的全部从业人员中有大学以上学历的只占20%左右。高级管理人员的学历明显增高（以硕士和博士为主），但是仍然有一些人没有大学学历，而只是接受了专业培训，拥有专业资格。
其三，德国保监机构要对持有超过10%普通股的重要股东进行审核，而且，只要一个自然人或法人有明确意向并确实有可能获得超过10%的股份，他就必须提前向保险监督机构报告。如果违反规定没有及时申报，监督机构可以禁止该股东使用表决权。该股东是法人，那么要审核该法人的法人代表。这方面我国也有相关规定，但没有这样明确。
其四，（汽车责任险）理赔总负责人、（长期险）保单条款及保费调整信托负责人、（寿险和健康险）保险基金监控人均是德国应欧盟保险市场一体化的要求下，新写入法律的，以便更好地保护消费者。
其五，我国法律规定董事会秘书也受特别审核。德国在这方面没有规定，因为董事会秘书不属于重要职务。
其六，按照德国《保险监督法》规定，如果保险公司将重要功能（例如理赔、资产管理等等）转让给外部公司，该外包合同要由保监机构审批，同时要求接收公司的负责人符合保险公司相应人员的任职资格条件。监管机构对接收处理保险业务的非保险公司有完全相同的监管权利。保险公司的董事也必须对该外包企业的管理负全部责任，如果有问题，监管机构将首先追究保险公司董事责任。目前我国对此尚无详细规定。
中资保险公司的法人代表按照中国法规，应当是中华人民共和国公民。德国在法律上没有类似规定，因为这种规定在德国是违反德国基本法的，也违反欧盟法律，尤其是会违反《一般公平对待法》（AGG）。
三、高级管理人员违反规定的处罚
对于高管人员违反规定，保险监督机构进行处罚，中德两国采用的方式也有些差别。
我国《保险公司董事和高级管理人员任职资格规定》第41条到第49条中规定的处罚方式有罚款和免除董事职务。罚款包括对高管人员本人和保险公司的罚款。
德国《保险监督法》规定的处罚方式包括警告、免除董事职务和保监机构指定特派董事，对董事没有罚款处罚。德国联邦金融服务监督局尽可能避免对董事采用行政处罚手段。警告是一种相对常见的处罚。如果不是情况特别严重，监管机构不会通过行政命令要求监事会免除董事职务，因为这样将会使被免职的董事在未来3年左右里无法从事保险工作。如果有必要的话，监管机构往往会同该公司的监事会非正式沟通，让他们免去该董事的职务，或者让其本人自行辞职。
监管机构指定特派员到公司董事会是非同寻常的情况，比如在发现公司濒临破产，有做假账等严重危机需要特别整顿业务时才会采用。特派董事可能是该公司已经退休的董事或过去的其他高级管理人员，也可能是其他财务或法律专家。该特派董事执行保监局指定范围的职责（这也就意味着原董事会的职权范围被相应缩小），工资由该公司发放，工资金额由监管机构确定。但是如果双方利益有冲突时，特派董事代表该公司的利益，目的是要维护该公司，而不代表监管机构的利益。