翻译出版法理学方面的著作主要有:《道德哲学史讲义》(约翰•罗尔斯著),《理论与实践》(尤尔根•哈贝马斯著),)《法律推理与政治冲突》(凯斯.R.孙斯坦著),《法理学(第一卷)》(罗斯科•庞德著),《主义的法律理论》(凯尔森著),《古斯塔夫•拉德布鲁赫传:法律思想家、哲学家和社会民主主义者》(考夫曼著),《法律哲学》(考夫曼著),《法律:一个自创生系统》(贡塔•托依布纳著),《法律思维导论》(卡尔•恩吉施著),《西方社会的法律价值》(彼德•斯坦、约翰•香德著),《法律与社会规范》(埃里克•A•波斯纳著),《现代化与法》(川岛武宜著),《大陆法系》(约翰•亨利•梅利曼著),《简约法律的力量》(理查德•A•爱波斯坦著),《刑法哲学》(胡萨克著),等。此外,参考中国人民大学复印资料中心对法理学资料索引的初略统计和在中国期刊网上以“马克思主义法学”、“法制现代化”、“法治”、“司法改革”、“法美学”、“民间法”、“依法执政”、“法律文化”、“法哲学”等为关键词的检索统计,2009年度发表的法理学和有关法理学问题的论文达1000余篇。二、重点和热点问题1.马克思主义与法理学去年有学者提出“建设的马克思主义法学”的任务在于“建构新的国家和法律制度”,今年在马克思主义法理学的研究上又产生了许多新的成果。有学者认为,马克思主义法学是运用马克思主义的立场、观点、方法来研究法律现象的学科的总称,它是一个开放的、不断发展的理论体系。在“三个代表”重要思想指引下,中国党和政府在理论和实践上对邓小平民主法制理论的丰富成为当前我国马克思主义法学的最基本的、最重要的内容。今后的法学研究应该在坚持马克思主义法学基本立场、观点、方法和基本原理的基础上,大胆探索我国社会主义建设和改革实践中的法律问题,探索祖国统一、世界和平与发展、全面建设小康社会和人与自然等和谐发展的法理问题,在坚持中发展、在发展中实现理论的创新,用新理论指导新实践。有学者认为,新世纪马克思主义法学的基本走向是“回到马克思”,因为在相当长的一个历史时期内,马克思主义法学的科学世界观从根本上被曲解了。但是,这种回归,不是回到马克思的书本,也不是简单地重复马克思说过的原话,而是背负着当代的思想成果与马克思的逻辑视界历史地融合在一起。我们回到马克思,既是要寻找一个真实的理论起点,同时也要以今天最新的社会实践和自然科学成果丰富和发展马克思主义。另外,新世纪马克思主义法学的走向也是在与西方现代法学的对话和交流中、在多样化与统一化的矛盾中共同发展的,其研究将呈现出当代化、开放化和系统化的趋势。有学者提出,作为一般理论的法理学,只有顺应时代的发展进行理论的变革与更新,才能真正成为时代精神的精华。近代以来的法理学主要是以国内法为研究对象,实际上是一种国内法的一般理论。随着全球化时代的降临,世界法律的发展表现出愈来愈明显的非国家化、趋同化、标准化、一体化等趋势,产生了越来越多的国际法、非国家法、全球法。这要求法理学要以国内法、国际法、非国家法、全球法等全部法律现象为研究对象,从狭隘的国内法理论发展成为真正意义上的“一般法”的一般理论。有学者认为,马克思主义法学理论与社会实证主义法学理论在研究范围上有相似的一面,但是在具体指向上则有显著的不同,因而它必然对比较法学产生独特的影响。马克思主义的“世界历史”这一唯物主义历史理论之网上的纽结就对传统比较法学的提升和改造具有指导意义。比较法学应当沿着两个方向同时展开,其一,研究者应当坚持一种世界性的视野,从整个世界的相互作用中考察各种法律制度的发展趋势;其二,研究者还应当注意到各个国家和地区都是带着其各自的目的和需要,以不同的价值观念和独特的法律制度卷入到“世界历史”之中的。有学者认为,中国特色社会主义法律文化是中国先进文化的重要组成部分,我国要建设的法律文化是以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导的先进法律文化,是具有中华民族特征的文化,但其发展不能离开世界法律文化中所凝聚的共同成果。
50多年前,当欧洲煤钢共同体条约签署时,没有人能预料到欧洲一体化会发展到今天的程度:以欧洲各大共同体为第一支柱、以共同的外交与防卫政策为第二支柱、以刑事案件的警务与司法合作为第三支柱,以欧洲联盟为穹顶,一座宏伟的欧洲统一大厦的雏形已经呈现在人们的面前。
欧洲一体化的发展,已经远远超出了当初人们的期待,欧洲联盟的出现及其发展是欧洲一体化进程中的一个里程碑。而且,欧洲一体化的进程并没有就此止步不前;这种进程仍在继续。目前,在许多领域,人们不能无视欧洲各大共同体所占据的举足轻重的地位。
在《欧洲煤钢共同体条约》(条约存续期限已于2002年届满)、《欧洲共同体条约》、《欧洲原子能共同体条约》以及后来的《欧洲联盟条约》及其各个修订版本的基础上,为了在这些条约所涉及的领域建立一个内部统一大市场,各个成员国把原来属于内国的一部分让渡给了欧洲煤钢共同体、欧洲共同体以及(2002年之前的)欧洲原子能共同体以及各大共同体的各个机构。目前,在这些机构中,原则上讲,(部长)理事会拥有立法权,欧洲委员会享有行政执行权,欧洲法院负责司法权(包括对各大条约司法解释),欧洲议会享有立法参与与监督权,一个分权与制衡的体制已经逐步形成。成立各大共同体的条约以及欧洲联盟条约及其各个修订后的版本构成了欧洲法的基础,因而被称为是基础性的共同体法(PrimaeresGemeinschaftsrecht)。各个机构根据基础性的共同体法所颁布的条例、指令、决定等属于派生性的共同体法(SekundaeresGemeinschaftsrecht)。这两部分法律规范是目前欧洲法的主要组成部分。在实施欧洲法的过程中,欧洲法院的判例起到了至关重要的作用:在很多情况下,欧洲法院通过先行裁决程序以及其他程序做出判例,就具体案件中适用共同体法的问题做出司法解释;这些司法解释所体现出来权威性、灵活性与创造性,不得不令人联想到“法官造法”这一功能。
二、欧洲法概念的内涵与外延
1、欧洲法的主线
欧洲一体化的进程是欧洲法产生、发展的主线。1952年7月25日,《欧洲煤钢共同体条约》正式生效,欧洲煤钢共同体(EGKS)正式成立。从此,各成员国把煤炭钢铁的生产经营管理共同交给一个具有“超国家的”共同体及其“高级管理局”(欧洲委员会在煤钢共同体的名称)来管理,欧洲一体化迈出具有划时代意义的实质性第一步。1958年1月1日《欧洲经济共同体条约》生效,欧洲经济共同体(EWG)成立。《欧洲原子能共同体条约生效》,欧洲原子能共同体(EAG)成立。当时,三个共同体当中,欧洲经济共同体是三个共同体中最重要、权限最大的共同体,凡不属于煤炭、钢铁以及原子能范畴的经济事务(比如农业、贸易、货币等)大都属于欧洲经济共同体管辖。从此,欧洲各大共同体成为各个成员国经济上紧密联盟的象征,欧洲一体化也向着全面、实质性方向前进。1993年1月1日,《马斯特里赫特(Maastricht)欧洲联盟条约》生效。根据该条约,欧洲经济共同体(EWG)更名为欧洲共同体(EG)。条约提出了经济与货币联盟的目标,并对实现货币联盟规定了三个阶段。各大共同体的各个机构被冠名为欧洲联盟的机构。作为第一支柱的欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“有关刑事案件的警务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。自2002年开始,煤钢共同体条约下的产业领域全部被转移到欧洲共同体条约的框架下,欧洲共同体条约调整的产业领域范围进一步扩大。这期间,以启用欧元(EURO)为标志的、在经济与货币联盟方面实现的一体化简直是革命性的。
与已经签署的各大条约相比,拟议中的欧洲宪法更具有划时代的意义。目前,欧洲各共同体/欧盟成员国已经组成了阵容强大的制宪会议,欧洲宪法条约的草案文本也已经初步形成。尽管人们对欧洲宪法的制定存在很大的疑问和争议,但是,欧洲制宪会议与宪法草案的提出,已经表明了欧洲各国把一体化进程继续推向深入的巨大勇气。
在本书中,沿着这条主线,我们也不难看出:欧洲一体化每向前发展一步,都由相关的条约(或条约议定书)以法律的形式予以确认下来。因此,研究欧洲法,首先就应当从这些条约所体现的一体化程度入手,这样才能从源头上把握欧洲法最新进展。
2、欧洲法的性质与调整对象
基础性的共同体法是以国际条约的形式存在的。从形式上看,这些条约带有典型的国际公法特征:条约的谈判、制定、签署、批准生效等过程几乎与其他的国际条约并无多大区别。从内容上看,基础性的共同体法所规定的各大共同体在煤炭、钢铁、原子能以及上述领域之外的涉及经济事务方面的排他性管辖权则表明它们更接近国内法律关于市场经济的法律体系。而欧洲各大共同体(及其各个机构)简直更像一个超级国家:它们有着自己完全独立于各个成员国之外的立法、行政、司法机构,它们在这些领域说一不二、各个成员国按照条约几乎只有服从的份儿!从国家法的角度来看,基础的共同体法的在上述领域的效力高于各个成员国宪法,它们在共同体法律体系中起着类似于宪法的作用;派生的共同体法中条例还直接为个体(成员国国民以及企业)设定了权利义务并具有直接适用的效力。因此,人们很难予以简单界定:欧洲法到底属于国内法还是国际法的范畴、到底属于宪法还是部门法的范畴、到底属于公法还是私法的范畴。按照目前的情形来看,人们似乎不能用这些传统的国家与法理论的分类去界定它;似乎所有的界定也是徒劳无益的。在这里,抽象演绎的方法论遇到了难题。
或许,人们可以从就事论事来分析这个问题。我们不妨把欧洲法看成一个特殊的法的类别。它正处在不断地发展演化过程之中。演化的方向大致可以表述为:国际公法-共同体的法-联盟的法-国家的法(包括公法与私法)。其中,国际公法与国家的法都是目前法律的传统类型。共同体的法与联盟的法是过渡阶段的法律类型。这是因为,欧洲法的性质首先是与欧洲各大共同体以及欧洲联盟的法律性质密切相关的。由于让渡而产生的各大共同体及其各个机构管辖权限所具备的“超国家”性特征,正是用传统的法的类型来界定欧洲法性质的最大难度所在。虽然,欧洲各大共同体的国际法律人格已经为许多国家以及国际组织(比如欧洲共同体是世界贸易组织的正式成员)所承认;但是,至于欧洲联盟的性质,长期以来一直众说纷纭,至今为止,尚无定论。本书中提到了把目前的欧洲联盟认定为一个“国家集团”(Staatsverbund)的看法,这一国家集团的发展前途应当是某种具有联邦制(邦联制)特征的超国家联合甚至是“欧洲联邦共和国”。就目前欧洲一体化的进程来看,离这一步还有一定的距离。而且,作为一个实体,目前的欧洲联盟还不具有国际法律人格以及相应的行为能力。
因此-还是要从欧洲一体化进程的角度、发展地来看这个问题-目前的欧洲法,尽管把欧洲联盟框架下一些尚属于传统意义上国际条约内容的外交与防卫政策以及刑事案件的警务与司法合作也囊括了进去,但是,欧洲法实质上还是停留在“共同体的法”的阶段(其实质的、主要的内容仍然是欧洲各大共同体那些管辖权)。只有欧洲联盟在某一天发展到了具有真正的国际法律人格与行为能力的时候,欧洲法才真正发展成为完整意义上“欧洲联盟的法”-欧洲法。目前,人们正在讨论制定一部欧洲宪法的有关问题。可以预见,在未来的欧洲宪法中,人们将对欧洲联盟的法律性质做出界定。
目前,欧洲法的调整对象主要是调整各大共同体与成员国国家之间在内部统一大市场范围内的法律关系。在内部统一大市场的框架下,它具体调整着共同体机构个体与个体、个体与国家、成员国国家之间、共同体与第三国(或者国际组织)之间的法律关系。此外,它还调整着第二与第三支柱框架下的、各个成员国之间在外交与防卫领域以及刑事案件的警务与司法方面的合作型法律关系。
3、欧洲法的法律渊源、基本原则、基本制度
上文已经提到欧洲法的两大基本渊源:基础的共同体法(各大条约)以及派生的共同体法(理事会颁布的条例、指令;委员会做出的决定等)。此外,欧洲法院判例也独立构成了一个渊源,这一渊源使得欧洲法带有了一些英美法系的判例法特征。
欧洲法的基本原则主要包括处理各大共同体与各个成员国之间关系的那些基本准则:忠于与信守条约的义务(欧洲共同体条约第10条);经济政策的合作(欧洲共同体条约第4条);歧视之禁止(欧洲共同体条约第12条);辅原则(欧洲共同体条约第5条)等。此外,国际公法的一般法律原则以及适当性/比例性原则也起到非常关键的作用。
欧洲法涉及的范围非常广泛。从立法、行政到司法制度、从实体法到程序法、涉及的实体范围从基本权利保护到经济领域的方方面面。具体地讲,本书中所论述的欧洲法的基本制度与政策领域主要有:组织制度(介绍欧洲各大共同体的机构组成以及职责)、司法制度(介绍理事会、委员会特别是欧洲法院的相关程序)、财政制度(欧洲各大共同体的财政宪法)、欧盟公民制度、内部统一大市场的法律制度(主要是市场上的四大自由)、法律的协调统一制度、农业法、竞争法、商业贸易法、经济与货币政策(联盟)、环境法、社会保障法、外交政策等部门法与政策领域。此外还有欧洲联盟第二以及第三支柱下的那些政府间合作制度。
4、与欧洲法有关的概念的区分
在语言上,做过翻译的人士经常会有这样的困惑,许多有关欧洲组织的英文或者德文的名词很难用准确的中文予以表达出来。这是因为,欧洲的组织与机构经常使用非常近似的名称,这些名称上的近似常常会造成概念上混淆。在欧洲一体化的进行中,一些前所未有的新的组织机构的出现,往往让人们在法律归类上无所适从。再加上媒体甚至官方不精确地对这些术语的翻译使用,更加剧了这种概念上的混乱。因此,我们有必要在这里把一些与“欧洲”有关的机构名称予以区分。
欧洲联盟(EU)与欧洲共同体(EG)。EU是EuropaeischeUnion的缩写,官方的中文译名是“欧洲联盟”。简称欧盟。EG是EuropaeischeGemeinschaft的缩写,准确的译名应该是“欧洲共同体”,有时候被简称为欧共体。过去,EG与欧洲煤钢共同体以及欧洲原子能共同体一起构成欧洲三大共同体。2002年后,由于煤钢共同体条约期限届满,原来的各大共同体只剩下了两大共同体。欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“刑事案件的警察事务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。根据马斯特里赫特条约以及此后的阿姆斯特丹条约,欧洲联盟并没有把欧洲各大共同体“吞并”,而仅仅为它们提供了一个框架而已。目前,在欧洲联盟的框架下,一体化程度最高的也是各大共同体。这种高度的一体化程度体现在:各个成员国通过各个共同体条约把自己国家的部分(比如货币)让渡于共同体机构,而这些超国家性的机构做出的决定、的指令、制定的条例,各个成员国必须遵守。其它的两个领域的一体化程度并不是很高,有的合作还停留在政府间合作论坛的形式(比如外交与防卫领域)。不少人认为,欧盟取代了原来的欧洲各大共同体的地位,这是一种曲解。
欧洲共同体与欧洲各大共同体。EuropaeischeGemeinschaft(欧洲共同体EG)的前身是EuropaeischeWirtschaftsgemeischaft(欧洲经济共同体,EWG),它与欧洲煤钢共同体(EuropaeischeGemeinschaftfuerKohleundStahl,简称EGKS或者Montanunion)以及欧洲原子能共同体(EuropaeischeAtomgemeinschaft,EAG)共同组成欧洲各大共同体。当年,各大共同体机构合并条约(Fusionsvertrag)生效之后,欧洲各大共同体对外开始通过共同的各大机构行使权力,很多人会认为他们已经合并为“欧共体”,事实上,并非如此。机构合并条约生效之后,各大共同体虽然有着共同的机构(理事会、委员会、法院、欧洲议会以及审计院),但并没有合并,用简单的一句话来说:“三块牌子、一套班子”。2002年,由于煤钢共同体条约的存续期间届满,煤钢共同体框架下的领域才被并入到欧洲共同体的框架下。需要说明的是,三大/各大欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaften,英文是EuropeanCommunities,而欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaft,英文是EuropeanCommunity.二者需要做出区分,否则就要闹笑话。简单而言,就是西方语系的单数复数问题,造成了今天许多人在中文里把“欧洲共同体”(EG)一词错误使用,因为中文对名词很多情况下是不区分单数复数的。“欧洲各大共同体”是“欧洲联盟”的核心部分(第一支柱)。以前的“欧洲经济共同体”已经直接更名为当今的“欧洲共同体”(欧洲共同体条约第一条)。这个新的称呼只适用于“欧洲各大共同体”中的一个,在当初一开始采用“欧洲共同体”(EG)这个名称,引起了人们的一些误解。在中国目前使用的中文译名中,许多人把“欧洲共同体”等同于各大共同体,把各大共同体统称为“欧洲共同体/欧共体”,或者公开宣称各大共同体已经全部合并到欧洲共同体,这都是非常不恰当的,因为:根据欧洲联盟条约第八条,“欧洲共同体”(EG)只不过是原来“欧洲经济共同体”(EWG)一个新名称而已。2002年之后,“欧洲共同体”(EG)虽然兼并了煤钢共同体条约调整的产业领域,但是原子能共同体仍然独立于欧洲共同体之外。
欧洲理事会、欧盟理事会以及欧盟首脑理事会。欧洲理事会(Europarat)目前还不是欧洲联盟框架下的机构。它是独立于欧洲联盟框架下所有诸条约之外的一个国际组织。RatderEuropaeischenGemeinschaften是各大共同体理事会。一段时间以来,“欧洲各大共同体”理事会被称为“欧盟理事会”(RatderEuropaeischenUnion)-尽管它实际上只不过是“欧洲各大共同体”的机构。由于“欧洲各大共同体”的理事会(欧盟理事会)原则上是由来自各成员国的专业部长组成的会议,所以这个机构经常被普遍的称为“部长理事会”或者“理事会”(Ministerrat,Rat)。EuropaeischeRat(“欧盟(首脑)理事会”)是欧洲联盟的最高表决机构。它是由各成员国的国家首脑与政府首脑还有欧盟委员会主席组成(欧洲联盟条约第4条)。在这里,“欧盟(首脑)理事会”的概念也应当与作为国际组织的“欧洲理事会”区分开来。
欧盟理事会(Rat)、欧盟委员会(Kommission)、欧洲法院(EuGH)、欧洲议会(Parlament)、欧洲审计院(Rechnungshof)。这些机构虽然被冠以“欧洲”、“欧盟”的头衔,实质上,目前它们还都只是欧洲各大共同体的共同机构。根据各个共同体条约,这些机构被赋予比各个成员国还要高的“超国家性”的权力,以保障共同体统一大市场内部在人员迁徙、资本、服务贸易等等各种自由(Freiheiten)的顺利实现。
三、欧洲法学学科体系与理论架构
1.独立作为一门法学学科的欧洲法学
目前,在欧洲,欧洲法学已经成为一门独立的法律学科。由于欧洲法兼具了大陆法系和英美法系的特征(更多的则是大陆法系),欧洲法为传统的法学学科划分所带来的冲击也是非常巨大的。
作为一门独立的学科,应当具备自己独立的研究对象(研究对象的不可替代性)、自己独特的发展规律(学科发展的规律性)。欧洲法特殊的调整对象以及欧洲一体化进程的特殊规律性决定了欧洲法学不可能为其它的法学学科所替代。在这里,欧洲法学是指研究欧洲法各项法律制度发展演变规律的科学。
欧洲法研究对象的相对稳定性。作为一门学科的欧洲法学,与其研究对象欧洲法本身有所不同。作为一门学科具有相对稳定性,而作为法的类型的欧洲法则由于其发展演化的迅速而具有相对的不确定性。比如,单纯从条约法的意义上讲,第一部条约-煤钢共同体条约-颁布生效之后,那个时候的欧洲法其实仅仅处于萌芽阶段,也就是说仅仅是煤钢共同体法;原子能共同体条约以及欧洲共同体条约颁布生效之后,欧洲法则扩展到三大条约法(共同体法);欧洲联盟将来如果有一天具有了自己的国际法律人格和行为能力的时候,那时的欧洲法就成了“欧洲联盟法”;或者,甚至若干若干年之后,欧洲联盟演变成了“欧洲联邦共和国”的时候,那时的欧洲法才真正成为名副其实的欧洲的法。也就是说,欧洲法的实际类型是一直处于演化过程之中的。但是,作为一门学科的欧洲法学,其研究对象是相对稳定的:自始至终,它的研究对象一直是欧洲法及其各项制度的发展演变规律。正因为如此,欧洲各国大学以及研究机构从事欧洲法研究的许多学者(包括本书的作者在内)都把这一学科命名为“欧洲法学”,而不是“煤钢共同体法学”、“欧洲共同体法学”或者“欧洲联盟法学”等等。不恰当的具体化,会损害一门学科的相对稳定性,并对这一学科的发展带来人为的局限。
欧洲法的跨学科性。欧洲法的一个重要任务就是实现各成员国之间法律制度的协调统一。由于许多成员国分属不同的法系,法律传统存在很大的差异,因此,在法律的协调统一上面,人们需要花费很大的精力。在某种程度上讲,欧洲一体化的进程是以法律方面的一体化为前提的。各种一体化之后的法律领域都被纳入到欧洲法的范畴之内。因此,欧洲法不但涉及传统意义上的国际公法规范,而且还涉及数量众多的私法规范(公司法、贸易法/买卖法、知识产权法、竞争法等等)、行政法规范(关于统一货币、农业、环境、教育科研等方面的政策带有非常明显的行政法特征)、刑法规范(刑事案件领域的警察事务与司法合作)、程序法规范(突出表现为理事会的立法程序、委员会的行政程序以及欧洲法院的司法程序)、冲突法规范(成员国与共同体法之间在适用法律问题上所发生的法律冲突)。可以预见,随着欧洲一体化进程不断深入,越来越多的法律领域将被卷入法律一体化的潮流,并为欧洲法以及欧洲法学不断增添新的研究领域。而且,随着欧洲法体系的不断壮大,在欧洲法这一大学科之下,还将做出细分。比如,欧洲私法学与欧洲经济法学这两大分支学科已经基本成型。
欧洲法的过渡性。如果说欧洲一体化的终极目标是建立一个统一的欧洲(联邦)国家的话,那么,从这一发展趋势来讲,目前的欧洲法只不过是历史长河中短暂的一瞬,而具有明显的过渡性特征。这一过渡性特征从各国准备制定一部欧洲宪法的积极行动中便可以看得出来。从目前欧洲一体化的程度来看,欧洲的人们朝着统一的梦想已经跨出了一大步。
2、欧洲法学的体系架构
众所周知,欧洲法所涉及的领域不仅仅局限于某个部门法,它不但涉及私法、也涉及公法的内容,不但涉及实体法的内容,也涉及程序法。欧洲法的跨度所体现的综合性也为欧洲法学学科的体系架构增加了难度。
在欧洲法学的体系架构问题上,欧洲各国的学者们也并不是很一致。少数人主张把该学科的范围仅仅局限在各大共同体条约以及欧洲联盟条约(最狭义的欧洲法),在编写教材的时候,选用这种选材模式的人也并不多。本书作者选材的范围较广(广义的欧洲法),本书不但囊括了狭义欧洲法的全部内容,而且还把欧洲法产生、发展过程中以及与将来发展存有密切联系的欧洲人权公约、国际公法的一般法律原则、以及一些重要的国际组织也包括进来。当然,在论述欧洲法的过程中不可能离开成员国的具体环境,因此,本书还引证了德国联邦与德国各级法院大量的判例以及德国与其他成员国在制定、实施欧洲法过程中出现的问题以及处理方法、处理结果。当然,作为中国的法律研究者,我们在研究、探讨欧洲法的时候,也可以从国际法或者比较法的角度把欧洲法对中国的影响或者欧盟及其各大共同体与中国的关系作为附加内容添加进去,在某种意义上,这也算是对欧洲法发展的一种贡献。
欧洲法学在体系架构上必不可少的部分主要有:欧洲法在特定时期的概念性界定、欧洲法发展的历史沿革、欧洲法的基本制度、组织法、内部统一大市场的法律体系、其他领域一体化的程度以及具体的法律制度、潜在的一体化领域等等。也就是说,欧洲法学的体系架构原则应当着眼于欧洲法的发展、紧紧围绕欧洲一体化,但又不能仅仅局限于一体化。只有这样,才能从更高的层次上更正确地把握欧洲法学研究的最前沿,更深刻理解欧洲法的各项法律制度与原则。
四、本书的特色
在德国以及欧洲各国,欧洲法也已经是大学法学院学生的必修课程之一。本书作者马迪亚斯。赫蒂根(MatthiasHerdegen)是德国波恩大学法律系教授,国际法与欧洲法方面的专家。
正如本书的作者所言:本教科书在德国“首先是面向大学生读者的”。在德国各大学,本教科书都是专修欧洲法的大学生们首选的参考教材之一。本书初版并不算早,但很受欢迎-关于这一点,人们从本书每年都有新版、供不应求的形势完全可以看得出来。
本书内容非常丰富:它系统介绍了欧洲的一体化进程特别是欧洲各大共同体以及欧洲联盟的发展背景、沿革与前景;详细介绍了各大共同体理事会、欧盟委员会、欧洲议会、欧洲法院等共同体机构的组织与功能,共同体内部统一市场法律的体系架构,共同体法律规范对各个成员国内国法特别是对德国法的影响等;本书还以大量的篇幅详细介绍了包括共同市场上自由的人员流动、自由的商品贸易、自由的服务贸易以及自由的资本流动等四大自由为核心的欧洲内部统一大市场的法律制度与法院判例、经济与货币联盟等重要内容。
通过栩栩如生的各种判例介绍与各种图表的形象化描述,也体现了本书深入浅出的特色。
通过本书,有助于对欧洲感兴趣的读者全方位了解欧洲联盟以及各大共同体的基础知识,有助于中国的法学本科生以及研究生全方位了解作为一门学科的欧洲法的现状、体系架构以及发展前景,有助于专业研究欧洲法的人士了解欧盟与欧洲法的前沿问题与最新发展。
应当指出的是,由于欧洲法发展更新的速度很快,涉及的学科范围相当广泛,再加上各共同体机构每年都颁布大量的法律性文件,特别是欧洲法院每年也有大量的判例,而要把这些最新的发展全面准确地翻译成中文的法律语言,对译者来说也是一向富有挑战性的工作,这也使译者倍感压力。
五、欧洲法研究对中国的意义
从法律的基础价值上讲,欧洲一体化所体现的欧洲各国的价值观与美国所理解的价值观并没有本质上的区别。二者都属于所谓的“西方国家”的价值观范畴。这种共同的价值观特别体现在对民主与人权的理解上.虽然,东西方法律文化存在巨大的差异,但是也存在许多共通之处。从求同存异、取长补短的角度来看,我们也不可能简单地全盘接受或者全盘否定欧洲法所代表的欧洲价值与理念。从法学研究的角度来讲,作为成熟的西方法的一个重要领域,欧洲法在许多已经取得卓有成效的地方都值得我们学习与借鉴。
从国际关系上讲,发展欧洲各大共同体/欧盟与中国关系不仅对双方的政府与人民、而且对世界的发展也具有重大意义和影响。欧洲联盟目前拥有15个成员国(2004年将增加到25国),人口约3.7亿,面积约334万平方公里,国民生产总值和国际贸易总额与美日排在全球最前列。作为人口众多、资源丰富、处于不断改革开放过程中的中国,其发展潜力十分巨大。长期以来,欧盟及其各个成员国与中国的关系相对比较稳定。对中国来说,欧洲一体化以及与经济一体化相伴随的法律一体化为欧洲各国所带来的经济发展成就、国际地位提升等经验,都具有重大的借鉴意义。
从欧洲法研究资料的角度来说,要选择一本合适的欧洲法学教科书介绍给中国读者也是一个值得重视的问题。众所周知,很大程度上,欧洲法受到以德国法、法国法为代表的大陆法系的重大影响。在欧洲,德国不仅以其经济上的成就、人口上的优势、法律制度上的完备对欧洲一体化进程施加着重大的影响,它更以欧洲联盟/各大共同体的核心国家自居。本书原文是德文版。因此,译者以为,德国著名法学教授所撰写的这本欧洲法学教科书更值得向中国的读者们推荐。
很长时间以来,作为法学研究者,我们甚至很难找到一本系统全面地用中文介绍欧洲法学的书籍。今天,作为身在德国的中国法学留学生,我非常荣幸能够把这本欧洲法学教科书译成中文,并为大家介绍欧盟以及欧洲法的有关知识。当然,由于译者本身水平所限,出现错误、不妥或者遣词用语晦涩难懂之处在所难免,期盼各位前辈、同行、读者批评指正、不吝赐教。
注:
序
奉献给读者的这部《法哲学论》,绝非出自一时的心血来潮。毋宁说,它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要,经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。
当下,世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到,如同其他科学一样,法学是沿着两个相辅相成的方向进展的:一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学,法学与经济学的结合产生法经济学(经济学法学);而法学与哲学结合的尝试,则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论(理论法学),除了法哲学和法社会学之外,还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学(应用法学),这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学,刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等,并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象,它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致,因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势,我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言,既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透,更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是,法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语,要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因,在于没有认清法哲学的特定研究对象,即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象,决定着法哲学在整个法学体系,包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书,就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。
对于我们来说,撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此,我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面,探讨马克思主义经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》(与李光灿老前辈合编,法律出版社1991年出版),《列宁法律思想史》(即将由法律出版社出版)等;探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史(修订版)》两卷本(与谷春德教授合著,辽宁人民出版社1986、1987年出版),《西方法律思潮源流论》(纵向的学派研究,中国人民公安大学出版社1993年出版),《当代西方理论法学研究》(横向的课题研究,中国人民大学出版社1997年出版),《黑格尔法律思想研究》(中国人民公安大学出版1989年出版);探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》(与公丕祥教授合编,安徽大学出版社1996年出版),《中国和西方法律思想比较研究》(收入《架起法系之间的桥梁》,苏州大学出版社1995年出版)。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《马克思主义法哲学体系论纲》(载《中外法学》1992年第4期)。此外,还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授,对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉,自改革开放以来,他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上,也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者,读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道,我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神,我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋,其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。
从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对,王振东副教授都耗费了许多精力。
中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审,不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助,而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。
虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励,但我们绝不把它当作什么重要的成就,更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系,顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅,法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此,我们坦率地承认,书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处,很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。
吕世伦
1999年2月于中国人民大学
引言
马克思曾经指出,理论只要彻底,就能掌握群众。而所谓彻底,就是触及事物的根本。恩格斯也说过,哲学是时代精神的精华,一个民族如果缺少理论思维(即哲理思维),既不可能站在时代的前列,也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究,有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性,有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系,是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性,体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展马克思主义法哲学研究,还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来,为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥,开辟广阔天地,避免犯唯心主义和形而上学的错误,有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然,这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化,无疑具有深远的意义。
许多复杂的法理问题,若深入探究下去往往就是哲学问题;法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题,归根到底也涉及到世界观和方法论的问题;各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新,亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此,为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面,跃上新台阶,法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际,要建设社会主义法治国家,要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步,更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能,以正确规划和顺利实施我国法制发展战略,总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧,实现法制现代化和法学现代化,为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力,这些都离不开法哲学的研究和发展。
然而,法哲学的内容和体系博大精深,开展法哲学的研究所涉及的问题和领域不仅极其深广,而且是异常复杂的。既不能图朝夕之功,求立竿见影之效,也不能企望有坦途和捷径,更不会有既定的方式和固定的模式以供达到绝对真理的体系。它乃是一个不断地学习、借鉴、探索、创造的过程。
一、市民社会理念(ideaofcivilsociety)于近一、二十年间的复兴与拓深,几近形成一股可以被称之为全球性的“市民社会思潮”。当然,所要复兴者并不是同一的市民社会概念:他们或援用洛克的社会先于国家因而国家受制于其对社会的承诺的观点,或诉诸孟德斯鸠以及承继了孟氏的托克维尔的分立自治及相互制衡的观点(即指社会由其政治社会予以界定,但作为政治社会的强大的君主制须受制于法治,而法治则需按分权原则独立的“中间机构”来加以捍卫的观点),或采用将洛克和孟德斯鸠的观点融入其思想的黑格尔的观点(即认为体现个殊性的市民社会独立于国家,但在伦理上并不自足,从而需要代表普遍利益的国家对其加以救济的观点),或引证马克思将黑格尔观点头足倒置而形成的基础(市民社会)决定上层建筑(含国家和意识形态)的观点,以及主要接受黑格尔观点并对马克思“市民社会-国家”框架进行修正并在“基础-上层建筑”这一基本命题之外的上层建筑内部提出一个关键的次位命题即“市民社会-国家”关系的观点,或依据哈贝马斯那种凭藉非马克思思想资源但却对市民社会做出民主阐释的新马克思主义观点,等等不一而论。这种情况的发生,一是因为市民社会思想发展之脉络在历史上太过庞杂且缺乏系统的市民社会理论〔1〕以及在不同的历史阶段市民社会理论所标示的侧重点的差异,二是因为当下的论者或行动者往往都是根据一己的目的而择取其所需要的理论资源的〔2〕。然而,毋庸置疑的是,当下所要复兴的市民社会理念,套用查尔斯•泰勒的话说,“并不是那个使用了数个世纪的、与‘政治社会’具有相同含义的古老概念,而是体现在黑格尔哲学之中的一个比较性概念。此一意义上的市民社会与国家相对,并部分独立于国家。它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”〔3〕。驱动市民社会理念于当下复兴的一个较为深久的原因,在我看来,主要是十九世纪与二十世纪之交初显并于二十世纪中叶炽盛的形形色色的“国家主义”,这在现实世界中表证为国家以不同的形式、从不同的向度对市民社会的渗透或侵吞〔4〕。为对此种猖獗的“国家主义”做出回应,人们开始诉诸市民社会理念,试图对国家与社会间极度的紧张做出检讨、批判和调整,以求透过对市民社会的重塑和捍卫来重构国家与社会间应有的良性关系。例如,约翰•基恩力图通过捍卫市民社会与国家间的界分来推进欧洲社会主义的民主化;MichaelWalzer建议用市民社会的理念来统摄社会主义的、资本主义的和民族主义的理想;DanielBell甚至呼吁在美国复兴市民社会,以此作为抵御日益扩张的国家科层制〔5〕。然而,促使市民社会理念复兴运动的更为直接的导因,乃是东欧及前苏联等国家为摆脱集权式统治而进行社会转型的过程;雅克•拉尼克(JacqaesRupnik)就曾将1968年至1978年间波兰的政治发展概括为“修正主义的终结与市民社会的再生,”或者说,乃是依凭市民社会理念展开自下而上的努力斗争的结果〔6〕;爱德华•希尔斯则认为,这是市民社会观念浮现的结果,因为集权式国家在消解市民社会的同时却无力根除市民社会的观念,“正如魔鬼的观念在企图限制并剥夺魔鬼一切权力的神学中得以保存一样。”〔7〕此处需要强调指出的是,实际上所有西方的思潮流派都视东欧诸国及前苏联的“社会转型”为西方价值、理念和制度的胜利〔8〕;这一判断的深层预设,就市民社会而言,乃是指立基于西方经验或观念的市民社会而型构出的国家与社会关系模式是那种可以跨越空间、超越文化或传统的具有普世效度(universalvalidity)的结构性框架。正是基于这一预设,市民社会就被认为不仅仅是一种可以用来对抗或抵御暴政、集权式统治的必要的手段,而且还是一种应被视为当然的目的〔9〕。这种将市民社会不仅视为手段而且还设定为目的的观点,其要害在于市民社会理念的运用不会因“后共产主义”的到来而终止,相反将在由此向真正民主自由的市民社会的迈进过程中持续得到使用。市民社会理念凭藉诸种摆脱集权式统治的运动以及种种“新社会运动”(newsocialmovements)而得以复兴并在此基础上形成了“市民社会话语”以后,便在另一个向度(dimension)上依据这种知识自身所具有的相对自主的逻辑,或者说在某种意义上脱离其直接赖以的成因而逐渐形成种种新的理论研究的努力。这在理论研究领域中具体表现为相对独立的知识范式的建构。哈贝马斯从“新马”的立场出发对资产阶级“公共领域”(publicshpere)的结构进行了重新解释,亚历山大从文化理论的角度对市民社会话语做出了个案性分析,马修从帕森斯社会学的理论出发但根据其自己对它的修正而提出了新的“社会团结或凝聚性”理论,而泰勒则从社团自治或民主主义的立场出发对黑格尔式市民社会观做出了重构等等,无疑都是知识范式建构方面的典范,〔10〕但这些努力还很难说是市民社会系统理论的建构;真正在这方面做出贡献的是英国学者约翰•基恩于1988年出版的DemocracyandCivilSociety和美国学者科恩与阿雷托于1992年出版的CivilSocietyandPoliticalTheory。仅如科恩和阿雷托在其书的导言中所宣称的,“尽管市民社会‘话语’不断扩散,市民社会概念本身亦不断增多,但迄今为止还没有人发展出一系统的市民社会理论(theory),而本书便是要开始建构此一系统理论的努力。然而,系统理论的建构,却不能直接出自于行动者的自我理解,但行动者则很可能需要那种对行动的种种可能性和局限性做出的较远距离且较富批判力的检视所产生的结果。此类理论须与相关的理论论争的发展具有内在勾连。”〔11〕当然,由于研究者在建构理论时的取向不同,同时又由于市民社会理念本身所具有的开放性与包容性,人们在形成诸种新理论的过程中表现出了不尽相同的意图,仅哈贝马斯的“公共领域”理论就可以概括出两种意图:哈氏试图从社会与历史的角度出发将实际历史经验归类为若干公共领域模式,并认为资产阶级公共领域只是其中一种类型;但是,哈氏又是道德与政治哲学家,所以他的另一个意图在于对当代政治的批判,因此他所谓的资产阶级公共领域便又构成了他据以批判当代社会的一个抽象判准。〔12〕二、中国学界,包括西方汉学界、中国大陆和台湾知识界,乃是在八十年代下半叶开始引入市民社会理念的。然而,三地的学者之所以援用市民社会理念,其原因除了受东欧和前苏联国家摆脱集权式统治的某种成功“示范”以及受西方市民社会话语的影响以外,在我看来,还有着他们各自的原因。这些原因与三地的社会政治经济环境紧密勾连,正是在不尽相同的环境之中,三地的论者形成了他们彼此不同的问题结构以及他们各自的取向或诉求,从而也就相应地表现为他们对市民社会的不同理解。众所周知,五、六十年代主导西方汉学家(这里尤指美国汉学界)的历史解释模式主要是源自西方现代化理论(最为典型的是马克斯•韦伯的中华帝国静止观)的“传统”中国与“现代”西方的对立模式;此种模式认为中国在同西方接触之前是停滞的,或仅在“传统范围”内发生变化。正是在这种模式的基础上派生出了以费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击-中国回应”模式〔13〕,其内在理路表现为:既然中国内部不具有发生变化的动力,那么这种动力就只能是来自外部。然而,此一模式由于受到全球革命热潮的影响而在六十年代以后不断遭到质疑,遂形成中国近现代史解释的新模式,即所谓“革命”模式〔14〕。在“革命”模式的影响下,不仅近代中国史是围绕革命史这个中心来撰写的,甚至那些并非专门研究革命问题的论著也以革命成就为标准,据此解释和评价其他历史问题。毋庸置疑,在绝大多数的论著中,革命是依其成就而被正面评价的。因为“革命论”认为,所谓“西方冲击”只是在为帝国主义的侵略和当时美国侵略越南的行为做辩护;而从另一方面来看,“革命给中国引进了一种新型政治,使远比此前为多的人们得以参与政治,……它将人们从过去的被压迫状态中解放出来,并使他们摆脱了传统的思想奴役。革命使中国摆脱了帝国主义,并转变为一个现代主权国家。革命还清除了或由历史形成的,或由近代帝国主义导致的种种发展障碍,解决了发展问题。”〔15〕然而,此一欲求替代“西方冲击-中国回应”观的“革命”历史解释模式,却又于八十年代在一个路向上因受全球性的对革命的否定思潮以及中国内部对“文化大革命”进行否定的因素的影响而开始遭到质疑〔16〕,并在另一个向度上因社会史的拓深研究而受到挑战。在后一类研究中,近年来逐渐形成了“早期现代”(earlymodern)的概念,持这一观念的学者不仅否定了“革命”模式而且也动摇了“停滞的中华帝国”的模式。采取此一取向的学者中最具影响的便是那些转而接受市民社会的理念,更准确地说是哈贝马斯的“公共领域”的概念的论者,他们试图建构起对中国历史经验做重新解释的“公共领域/市民社会”范式:例如,MaryRankin通过对晚清浙江的公共领域的精英能动主义的分析,罗威廉通过对晚清汉口地区商人的区别于“祖籍认同”(nativeidendity)的“本地认同”(locationalidendity)而形成的市民社会的探究,以及DavidStrand通过对民国时期北京种种作为参与政治的新领域的“非国家活动”的研究〔17〕等等;这些研究大体上都倾向于认为,在清代,随着地方士绅或地方精英(localelits)日益卷入公共事务以及市民社会团体的逐渐扩张,各种地方势力业已呈现出某种独立于国家而维护社会的自主性,这种趋势到了民初更显明确,日具实力的各种社会组织在公共领域中不断声张其地方或成员的利益。这种观点以一个社会具有自身的发展逻辑为其出发点,认为明清乃至民初的中国发展了大规模的商品化,而这种商品化必定引发经济的、社会的和政治的种种变化。只是这种变化的趋势后来因帝国主义的侵略和对抗这种侵略的革命而被打断了。美国汉学家援用市民社会/公共领域的理念对中国的研究,虽说不乏对当代中国改革进程中的社会自主性拓展的关照〔18〕,然而一如上述,其间最为突出的贡献则是由一些颇有见地的汉学史家在重新解释清末民初中国史的区域研究领域中做出的。他们在运用“市民社会/公共领域”模式研究中国史的过程中,最重要的关怀相对来讲并不在于中国将如何发展,而在于描述中国在历史上是如何发展的以及解释中国在历史上为什么会如此发展及其结果。〔19〕这种关怀本身的规定性,导使他们在内在的取向上更倾向于将其侧重点放在回答应当如何描述和解释中国史的问题上,因此他们的讨论在很大程度上就表现为对历史解释模式的论辩〔20〕;极具反讽的是,原本被以为更为有效地用来解释历史的模式,却在模式与模式之间的论辩中反过来要用被这种模式重新组合的历史去证明它的有效性;这可以说是对中国历史采取了一种几近非历史的态度,亦即将理论模式与历史的紧密勾连解脱〔21〕。当然,由于这个问题涉入了历史阐释中更为基本的知识论及方法论的题域,此处不宜详论,但这里需要强调指出的是,援用“市民社会/公共领域”模式的汉学史家大体上站在了作为社会学家和历史学家的哈贝马斯一边,而没有认识到或至少是忽略了作为道德和政治批判家的哈贝马斯的意义〔22〕;可以说,正是上述所论构成了他们的诉求,亦即他们在较大的程度上是将“市民社会/公共领域”首先作为一种理论模式或判准来接受的,亦即透过“市民社会/公共领域”的援用以替代此前的中国历史解释模式或替代此前裁断中国历史的判准。三、在市民社会复兴之全球风潮的影响以及苏联东欧国家通过市民社会的“复兴”而有效形成的制度转型所产生的“示范”下,汉语世界论者也开始援用西语世界中的civilsociety之理念;此一术语在大陆被译作“市民社会”,在台湾则被译作“民间社会”,并逐渐在八十年代末和九十年代初形成各自的市民社会话语。当然,大陆与台湾论者在援用市民社会理念时也因他们所面对的社会政治经济境况不同而存在着种种区别。然而,此处毋宁需要强调的乃是汉语世界论者与美国汉学家所置身于其间的社会境况的不同:大陆社会自1978年始正在经历着一种可以被称之为“社会自主化”的进程,而台湾则是处在以经济自由化为依托的社会自主化和日渐实现的政治自由化的基础上力图达致政治民主化的阶段;而且,正是大陆论者与台湾论者经由对自己所置身于其间的这种社会境况的体认而形成的一种强烈的本土的现实关怀,使他们无论在对市民社会的理解上还是在援用市民社会理念的取向以及由此而形成的市民社会观念的品格方面都与西方汉学家有很大的不同。就这一点而言,西方汉学家所侧重的并不是市民社会概念的非实证的理念层面,更要紧的乃是其实证的层面,然而对于中国大陆和台湾论者来讲,最为侧重的却显然是其间的非实证的理念层面;因此,他们在援用市民社会理念时所反映出来的首要意图便是对现实的批判并实现精神的整合。我曾试图对大陆论者援用市民社会理念的意义加以概括,“这股思潮之于中国,乃是一种含有现实批判性的汲取性创新,因此基于现实层面的目标则标示为建构经验历史及思想历史全不知晓的国家与市民社会的关系的努力,其任务当然是首先建构起中国的市民社会……”〔23〕;而台湾的情况,则如江迅和木鱼所指出的那样,“提出‘民间哲学’或‘民间社会理论’,并不是一味翻版西方最新学说,而是基于我们对过去历史实践的反省,以及对理论在实践过程中的种种偏逸、异化、乃至形成‘非人性化’的‘真理政权’的失望与觉悟……”。〔24〕台湾政治经济的根本问题基本上被概述如下:(1)国际人格的缺失,造成自我认同的不确定性,进而形成认同危机;(2)台湾与大陆的长期隔绝,致使国民党当局形成了一种深层的恐共心态,于现实层面则表现为对台湾社会自主化发展的一种环境限制;(3)国民党政教合一的威权政治结构,经70-80年代各种运动的冲击而于1987年趋于解体,但并未达致全部的民主化;(4)台湾经济发展对发达国家的依赖,致使台湾无从获致其自主性。〔25〕然而,台湾民间社会论者却认为,上述问题虽构成台湾政经体制危机的根本症结,但是从民间社会的视角看,问题的核心却在于,亦即“民间哲学所追寻的,是力求客观现实能紧随理论的逐步实践而有所改变;上述四大问题,如果我们不再把它们化约成四个终极目标,而细分为无数个实践阶段,那么最有力的物质凭籍及实践主体,必然会落回到民间自发力量的成长上。”〔26〕更深一层地来看,其终极目标乃是解体威权政治和实现民主政治。大陆的一些市民社会论者则以为,中国现代化始终面临着一个严峻的结构性挑战:作为现代化的迟-外发型国家,中国必须作出相当幅度的政治和社会结构调整,以容纳和推进现代化的发展。在这一结构的调整过程中,需要解决的核心问题被认为是如何改造传统的政治结构和权威形态,使其在新的基础上重新获致合法性并转换成具有现代化导向的政治核心。然而,正是这一挑战构成了中国现代化的两难困境。在学理上讲,上述转型过程的顺利进行,必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失,从而保证一定的社会秩序和政府动员的能力;而在另一方面为了保证这种权威真正具有“现代化导向”,就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种“回归”。在历史经验上看,上述两个条件却构成了中国现代化过程中相倚的两极:政治变革导致传统权威的合法性危机,进而引发社会结构的解体和普遍的失范,作为对这种失序状态的回应,政治结构往往向传统回归,而这又使政治结构的转型胎死腹中。这种历史上出现的两极徘徊在当代则演变为“一放就乱,一乱就统,一统就死”的恶性循环。因此,大陆市民社会论者所关注的核心问题就是:究竟应当以怎样的认知方式来看待中国现代化的这一两难症结〔27〕以及如何在理论上建构中国实现(包括政治民主化在内的)现代化的良性的结构性基础。上述大陆与台湾论者经由强烈的本土现实关怀而设定的问题(即政治民主化或含政治民主化的现代化)基本相同,因而他们在市民社会题域中所关注的核心问题亦就基本上集中在“市民社会与国家”之关系的问题上面,或者说基本上都是在“市民社会与国家”的框架下进行其探讨的。当然,正是这种问题的设定以及解读方式在某种意义上规定了他们思维逻辑的起点,即他们都力图打破往昔的自上而下的精英式思维路向,在大陆表现为对“新权威主义”及“民主先导论”的精英式思路的批判进而主张自下而上与自上而下相互动的观点;在台湾则表现为对传统自由主义的不动员症性格的批判以及对传统左派阶级化约论的质疑进而力主以人民为基础的自下而上的抗争。可见,依据这一框架,得以为大陆论者对传统的思维路向以及大一统的经验做出有效的批判及对中国当下改革进程中社会日益获致其相对独立于国家的自主性的现象给出解释并导使人们洞识其对实现民主政治的结构性基础意义;得以被台湾论者用来统摄其他话语并为动员已有社会资源对威权政治结构进行自下而上的抗争而提供学理性依据。如果我们做更深一层的追究,那么我们就还会进一步发现大陆与台湾论者因其具体取向的侧重点的不同而在理解“市民社会与国家”模式以及因此而形成的理论品格方面的差异。此处我们至少可以指出的是:“市民社会与国家”的关系,在大陆论者那里,更多地被设想为一种基于各自所具有的发展逻辑和自主性而展开的良性互动关系,是一种能拓展为实现民主政治的可欲的基础性结构;因此市民社会与国家的良性互动关系对于中国大陆论者来讲更是一种目的性状态(当然,这显然不是终极目的;准确地说,它更是一种目的与手段交互的状态,只是前者得到了更明确的强调),从而他们的研究多趋向于对此一状态的构设以及如何迈向或达致这一状态的道路的设计;也正是这一点,就实现民主政治而言,深刻地标示出大陆市民社会论者的不同于民主激进诉求的渐进取向。然而,台湾论者相信台湾70-80年代民主政治的发展乃是各种由下而上的社会运动所致,因此他们认为台湾民主政治的实现仍须依赖民间社会进一步的自下而上的抗争;据此,“民间社会与国家”〔28〕的关系,在台湾论者处,便更多(或完全)地被构设为一种由下而上的单向度的反抗威权“国家”的关系,因此他们更倾向于将民间社会视作一种抗争“国家”的手段,从而“民间社会对国家”关系的构造也就更侧重于如何有利于实践层面的动员和抗争;由于他们坚信抗争手段以及依此手段只要将威权“国家”解体,民主政治的终极目标便能实现,所以他们在实现民主政治方面所表现出来的是更为激进的取向。这也是台湾论者为什么一开始就将西文civilsociety转译成“民间社会”这个载有中国传统的“民反官”之强烈历史记忆的术语的原因,一如何方所言,台湾民间社会理论的欲求,“当然最明显的是‘反国民党’,因为‘民间对抗国家’很容易简化为官民对抗,(因此把civilsociety翻译成‘民间社会’就非常重要,‘市民社会’的译法就难达此战略效果)在一般人的心中,民间哲学清楚地划出‘统治(国家)-被统治(民间)’的界线,立刻孤立了国民党政权;民间哲学就成了‘造反哲学’”〔29〕。四、市民社会可以被认为“既具有社会学和历史学的意图还具有道德和哲学的蕴含、既是指高度概括的结构又是指极为具体的结构、既是设域于国家与社会之间的三分观念又是置国家与社会相对抗的二分观念”。〔30〕然而,市民社会无论是作为一种社会存在,还是作为一种观念,都是欧洲或西方文明的产物。西方汉学界、中国大陆以及台湾的论者,一如前述,在援用市民社会理念的动因、诉求及理论品格等方面彼此不尽相同,但是有一点却是相同的,即他们都是在借用西方的概念,因为三地的论者都是借用西方的市民社会概念或分析、或解释、或批判、或构设与此一概念所赖以生成的历史经验乃至思想传统截然不同的中国社会之历史和现状。正是在此一“借用”的过程中,三地的市民社会论者无疑会遇到一些相同的知识论及方法论的问题。其中的一部分问题已然在研究过程中凸显出来并进行了讨论〔31〕,但很难说已经获致了解决,而另一些问题则因隐存较深而未引起足够的重视和关注。在这里,我们可以指出一些论者从不同角度对借用市民社会概念或模式分析中国的研究经验的批判。市民社会论者,尤其是援用“市民社会/公共领域”模式来解释中国历史的美国汉学家,往往认为“市民社会”模式可以替代前此的“西方冲击—中国回应”模式或“革命”模式。然而,黄宗智却不无正确地指出,虽说“市民社会/公共领域”模式挑战了“冲击—回应”模式,但由于这两个模式的背后蕴含着一个相同的规范认识(paradigm),即大规模的商品化必定引起经济及社会的发展或现代化,所以它们又不具有本质上的差异。当它们共享的规范认识发生危机即商品化与经济或社会不发展的悖论事实发生时,它们都会同样丧失解释力〔32〕;德利克则认为,“市民社会”模式虽说被认为替代了“革命”模式,但是由于前者只是透过回避或搁置以革命为主线的历史来实现这种替代的,因此从根本上讲,“市民社会”模式并未能含盖“革命”的模式〔33〕;而在我看来,中国论者在援用西方市民社会模式的一开始,便深受其“现代化”前见的制约,亦就是在承认“西方现代”对“中国传统”的两分界定的基础上展开其讨论的,因此中国的市民社会研究在很大程度上就带有“传统—现代”两分的现代化模式的印痕。〔34〕透过对这些批判的要点加以概括,我们就可以发现,大凡援用西方市民社会模式的论者,无论是取市民社会理念的批判向度,还是取此一理念的实证经验向度,都有意或无意地试图在中国的历史和现状中发现或希望发现西方市民社会的现象。这种努力的最大特征之一便是预设了西方市民社会的历史经验以及在其间产生的市民社会观念为一种普世的、跨文化的经验和观念。在这一基本预设的基础上,对中国的市民社会研究就具体表现为:一,以西方市民社会模式为依据,在中国社会之历史中寻求发现或期望发现中国与西方二者间的相似之处;二,以西方市民社会模式为判准,对中国不符西方市民社会的现象进行批判;尽管此一方向的努力所针对的是中国与西方的差异,但其间却认定西方式市民社会发展之道为中国走向现代化的唯一法门。进而,上述两个方向的努力便在研究过程中演化出两种误导:其一是将理论模式设定为研究的出发点,遂在中国的历史与现状中寻觅一些符合既有理论模式之前提的事实作为依据;二是依循这种路径或既有模式,对中国多元且多重性的历史现象进行切割,或者说对中国原本可以做两可性解读或解释的经验材料做片面性的解读或做片面性的评论及批判。立基于上述对中国市民社会研究路向的分析,或可以给出将上述研究做“头足倒置”的可能性的启示〔35〕,即一,把原本作为判准或依据的市民社会模式,转而视作对中国进行理论研究的论辩对象;二,把西方市民社会理论模式视作研究出发点的思路,转换成立基于中国的历史经验或现实为出发点;这在具体的中国研究的过程中,便有可能表现为对中国与西方间本质性差异的强调,而在此一基础上建构出相应的并能有效适用于中国的理论概念,进而形成中国本土的分析性理论模式。一如中国大陆市民社会论者所指出的那样,“必须把作为分析概念的市民社会与对市民社会概念演变的学理考察相区别,因为考察市民社会概念史本身不是目的,关键在于从中‘建构’出可以适用的分析性概念。”〔36〕当然,这种努力有可能形成对以西方发展乃唯一之道为基础的西方市民社会模式的论辩,进而由此从中国的本土立场出发去丰富市民社会理念。不过,需要承认的是,这方面的努力所具有的可能性,是否隐含着一个“理论上的陷井”,即将汉语世界的市民社会研究拉入西方的轨道,而在不知觉中丢失其被引进时的批判力。无疑,对于这个问题以及与此相关的一些问题,还需要做更详实的讨论并展开更扎实的研究。正是为了推动对中国市民社会研究过程中所浮现出来的种种问题的思考及讨论,并为拓深此一题域中的本土性理论研究提供一些不可或缺的研究文献,我与美国当代著名社会学家J.C.Alexander教授一起几经商讨、反复择选,终于编辑成了这部论文集。本书共收入研究论文共二十三篇〔37〕,结构上分为三个部分。第一部分“市民社会的概念与理论”,主要侧重于论者对市民社会概念之特定内涵的分疏及厘定,试图反映市民社会理念从与政治社会不分,此后逐渐与国家相分离直至最后经社会与国家互动而形成第三域(即市民社会)的演化的内在理路;第二部分“市民社会及其相关问题”,侧重于展示市民社会与文化符号、社会整合、国家政权建构(statebuilding)、民族主义以及军事政治等重大问题的研究,以图使中国市民社会论者拓宽研究题域,更为清晰地呈现出市民社会理念除自身的内在问题外而与其他问题相勾连时所具有的繁复性;第三部分“市民社会与中国问题”,主要围绕美国汉学家、中国大陆及台湾论者援用市民社会模式所做的研究,同时侧重于对当下研究的反思及论辩,并呈示某些晚近涌动的立基于中国历史与现状的本土性研究趋向。一如上文所述,中国市民社会研究还起步不久,仍存有许多问题需要讨论。然而,我认为,只要对市民社会模式做更为深刻及确当的把握、不受制于既有市民社会模式的拘束并始终对一元论取向保有批判的自觉而对当下研究中的问题进行认真的思考、立基于中国的本土并对中国如何发展坚持强烈的学理性关怀,便有可能在分析中国问题的过程中形成中国自己的分析概念,并进而逐渐建构起符合中国历史及现状之真实的市民社会理论模式。【注释】〔1〕尽管有许多论者都在其研究中涉略到了市民社会的问题,然而就系统的市民社会理论而言,只是到了本世纪末才有所呈现,“综观这个问题的争论的历史,依我所见,市民社会所涉的内容及其所指的准确对象并未得到严格界定。这个任务只是经由尤根•哈贝马斯以及其他二十世纪晚期的历史学家所做出的重建性努力才得以完成。”见罗威廉,“晚清帝国的‘市民社会’问题,”原载ModernChina,April,1993,见本书。此外,美国论者科恩与阿雷托就此一问题有更为明确的阐述,“……迄今为止还没有人发展出一系统的市民社会理论,”见科恩与阿雷托,CivilSocietyandPoliticalTheory,TheMITPress,1992,p.3.〔2〕例如,东欧论者主要依据的是自由主义市民社会观,以求摆脱集权性统治而恢复社会的自主性,而大陆市民社会论者的目的则在于建构实现民主政治的基础性结构条件,所以他们更倾向于洛克式观点与孟德斯鸠或托克维尔式观点的平衡。〔3〕查尔斯•泰勒,“市民社会的模式”,原载PublicCulture,1991,3(1):95—118,见本书。〔4〕参见拙文,“市民社会与国家——学理上的分野与两种架构”,原载《中国社会科学季刊》,1993年总第3期,见本书。〔5〕参见JohnKeane,DemocracyandCivilSociety,London:Verso,1988;MichaelWalzer,
[关键词]经济法案例教学法作用
一、案例教学法的定义
案例教学法也叫实例教学法或个案教学法,它是在教师的指导下,根据教学目标和内容的需要,采用案例组织学生进行学习、研究、锻炼的方法。案例教学法最早在20世纪初美国哈佛大学商学院管理课程的教学中采用,我国于20世纪80年代开始引入并运用于经济、管理等实践性和应用性较强的学科教学。随着我国教育改革的推进和教学方法与教学理论研究的深入,案例教学法已在多学科的教学活动中得到了应用。案例教学法可以通过案例把经济法课程中抽象的原理具体化,把其置于一定的实际情景之中,使学生可以清楚地认识到这些原理在实际生活中的用处、表现,在增进学生的学习兴趣和动力的同时,也会使学生恰当地掌握这些原理所具有的特定含义和意义;案例教学法能创设一个良好的教学实践情景,把真实、典型问题展现在学生面前,让他们设身处地地去思考和分析,对于激发学生的学习兴趣,增强学生面对困难的自信心,培养学生的创造力及分析、解决问题的能力极有益处。
二、案例教学法的作用
1.案例教学法改变了传统教学模式,有利于调动学生的积极性,培养学生创造性思维和分析、解决问题的能力。案例教学以教师为主导、学生为主体。在案例讨论中,知识、思想、经验在师生之间双向流动,并在学生之间互相交流。案例教学改变了学生被动学习的状况,而是教师指导学生调动已有知识,进行交流总结、互相启发、共同提高、合作学习。教师在教学中运用案例这一中介,使学生置身于具体的实践活动中,因而学生的参与意识强,主动性和积极性都得到了极大的发挥。从而实现了真正意义上的参与、互动。这种方法不仅向学生阐明了基本理论,而且提高了学生在实践中运用所学知识解决实际问题的能力。
传统的教学模式是以教师为中心、为主体,采用“满堂灌”式的教学方法,教师一味地讲授,学生被动地接受与存储,没能自觉地、主动地、积极地参与课堂教学,思维被限制在教材上;而案例教学法,是“互动式”的教学方法,是以学生为主体,教师融入到学生群体中,强调师生、学生之间的讨论对话,变被动学习为互动学习,在每个教学环节上注意调动学生的积极性,激发学生的主动性、创造性,通过教师引导学生分析和集体研讨案例,使学生身临其境,置身于“当事人”地位,积极发表自己的独到见解,从而可培养、提高学生分析和解决问题的能力,促进学生创造性思维的发展。
2.案例教学法是理论与实践的有机结合,有利于拓宽学生的知识面,提高学生的语言文字表达、与他人沟通的社交能力。首先,案例教学是教师本着理论与实际相结合的宗旨,将各种具体问题编写成案例带进教室,通过情景描述设置问题,再通过师生、学生之间的双向和多向互动交流,平等对话和研讨,对案例中的问题发表自己的观点,提出解决问题的方案和措施,这一过程不仅深化了学生所学的知识,而且扩大了学生的知识面;其次,案例教学通过课堂讨论与案例分析报告的撰写,有利于提高学生的思辩能力和语言文字表达能力;再次,通过案例教学,学生学会了如何互相点评,如何以建设性的方式向别人提出自己的建议,还学会了接受别人的批评意见,提高了与他人沟通的社交能力。3.案例教学法,有利于提高教师队伍的素质和业务水平,起到教学相长的作用。首先,案例教学能推动教师深入实际,调查研究,提高实践能力。因为一个成功的案例,是教师通过各种手段采集案例材料,对案例材料进行加工、整理,使之成为适合教学需要的具有真实性、实用性、可读性的教学案例;通过这些行为,有利于提高教师的业务水平。其次,教师要上好每一节课,必须精心准备,熟练掌握案例所涉及的法律法规和相关学科的知识,这样才能在课堂上应用自如,才能引导学生的思维活动,对学生发表的见解进行及时正确地点评、归纳、总结。因此,案例教学法不仅有利于提高教师队伍的素质和业务水平,更新教师的知识结构,而且还能起到教学相长的作用。
4.启发性与自主学习相结合,积极调动学生的学习兴趣。案例本身不是纯理论性的内容,也不是简单的事例,而是包含一定内容的问题。案例中的典型事例,都是为了说明具体问题而设立的。针对这些问题,让学生自己去挖掘、去体验,学生在分析案例的过程中,开动脑筋,寻求真谛,找出问题的本质所在,从而提出建设性意见和解决的方法。提高学生分析、解决问题的能力,诱人深思,给学生留下较多的思维空间,教学效果非常显著。通过学生的自主学习,运用已掌握的知识结合生活实际,发挥主观能动作用,增强运用知识和总结经验的能力。
案例不是独立的教学形式,只是讲授教学的辅助手段。案例教学法可以且必须与传统的系统讲授法相结合,案例教学法不能替代系统的理论学习和讲授。案例教学的优势是明显的,但也不是完美无缺的,反过来讲,传统教学虽然有一定的局限性,但传统教学连贯性强,这对于某些教学内容来说是至关重要的。其次,在一些重要的基本概念的讲解中,传统教学仍是必不可少的。培养学生素质,提高学生能力,增长学生知识的教学手段有很多,需要我们不断探索,不断完善,合理的运用方可取得事半功倍的效果。
参考文献:
[1]闫燕:浅谈案例教学法在经济法教学中的应用[J].中国管理信息化,2006.2
[2]吴思嫣:财经类专业经济法课程的案例教学法探讨[J].商场现代化,2005.10
[3]陈拥军:小议案例教学法.