一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。
因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
内容提要:自“前苏联解体”20多年以来,俄罗斯物权立法逐渐摆脱计划经济时代的物权观念,不断地向着传统物权法的类型与体系回归。通过渐次的多级转换,俄罗斯物权立法从“所有权中心主义的物权立法”向“他物权日益凸显的物权立法”转化。近年来通过“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”的实施使之具有了与大陆法系之德国法传统的物权法相类似的体系特征。
自从1989年“东欧剧变”到1991年“前苏联解体”,急速的社会政治转变催生了俄罗斯物权立法的快速转型。在社会政治转型的宏大背景下研究俄罗斯物权法的转变具有重要的现实意义:一方面它可以揭示俄罗斯物权法的转型进程和未来前景,另一方面也可以为我国学者对转型时期的中俄物权法比较研究奠定基础。
第一,当前国内学者对俄罗斯物权法的研究主要是以1994年以来逐步完成的《俄罗斯联邦民法典》为中心,对1989年至1991年短暂的大变革时期的物权法研究较少。
第二,对《俄罗斯联邦民法典》编纂进程终结后的最新物权法发展关注较少。2006年12月《俄罗斯联邦民法典》第四部分被通过标志着长达13年的俄罗斯民法法典化进程全部终结;但是,很快在2008年7月俄联邦总统梅德韦杰夫(同时也是杰出民法学家{1})就提出了“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”。
自2009年3月以来,直属于俄联邦总统的民事立法法典化与完善委员会已经根据该计划,陆续公布了一系列关系《俄罗斯联邦民法典》的未来样态的立法指导性文件。这些文件包括:《完善俄罗斯债法一般规定的基本构想》和《有价证券和金融交易立法发展的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第七编“智力活动成果和个性化手段权”的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第六编“国际私法”的基本构想》、《法人立法发展的基本构想》、《物权立法发展的基本构想》等。2009年10月根据上述立法基本构想,该委员会公布了《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》。这些文件使得笔者有可能通过研析1990年至2008年期间的俄罗斯物权立法的发展历程,并在结合2009年公布的俄罗斯《物权立法发展的基本构想》和《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》等文件的基础上,观察俄罗斯物权法的转型历程并预测它的发展前景。
一、所有权法中心主义的物权法:《苏联所有权法》与《苏俄所有权法》
1989-1990年起草并通过的《苏联所有权法》{2}确立了所有权制度在整个民法调整体系中的奠基和核心地位。由此,也拉开了前苏联及随后的俄罗斯民事立法改革的序幕,俄罗斯民事立法开始向传统的市场经济模式回归,但《苏联所有权法》还只是回归道路上的第一步。尽管在该法通过时,它被视为是旨在“深刻且全面更新整个国内所有权关系体系”的“彻底重构苏维埃社会的法律”{3};但从现代物权法的视角看,这不过是一部相当谨慎的立法调整方案而已。其中刻意避免使用私人所有权的概念,而且基本上也排除了国家土地所有权以外的任何其他形式的土地所有权的可能。
在该法中,虽然仍然保留了国家所有权的绝对统治地位和计划经济体制的特色,但是其中也不乏进步性的且在当时也确属于激进的规定:
第一,它承认了各种所有制形式地位平等{4}主要是公民所有权和(将法人所有权掩盖于其中的)集体所有权与国家所有权的地位平等。在俄罗斯,多种所有制形式出现于1922年《苏俄民法典》通过之后。按照1922年《苏俄民法典》的起草人之一盖伊赫巴尔克(А.Г.Гойхбарг)的观点,它们应当是苏维埃民法典与资产阶级民法典的根本区别之一,资产阶级的民法典并不涉及任何所有制形式。后来在1964年《苏俄民法典》中,以4种所有制形式,即国家所有、集体农庄一合作社所有、职业组织和其他社会团体所有以及个人所有,取代了1922年《苏俄民法典》规定的3种所有制形式,即国家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。这些所有制形式具有不同的法律架构和意义,国家所有制是社会主义所有制的基本形式{5}。相应的财产属于全体人民所有,即全社会公有{6}。然而承认“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它们沦入没有法律实质内容的政治经济学范畴。可以说,在《苏联所有权法》中规定的十多种所有制形式实际上没有民法意义。在讨论该法时,就有人民代表提出,“人类的整个文明社会只考虑过两种所有制形式—‘我的’和‘我们的’”,要求明确回答“我们到底是想转向市场经济”并承认私人所有为其本质属性,抑或是“仅仅想使现存的国家所有制较为自由化些”{8}。
第二,在立法体例上它将公民所有权和集体所有权的规范置于国家所有权的规范之前。俄罗斯有学者指出,在评价该步骤的重要意义时,应当考虑到在当时有效的1961年《苏联民事立法纲要》和1964年《苏俄民法典》,按照1936年和1977年《苏联宪法》的体制,都是从国家所有权开始,以个人所有权终结,这也完全符合当时的社会经济和法律实际。《苏联所有权法》通过承认所有制形式平等原则,实际意图是要在俄罗斯民法中恢复统一的所有权,明确财产是属于具体的人(私人)而不是属于虚幻的集体组织(诸如“劳动者的全民集体”、“所有苏维埃工会集体”之类)。由此角度看,属于任何具体的人(公民、法人甚至国家)的财产在法律上都是可以与其他人的财产相区分的,也就是民法意义上的私人所有,而非政治经济学意义上的私人所有{9}。在此意义上,任何公法组织的所有权也是私人所有权,即与其他公法组织以及其他人的财产权相对立的所有权{10}。可以说,在1990年代初期的俄罗斯,无法理解“人民的所有权”、“国家的所有权”等抽象概念,认为它们都是没有内容的法律抽象,尽管人民的所有权与国家的所有权相对立,但是都还是由相应的公权力机关以人民的名义行使。
第三,它完成了将经营自由原则法定化的宪法任务。在该法中,作为一般原则,不仅仅是国家,而且是任何所有权人都享有使用属于自己的财产“进行经济活动或者其他法不禁止的活动”(第1条第2款第2段)的自由。由此开启由了公民而非国家建立的法人进行经营活动的可能性,将公民和法人的经营自由在民事立法上予以确定。这可称为“基本自由的民法化”。
第四,它率先实施国家所有权的分级所有,打破了计划经济体制下国家所有权的统一局面。该法将统一的国家所有权划分为全联盟的所有权、加盟共和国和自治组织的所有权以及地区的所有权(地方区域组织的所有权)(第19条第1款),据此,国家作为统一的所有权人的地位首次开始被众多的公法组织所取代,它们在法律上是自己财产的独立的完全的所有权人。这种观点奠定了后来俄罗斯联邦公共所有权的三元结构,即联邦所有权、俄联邦成员所有权以及自治市所有权。
但是,必须指出,由于《苏联所有权法》保留了国家对土地的垄断制度,使得该法未能解除限制物权问题,也未能恢复物权法在民法中的部门法地位问题。传统意义上的限制物权(除担保性抵押权和留置权以外)基本上都是以土地为客体的,所以,废除土地的私人所有权就导致了“动产与不动产的划分被废除”(1922年《苏俄民法典》第21条附注)。在1948-1949年间作为物权的地上权又被从1922年《苏俄民法典》中予以删除,而抵押权也在1964年《苏俄民法典》中被移入债法之中,被仅仅作为保障债务适当履行的一种方式。[1]这样,1960年代初期的民法典编纂活动中,物权的范畴就因为没有必要而消失了,代之以无所不包的所有权。可以说,“在任何可能的意义上—在历史的、经济的、日常生活的、规范的、法律的诸种意义上,所有权都是第一位的且是核心性的主观权利”{11}。
到了1990年代,在立法上承认并恢复了私人土地所有权,这就意味着必须恢复不动产和囊括了所有权和他物权制度的物权的概念。在《苏联所有权法》中规定了在计划经济中特有的物权[12],即“完全经营权”(第24条第I款)和“业务管理权”(第26条第1、2款),还规定了一种近似于罗马法上的永佃权的“终身可继承土地占有权”(第32条第4款)。
1990年12月24日通过的《苏俄所有权法》{13}在很多方面发展了《苏联所有权法》的创举。其中首次规定了囊括公民所有权和法人所有权的私人所有权概念(第二编),并在立法上承认了这些主体对土地的私人所有权(第6条第2款)。由此土地所有权从单一的国家所有逐步转化为以土地私有为主的多种土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有权与国家和自治市的公共所有权的对立使得所有制形式的基本划分只剩下了私人所有与公共所有的两种形式。在该法的法人所有权概念下,还存在一种独立的所有制形式,即社会团体(组织)所有(第三编)。根据该法的规定,社会团体(组织)也是法人。可以说,尽管该法保留了所有制形式的多样性,但是其法律意义已经不复存在了。
在短短的3年时间内,俄罗斯民事立法就逐渐地建立了符合社会经济现实需求的民法调整财产关系的立法基础。在制定这些法律的过程中,俄罗斯民事立法和学说注重传统制度与现代社会发展需要的统一{15},迅速摆脱了以前的法律秩序的束缚。许多具有政治经济意义而非法律意义的内容,要么被实质性改变,要么被存而不用,由此开始了向现代民法的转变。国家所有权的中心地位的没落{16}与私人所有权的中心地位的凸显{17},意味着人性尊严的回复与对人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承担了起草《苏联所有权法》和《苏俄所有权法》与1991年苏联《民事立法纲要》的法学家构成了后来俄罗斯联邦民法典起草班子的主体。
二、他物权日益凸显的物权立法:《俄罗斯联邦民法典》
《俄罗斯联邦民法典》第一部分专门规定了第二编“所有权与其他物权”。俄罗斯学者认为,它是“相当详尽和明确的现代市场类型的物权法”{19}。
关键词：典权小产权房物权法法教义学
1.《物权法》在用益物权上的设计
《物权法》是我国迄今为止修订时间最长、争议最大、修改草案最多的一部法律，整整十年时间，无数的专家学者为此倾注。每一部法律必定反映其时代的局限性，《物权法》也不例外。现行的《物权法》，可谓是理论研究与实务界所能达到的阶段性成果的总结；而其中留有的遗憾，其中的立法“逃逸”现象甚至立法空白，则是学者不可推卸的责任，“立法论上的研究任务远未终结，不能因《物权法》的出台而谢幕，而要在暂停处重启。”1
中国历来奉行最为严格的土地管理制度，土地的所有权之存在两种形态，即国家所有和集体所有，从立法者之本意而言，中国是不存在私人的土地所有权的。仅这一点，就让《物权法》成为一部“公私兼涉”的物权法，并且以用益物权（而不是所有权）为主轴，担保物权尤其是抵押权以“权利”抵押为常态。2限于篇幅，笔者在此仅针对《物权法》之用益物权部分进行审查。
正如前文所述，我国的物权法是以用益物权而不是所有权为主轴的，因此，在相关的权利的设置上，就不能仅仅参照大陆法系的立法例，在承认土地私有的国家――其用益物权的性质――与不承认土地私有的国家相同的制度设计，会有截然不同的效果。质言之，他国立法例之用益物权设立，乃两方私主体之意思自治为常态，而我国用益物权之设立，则以私主体与公主体为交易双发的常态。而私主体之间用益物权的设立受到极大的限制，尤其是针对农村土地，几乎不可行。虽有高富平老师自信的宣称“中国的月亮才是外国的太阳”，“我们正在努力使我们的月亮发出象太阳一样的光芒”。我们的土地利用不是传统的“土地所有权（太阳）―土地他项权（光芒）”，而应为“土地所有权（太阳）―土地使用权（月亮）―土地他项权（光芒）”。3但如果期待“月亮发出像太阳一样的光芒”，适用于以“太阳”为主轴的制度必然要针对“月亮”的性质而有所改变，否则不仅用益物权本身之效用会大大缩减，相牵连的以用益物权为基础的担保物权也会受其束缚，而无法发挥其在市场经济中越来越重要的作用。
由于物权法历来坚持物权法定主义的立法模式，虽然在近代有所缓和，但物权本身必须类型化的要旨是为所有学者所认同与坚持的。然而纵观物权法，在使用权之上，几乎没有相对应的土地他项权的存在，或者准确的说，是没有相对应的土地“他项用益物权”的存在，虽然也可设立租赁权，但无论租赁权如何“物权化”4，依然无法以其债权的性质与用益物权的物权性同日而语。也就是说，物权的可转让性是受到极大的限制的。“物权是一种‘产权’，乃调整资源使用权利分配的权利形式，由法律加以涉及及分类，以物上请求权即侵权行为损害赔偿请求权加以保护，建立平和的物权秩序，并使物权具有可移转性，以促进资源的有效使用，作为自由权利的基础。”5如果无法实现物权的可转让性，物权的权能就会被架空，也就丧失了自由权利的基础。
2.“小产权房”引发的冲突
小产权房，又称乡产权，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。6前国家建设部（现改为住房和城乡建设部）表示，在众多城市郊区，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售，这些房子俗称“小产权房”。7近年来随着城市里房价飙升，小产权房交易进入了一个空前的繁荣时期，有关小产权房的争论也越来越多。
探究“立法者”或者准确的说是政府的意图，不难发现，“限制农民向城镇居民转让其私有房屋和限制农村集体开发小产权房，其根源在于我国土地利用制度的城乡二元结构，即集体土地的用途是限定的，原则上只能农用。而限制集体土地农用的目的，在于保护耕地和保障占全国人口绝大多数的农民的基本生活，进而保证社会稳定。”8对于农村土地流转的限制性规定以保护农民利益的名义对农民的产权自由和物权权能的行使施加禁锢，尤其是在“维持农村土地制度的城乡二元结构到目前农村城镇化、城乡一体化战略的演变，使得讨论农村土地利用制度问题的逻辑起点发生了根本变化”的情形下，“将目前农村土地利用中出现的问题放到这一社会变迁的大背景”下加以思考，成为了必然的选择。9出现“小产权房”的原因，已经有许多学者从各种角度加以阐明。原因可谓是多方面的，因该问题并非本文的重点，限于篇幅，不对各方面原因一一讨论。针对本文要旨，仅就交易双方的主体供求问题加以分析。
一方面，我们希望打破旧时封建社会对农民人身的压迫，不至于让农民被迫束缚于土地之上；另一方面，我们也必须考虑到，对于绝大多数农民而言，土地，就是他们最大的资本，最后的谋生手段以及最后的生存保障。但两者如何同时做到，是否可以同时做到，不仅仅是一个法律问题。对于供应方的农民而言，虽有一方土地（土地承包经营权）一处房宅（建设用地使用权和房屋所有权），但也仅仅限于此，虽然对于城市居民而言，有一处房宅即巨大的资本，但是成为资本的前提是能够进入或者间接进入市场的流通，否则，连交换、流通这一商品的最基本属性都不具备，何谈价值？要言之，即农民并不具有流通的资本，而且，几乎也没有其他途径获得。纵使当代农民的生活处境有所好转，国家大力补贴，各种政策倾斜，但是想要通过农业致富，而且是大规模的农业致富，还太过遥远。于是对于急需流动资金的农民而言，只能铤而走险。
另一方面，我们也应该看到，相关法律制度的混乱，亦是“小产权房”问题屡禁不止难以杜绝的原因之一。“制度上不会有缝隙，凡有缝隙的地方就会有各色习惯做法填补上去。足见创设制度时精益求精的必要性。”10笔者也曾认为，但凡改革，必然会受到极大的阻力，此乃改革之所以称为“改革”的原因。但改革之试点，要从天子脚下开始，也许太过困难。这也就是为什么北京的“画家村”案几乎不存在颠覆性判决的悬念。政府是相关“禁令”的颁布者，要求其做出自相矛盾的决定，想法过于天真。也许通过深圳或者是一些远离皇城脚下，却有改革需求的地区，率先突破相关规定，并加以推广，最后再通过法律加以确定这一思路更为可行。但这终究是一种“先违法后改法”的路径，不是对问题的正面回应。“法学绝不像一些人可能认为的那样，在立法的后面跛足跟进，而往往毋宁是走在立法的前面。”11
3.典权制度的优劣
如笔者在第一部分所述，所有权相较于用益物权的不同之处有二：一是时间是否有期限，即用益物权是有期限的，而所有权的享有除非权利客体的灭失，基本上可看做是永续的，当用益物权的期限届满所有权可回复其圆满状态，在此意义上，才有了设立用益物权的可能性。二是支配力的大小，用益物权人对物权客体的支配力是有限的，即不享有对物权客体的终极处分权，在此意义上，才有了设定用益物权的可行性。由此观之我国的用益物权，要充分发挥物权主体对物权可转移性的效用，路径有二：一是拓宽设立用益物权的客体，我国物权法设定的四项用益物权，基本上是局限于土地这一不动产，而在不承认土地私人所有的前提下，只有扩大设立用益物权的对象，把房屋等（私人享有房屋的所有权）不动产纳入其中，才能真正发挥物的效能。于此相适应的，基于物权法定主义，还要构建一种可以在除土地以外的不动产上设立的用益物权的物权种类。二是对于期限上的设置，即后手的权利期限以前手的权利期限为限，且后手的权利性质要弱于前手的权利性质。
对此，有学者提出以地上权为枢纽构建宅基地上权利群的构想，“在土地所有权之外建构一般的使用权充当交易基础，并借此实现土地的分散利用，然后在此使用权之上再发展用益物权如地上权等。但《物权法》并无地上权的规定，所以这里引出又一个大问题――未来《物权法》修订时是否有必要专辟一章规定地上权，以及基地使用权体系将因此发生什么样的改变。”
其一，典权制度是我国的本土化制度，在台湾“民法典”中一直有其独特的一席之地。大体上可认为能与“舶来品”的大陆物权法体系中的用益物权相容，在台湾“民法典”中，典权制度的兴盛及式微本身就为法教义学的研究提供了最为珍贵的素材。
其二，典权制度恰好能填补我国地上权的缺位，典权本身的特性与我国以用益物权为主轴的物权体系之特性在某种程度上而言，是一种相互补充利用相互完善的互惠作用。相较于构建宅基地上权利群的构想的“大变动”而言，典权制度纳入物权法的立法例中，笔者更倾向于称之为一种“回归”，于物权法体系中有天然的相容性。这样一种回归，是对典权制度的重新认识重新利用，也是发挥“土地使用权（月亮）―土地他项权（光芒）”的效用的关键。
我国10月22日送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中，关于典权的规定共计15条，基本是参照台湾民法典权制订的。对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。但与台湾民法典不同的是，草案中的典权标的物仅限于住房及其附属设施而非“他人之不动产”。草案191条规定：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。编撰理由是：我国大陆由于实行土地公有，因而土地不能成为出典的标的物。其次，草案规定典权最长期限为20年，“当事人约定超过二十年的，超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为，典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，期限太长，不利于对出典人利益的保护；期限太短，则不利于典权人对标的物的使用收益，20年是一个比较合理的期限。再者，明确赋予转让典物时，典权人享有优先购买权，能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权，即出典人在与第三人订立买卖契约之前，应预先通知典权人。如果出典人不为通知，径与第三人订立买卖契约，致使典权人失去优先购买机会的，典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿，但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为，典权人的优先购买权仅有债权的效力，不能对抗第三人。对此三点，笔者均有不同看法。第一，典权的客体，不应局限于房屋，否则无法真正发挥土地使用权的效能。第二，典权最长期限究竟为20年还是30年，得依设定典权的基础权利的性质决定，30年相较于建设用地使用权的40年或50年的期限而言，的确很长，但若相较于所有权的永续性而言，似乎30年也是一个可以接受的范畴。即最长典期一定要有规定，但规定应视不同典权客体的性质而定。第三，典权人的优先权，笔者倾向于赋予其物权效力，正如前文对典权的定性，典权的物权性远远强于房屋租赁权，那么典权派生出的优先权其物权性或者说对世性必然要强于租赁权的优先权。至于究竟赋予其优先权多大的效力，有待实证论证，但应以强于租赁权之优先权为最低底线。
4.典权回归《物权法》的可能性和必要性
事实上，典权之特性并非现有其他法律制度可替代，典型担保物权中的抵押权、质权和留置权，尤其是质权和留置权，是不允许担保权人使用和收益的，典型担保之保障债权实现的目的性明确。对于非典型担保的让与担保与所有权保留制度，暂且不论在我国不承认物权行为无因性的前提下是否可以妥善构造，这两种制度中债务人让与物的取回以及保留买主最终获得物的所有权都具有一种指向明确的常态归属。但典权却有其特殊性，究竟是出典人赎回典物为常态，还是典权人获得典物之所有权为常态，不宜妄下论断。但典权的具体制度设计，笔者认为台湾民法典物权编，大体上可以直接适用，只需要针对我国以用益物权为主轴的物权制度加以适当完善，大体上能够实现体系上的周延。无论是对于出典人的赎回权、找贴权，还是对于典权人的绝卖权、转典权、典权让与，以及典权人对典物所负有的权利义务的设置，诸多问题无论是体现在法典上还是理论研究上，可谓详尽。除个别条文的各别处，需要根据立法政策加以修改，大体上可直接照搬。况且台湾民法典源于大陆，典权亦本土制度，此种借鉴哪怕是照搬，也无需顾虑法律移植过程中的“水土不服”，只是一种制度的回归。
对于典权的设定，虽有占有生效说和登记生效说并行的两种观点。但笔者认为，权利的对世性越强，其所需要的公示性就越强。租赁权尚且需要登记，典权之对世性当然强于租赁权，由此可推知，典权之设立，应采登记生效主义。但笔者也认识到其中存在的问题，对于城市住房或者建设用地使用权而言，基础权利的取得就是采登记生效主义，在此基础上设立的典权采登记生效主义，具有可操作性。笔者认为，城乡一体化的需求，必然需要登记制度的完善，且农村宅基地使用权和土地承包经营权并不是没有登记，而是其“登记”不同于城市建设用地使用权。试想，宅基地的取得，需要申请――审核――批准多道程序，怎么可能没有“登记”，只因在之前的制度框架内，其不具有流转性的属性使登记显得多余。但并不是说“登记”制度的不可行。因此，沿用“我国采取最严格的土地管理制度”，那么，采取最严格的登记生效主义来设立典权，不仅有必要性同时也具有可行性。
另一方面，虽然笔者欲通过典权制度在解决“小产权房”问题的优越性来论述典权回归物权法的必要性，但这并不意味着，典权回归物权法，仅仅是针对“小产权房”这一个问题。任何一个法律制度，尤其是上升到狭义的“法律”这个位阶的规范，必然要求其具有一定程度的普适性以及包容性。就如同，为什么严禁宅基地流转的规范只能停留在行政部门规章，而终究无法上升为法律，在一定程度上也说明了，这样一种“禁止”，更多的具有政策性的规范力，而不是法律体系内容中的当然之意。那么同样的，对这一问题的解决，也不可“矫枉过正”，而打乱了法律应有的秩序和体系。
同时，“小产权房”问题以及城乡的二元结构问题，也许本质上更多的是社会问题和经济问题。但从法律角度，笔者认为，主体的差异性仅仅体现在权利义务的设定上，即城乡二元结构在法律中的体现就是法律对城乡二元主体的区别内容设定。要彻底解决城乡二元结构的问题，至少在法律层面，要做到不以户口作为主体分类的标准，虽然这样的构想并非一蹴而就，但任何制度的设定都要为这样一个最终理想状态的达成留有余地。如果一味的在法律层面强调城乡二元结构的区分适用，只会让我们与预设的目标南辕北辙。虽然在一些立法中，诸如《城乡规划法》中看到了统筹规划的趋势，“作为维持城乡二元结构的户籍壁垒正在不断松动。‘农转非’是主流，是总趋势。但也不能认为非转农是逆潮流而动的反常现象。户籍制度的长远目标是实现迁徙自由，是彻底消除由制度划定的农与非农的户口类别。人们可以选择在城镇居住，也可以选择在农村居住。”12
对于“小产权房”问题而言，典权制度能满足双方的需求，农民即出典人，通过在宅基地或宅基地上的住房或房地一起设立典权，满足不动产融资的需要，购房者则转化为典权人，通过典权这一用益物权的设立，满足其仅次于所有权的占有使用受益的需求。对于整个用益物权体系而言，典权制度的回归，一是扩大了用益物权的客体，而是为私主体之间的物权流转提供了更大的可能性。一个典权制度，虽不能达到一整个“地上权利群”所达到的丰盈效果，但由于典权制度设置的灵活性和天然融于用益物权体系中的特殊性，可谓是通过最小的变动获得最大的效益，是一种效益最大化的路径。
注释：
1.汤文平.宅基地上私权处分的路径设计[J].北方法学，2010（6）.
2.参见张谷.公共财产和公物[J].中德私法研究，2011（7）.
3.参见高富平.从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计[J].罗马法、中国法与民法法典化，2001.
4.笔者仅限于我国现有的立法体制和法律政策，在德国和法国，其租赁权的发展呈现的是另一种状态。可参见尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.
5.王泽鉴《民法物权》第二版2012年北京大学出版社20页
6.王德山、姜晓林《小产权房问题研究》载《法学杂志》2008年第6期
7.孙荣飞.建设部：“小产权房”不能办理房产证等合法手续[N].第一财经日报，2007-6-20（C01）
8.钱明星、唐勇.农村房屋自由流转的法律障碍及出路――从“城里人买农村房首次获判有效"案谈起[J].清华法学，2009（5）.
9.同上
10.汤文平.宅基地上之权利群刍议――以农民住宅处分自由为起点[J].房地法前沿，2009（2）；