近年来，我国频频曝出上市公司因违规对外提供关联担保而陷入经营困境甚至破产重组的案件。有些上市公司的大股东利用优势地位控制上市公司，并向自己控股的企业进行恶意担保，甚至还有上市公司缔结相互担保条约。这些行为不仅增加了公司的经营风险，更损害了公司中小股东以及债权人的合法权益。本文对我国上市公司关联担保现象进行了分析，并对当前的立法缺陷以及改进措施提出了建议。
关键词
上市公司关联担保法律对策
一、上市公司关联担保概述
担保作为一种正常的经济行为，具有保障债权实现、促进资金融通的功能。随着我国企业规模的逐步发展扩大，企业在经营发展过程中经常需要向银行融资，而银行业由于信贷风险管理的要求，其在审理企业申请贷款项目时，必须要求企业提供相应的担保，因此企业担保成为经济市场中的常态及必需。
企业担保按照担保对象的不同可以分为两种情况，即为自身债务提供的担保，以及为第三人债务提供的担保。企业由于融资需要为自身债务提供担保，是经营发展之必须，并且会为企业带来潜在的经营利益，属于自担风险的行为，这实属正常，然而由于许多企业碍于自身条件的限制，没有足够的资产为债务设定担保，此时这些企业往往会请求其他企业为其债务提供担保。
由于上市公司实力较强、信息相对透明，通常为银行乐于接受的优质保证人，而企业向有关联的上市公司请求担保更容易被接受，因此，上市公司按照法定程序向关联企业提供担保是其常见的经营行为，而且上市公司因为融资需求，也愿意与其他公司建立互相担保的关系。
二、上市公司关联担保的成因及危害分析
近年来我国频繁曝光出上市公司因违规提供关联担保而陷入经营困境，甚至破产重组的新闻。由于我国上市公司的股权结构过于集中、公司治理结构尚不完善，上市公司的大股东十分容易利用优势地位控制股东大会内部表决权，从而通过担保决议向这些大股东控制的关联企业进行担保；同时，由于公司具有所有权和管理权两分离的特征，而上市公司的管理层――董事会也拥有对外担保的表决权，因此，公司管理层成员也很有可能为了个人私利而不惜牺牲公司利益向与其有关联关系的企业提供担保。这些关联担保不仅在很大程度上增加了公司的经营风险，更损害了公司非关联股东以及公司债权人的合法利益。
上市公司因为自身经营需要而向关联提供担保，也给自身带来了巨大的债务风险，很多上市公司一旦成为担保链条上的一环即被牢牢套死再也无法抽身。关联担保普遍存在的背后，除了利益驱使企业经营者不惜牺牲上市公司的因素，我国公司内部治理结构的不健全，银行业机构的信贷业务管理不规范以及对证券市场不当经营行为监督的缺失，种种原因造成了如今的局面。这些原因总结起来，大致有一下几点：
（一）政府对市场运行的影响
由于我国市场经济发展的时间较短，市场管理体制尚不够成熟，“计划经济体制”时代留下的“政府指令型经济发展模式”在国内的绝大多数地方仍然广泛存在。即使是在今天，政府官员与企业高管职位的相互调换也不是新鲜事，许多国企背景上市公司的高级管理人员一般均由政府委派或是由调职的政府官员担任。由于这些管理人员出身于政府机构或是由政府委派，一方面，这在很大程度上增加了上市公司经营受政府指令控制的可能性，另一方面，这些管理人员往往缺乏对市场经营管理的专业知识，对担保风险的认识不到位，经营决策带有盲目性和随意性。在这样的大环境下，许多上市公司和地方政府之间形成了千丝万缕的联系。在我国最早发起成立且实力也最雄厚的上市公司中，绝大多数都是由国企改制而成，国有股份在股权机构中占据着绝对控股地位，这些国有控股的上市公司在经营和管理期间更因为国家股作为控股股东的特殊性以及地方政府官员的干预而很难独立地经营与决策。《中国公司治理报告(2006)》曾指出：国有控股股东的特殊性，使得国有控股上市公司的治理表现为政府行政管理之下的大股东主导模式。
更为严重的是，由于上市公司往往资本雄厚、经济状况良好，许多地方政府为了发展地方经济，经常会牵头上市公司向地方企业的债务提供担保。而在事实上，这些担保往往是被担保的地方企业与牵头担保的政府官员合谋的对上市公司的“劫富济贫”计划，在担保合同设定之时即注定了要由上市公司替这些地方企业的债务“买单”，这不仅助长了地方政府官员的腐败，更严重损害了上市公司的合法利益。
（二）公司股权结构以及内部治理机制的缺陷
正如前文所述，由于我国的许多上司公司均是由国有企业改制上市，虽然在上市过程中公司吸纳了不少中小投资者，但是国有企业作为公司发起人及大股东，其在公司股权结构中往往是“一股独大”，其所持有的股份比例使其具有绝对控股地位。而这种过于集中的股权结构也使这些控股股东可以利用其在公司中的优势地位影响公司管理层，从而通过担保方式将上市公司的利益从公司向大股东控制的其他企业转移。近几年来曝出的上市公司违反违规对外担保案件中，多数都是上市公司控股股东或者实际控制人利用其优势地位控制公司管理层的“话语权”，对外担保的审议表决程序也成为掩盖其侵犯其他中小股东合法权益的“虚伪的外衣”。
（三）上市公司信息披露监管的缺失
缺少对上市公司信息披露制度的监管，也在一定程度上纵容了上市公司的任意对外担保行为。中国证监会联合国家经贸委于2002年的《上市公司治理准则》中明确要求上市公司应严格按照法律、法规和公司章程的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息。持续地进行信息披露，是公司中小股东有平等机会获取上市公司经营信息的最直接有效的方式，也是作为公司经营管理“外部人”的投资者对上市公司理性投资和有效掌握的重要保障，这是上市公司的一项义不容辞义务。但在实践中，由于缺少对上市公司信息披露的相应监管措施，各上市公司是否及时有效地披露其经营相关信息，披露的信息是否真实、准确、完整则很难被外界掌握。纵观近年来曝光的有关上市公司违规担保的新闻，无一不与上市公司未尽信息披露义务有关。信息披露制度的不完善使得上市公司违规担保很难事前发现，这不仅损害了公司中小股东的合法利益，也对上市公司的健康发展极为不利。
三、我国调整上市公司关联担保的立法现状
近年来，我国各种企业形式发展很快，随着公司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，所产生的关联担保问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。在这样的背景下，2006年《公司法》对于规范公司的关联担保行为进行了相关规定：在第16条对公司提供担保应当遵循的一般规则加以规定，明确了对外担保事项的股东决议权以及关联股东的回避制度。又在第122条规定了上市公司提供担保时以担保金额为界限的股东会表决特殊规则。
由于我国目前规定关联关系所采取的是双轨制，即：一方面通过证券法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露；另一方面通过有关公司法律规范对公司与其关联方之间的交易采取实质性的限制。①因此《公司法》对关联担保没有进行太多直接限制，而更多地把公司对外担保的具体事项交由其《公司章程》来规定。
为配合《公司法》规范上市公司关联担保的立法精神，有效防范上市公司违规担保风险及其可能带来的银行业金融机构信贷风险，2005年12月证监会与银监会根据新《公司法》、新《证券法》、《银行业监督管理法》和《担保法》等法律法规的规定联合了《关于规范上市公司对外担保的通知》（以下简称《通知》），用于规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为。该《通知》解除了此前证监会的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中有关禁止向控股股东及其关联方、资产负债率超过70%的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产50%等限制，充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用。《通知》中对于需提交股东大会表决的担保行为进一步作出明确规定；要求上市公司按照规定完善《公司章程》中担保相关事项；并对外担保的信息披露、违反规定后的责任追究制度、对上市公司控股子公司的对外担保相关事项等等都做出了具体要求；严格规范了银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款审批程序；明确了证监会和银监会在治理上市公司违规担保工作中的分工和监管职责；加强了证监会对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款的查处力度，既明确允许上市公司为他人债务提供担保有利于上市公司的关联公司的融资能力，又严格限定了上市公司与金融机构缔结担保合同的内外程序有助于防范银行的贷款风险。自该《通知》后，上市公司违规担保案件逐年有所减少，不少上市公司陆续披露之前不规范的担保事项并加以整改。
四、完善我国上市公司关联担保的立法建议
调整上市公司担保行为的相关法律法规涵盖了《公司法》、《证券法》、《担保法》、《银行业监督管理法》以及证监会的一系列行政规章、证券市场监督规范。由于涉及的相关法律法规众多，而且内容庞杂、条款散落，甚至各项法律法规中对一些关键性术语的概念、范围的相应规定也不统一，因此近几年上市公司的违规关联担保行为虽有所减少，但仍然不能有效地防范与规制。为了更好地预防与规范上市公司的违规担保行为，更加完善我国的证券市场金融秩序，我们应对现有的法律法规进行系统的梳理和统一。本文从下面几方面提出改进相关法律法规的建议：
（一）完善上市公司对外担保的法律体系
当前我国规范上市公司关联担保的条款分布散落在各个效力等级参差不齐的法律法规中，不利于真正实现我国规范关联担保行为的双轨制，同时也不利于明确及统一实务中对该行为的界定。因此本文建议规范上市公司关联担保行为，首先要从建立配套统一的相关法律制度开始。其次，对于一些基本术语在相关法律中没有明确统一的概念，同时学术界和实务界的理解也尚未达成共识。目前《公司法》仅对关联关系、实际控制人在法律意义上进行了定义，而像关联关系、关联交易、关联担保等一些术语的内涵及行为种类，有待以司法解释的形式进一步加以细分。最后，对于违规担保引起的法律责任，《公司法》上仅规定了利用关联关系损害公司利益应当承担责任，而对于承担何种责任以及如何承担并没有明确规定。从现实案例来看，违规担保引起法律责任包含了行政责任、民事责任甚至刑事责任，因此对于不同违规担保事由的责任承担方式也亟待相关法律法规予以规定。
（二）进一步完善上市公司的内部治理程序
从近年来曝光的上市公司关联担保案件中来看，无一不是上市公司的内部管理混乱，少数大股东控制公司经营管理层，而中小股东对于侵犯自己权益的行为并没有十分有效的救济途径。自《公司法》颁布的这几年时间里，如何在内部治理程序中保护中小股东的权益一直都是国内学者探讨的热点话题。虽然新《公司法》在国内创新式地加入了股东代表诉讼等一系列救济途径，但现实中大部分中小股东发动代表诉讼常受前置程序、管辖等条件约束，而且中小股东发动代表诉讼制度缺乏激励机制，因此对于公司的内部治理模式发展方向的探讨研究还有待时间的考验。
（三）规范银行业金融机构的贷款担保审批程序
上市公司违规对外提供担保损害的一个重要对象就是其债权人――银行。因此金融机构对于企业贷款提供担保的审核工作流于形式，在很大程度上放任了上市公司的恶意担保行为。规范银行业的贷款担保审批程序可以从完善授信风险管理，重视对企业的实地调查等方面加强。银行除了通过对贷款企业的基本信息、负债信息、财务报表、关联方信息、对内对外担保信息和诉讼情况等材料进行形式上的严格审查和分析以外，还应对企业的生产经营状况进行实地调查，根据调查结果严格发放贷款，使违规提供关联担保的上市公司缺乏行动激励。
（四）构建新型的立体监管体系
我国证券市场的发展历史不长，如何对证券市场进行有效的监管一直在不断的探索和完善中。从多年的实践来看，国家对于证券市场的监管常出现各部门分工及职责不明确、对于市场风险重事后处理而非事前预警等情况。由此可见，对证券市场的监督仅靠证监会的监管是不够的，我们要建立一个包含证监会、行业自律组织以及所有市场参与主体的内部监督等共同参与的全面监管体系。另一方面，我们也要强化对股东大会表决程序、强制信息披露制度等担保相关程序的监督强度，对于违反程序的违规担保行为应加大处罚力度。从不断发生的违规担保案件来看，因上市公司未按程序履行信息披露义务的要求披露有关重要信息的比比皆是，而且许多上市公司往往因为处罚力度不够而肆无忌惮。同时由于法律法规往往都是事后追究上市公司相关负责人的个人责任，而对于事前的内控机制监管不到位，因此证监会应当配合有关部门将监管深入到上市公司内部中去，对未执行信息披露制度的上市公司及其违规担保行为进行严厉处罚，加大对直接责任人处罚力度。
注释
①江平，李国光.最新公司法条文释义.北京：人民法院出版社，2006.
一、加强财务监督，完善内部控制制度建设
公司依照国家有关政策、法规和中国一航的具体要求，先后制定了《投资管理办法》、《贷款担保管理办法》、《货币资金管理办法》等40多项基本制度和具体会计核算管理办法，作为公司内控制度和财务管理及会计核算的依据，同时关注国家新会计准则的实施，依据《中国航空工业第一集团公司企事业单位财务会计管理制度》的有关规定，结合企业的实际情况对基本制度和具体会计核算管理办法进行不断修订完善。去年又制定下发了《经济合同财务管理办法》。使广大会计人员在财务工作中做到了有法可依，有章可循，正确履行核算滥督和控制职能。
二、加强资金管理。有效防范资金风险
公司自组建以来。在由集权到分权的变革过程中。财务资金管理方面有过不少教训，如财权分割，资金分散，财务失控，资产流失。以及多头开户、私设小金库、随意转移收入、资金账外循环等。因此，公司及时采取措施，加强资金集中管理，并着重抓好以下几个方面的工作：
1、重新修改《货币资金管理办法》。该办法详细规定了公司实行货币资金业务岗位责任制，根据部门和岗位的职责权限，确保办理货币资金业务的不相容岗位相互分离、制约和监督。
同时规定公司财务部门负责管理货币资金，其他部门一律不能保留现金或设立银行账户。不能保存各种有价证券和票据。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。严禁未经授权的单位或人员办理货币资金业务或直接接触货币资金。将银行预留印鉴分开管理，即出纳保管财务专用章。财会室主任保管预留私人印鉴，以达到互相制约、监督的目的。
2、加强财务收支审批制度。财务各级领导按规定对收、付款凭证事前签字审核。财务收支严格按照公司章程、董事会决议和公司相关制度规定进行审批。对所有的资金支出按照公司的年度、季度、月份资金计划执行。并规定了资金审批权限，审批人根据其职责、权限和相应程序对支付款项进行“联签”审批。
3、加强内部稽核制度。会计工作稽核采取专职复核与相互复核相结合，领导审核与室主任复核相结合的方法进行。库存现金实行每月3次定期稽核。银行存款日记账每月与银行对账单核对，并及时编制银行存款余额调节表。
4、实行财务主管委派制。加强对基层财务工作的管理和监督。公司向有经营和会计核算业务的单位、部门直接委派财务负责人和财务主管。被委派的财务人员对本单位的经济指标、财务会计和成本管理等工作负责，并组织实施与检查考核；对该单位执行国家有关经济法规、制度、政策和内部经济核算制度等相关制度进行检查监督，并汇总分析财务计划、财务预算的执行情况；对违反国家经济法律法规及企业财务制度和可能在经济上造成重大损失和浪费等行为进行制止和纠正。
5、加强专项资金的管理。将公司基建处（国家基本建设资金）、供应处（材料采购资金）、总务处（职工住房集资款）的各项专用资金统一上收到公司财务部集中管理，对国家基本建设项目单独进行核算，做到专款专用。下发了《关于进一步加强资金管理的通知》，清理了非法人单位在银行开设的账户。将公司部分子公司、医院、中小学、幼儿园、培训中心等单位的资金结算全部集中在公司结算中心进行。严格了资金管理制度。规范了资金使用及审批程序。
6、抓好现金盘存点及管理工作。公司《货币资金管理办法》中明确规定：（1）出纳人员根据会计人员填制签署的收付款凭证，按照业务发生的顺序与当天的现金日记账逐笔核对，做到日清月结，账款相符。（2）公司财务部和各基层单位的财务部门。严格执行现金盘点制度，保证现金的安全。各单位的负责人或财务主管人员每月定期或不定期（每月至少3次）进行现金盘点，公司财务部门组织人员每年2次深入基层单位进行全面的财务检查工作，并将该项工作制度化。做到检查有记录、问题有落实，确保现金账面余额和实际库存相符。如发现不符，及时查明原因，做出处理。（3）提取现金时，向银行出具的现金支票必须由两人以上共同完成，即现金出纳员开具现金支票。银行出纳员加盖银行预留的财务专用章，最后由主管该项工作的财会室主任加盖银行预留个人印鉴，同时输入支付密码。以达到互相制约、监督的目的。
7、把好货币资金支付审批程序。公司任何部门和个人用款时，必须提交书面付款凭证，并注明用款用途、金额、支付方式等内容。财务人员严格审查货币资金支付是否按照公司的规定程序进行审批。除小额个人因公预借款等事项外：金额较大的款项支付需同时附上有效的经济合同或与此相关的证明文件，方可办理资金的支付手续。
8、加强采购合同和比价采购管理。采购合同、对外加工合同等均按规定程序审批，5万元以上经济合同须经公司法律部门审查、合同签署人须经董事长授权后方可签署合同。在物资采购方面。实行比价采购，财务部门在支付货款时须由采购人员提供有关审批单方可付款。此外，按照《集团公司重大财务经济事项报告制度》规定，实施重大事项上报制度，以减少风险并提高企业抵御风险的能力。
9、加大检查监管力度。根据国家有关规定和中国一航的有关要求，公司加强清理“小金库”工作，组织财务部、纪委监察处、审计室、人力资源部等部门联合对公司所属单位、子公司进行抽查，近几年联合检查组对公司内分厂所、事业部、后勤单位的货币资金管理及二次分配资金进行了全面重点检查，对发现的问题要求立即整改。
三、强化对外担保管理。降低或有负债风险
一、担保公司所面临的风险
（一）外部风险：政策风险与市场风险
国家政策会随着国家经济发展情况、整体环境的变化而进行相应的调整，如进行货币政策、金融政策的调整，这些政策的调整都会对担保公司造成一定的影响。如我国去年针对担保公司的发展现状，提出了建立健全中小企业信用担保机构外部监管体系、健全再担保制度，完善风险分散机制等，为担保公司的发展奠定了良好的政策基础。
另一方面，社会主义市场经济发展具有稳定性，但不可否认的是，整体经济环境也在不断地发生着变化。如2008年席卷全球的次贷经济危机，给许多中小型担保公司造成毁灭性的损害，甚至导致了一大批中小型担保公司的破产，至今许多担保公司仍处于公司恢复过程中。
（二）内部风险：公司管理风险及信用风险
我国担保行业的发展时间不长，许多担保公司在公司的管理结构上尚未形成现代化企业的管理结构，存在着管理不当的现象。如有部分小型的担保公司在进行担保决策时，没有通过股东大会进行，而是仅由个别股东单独进行决策，影响了公司的生产与运营。另一方面来看，担保公司中的专业人员数量不多，导致了担保业务在具体的执行过程中缺乏相关的专业性，业务熟悉程度也不够，给公司带来了一定的风险。
担保公司所面临的信用风险指的是被担保公司出现了违约行为所造成的风险。被担保公司一旦出现了违约行为，许多担保公司缺乏相应的风险防控能力，容易出现无法进行相关债务偿还的情况，影响了担保公司的正常生产经营。与此同时，由于担保公司需要进行大额的债务的偿还，难以再承担较大数额的担保，其社会信用程度也会相对降低，造成客户流失的现象发生。
二、加强担保公司风险管控能力的措施
（一）积极应对之政策跟进
对于担保公司所面临的外部风险，无法通过公司自身的改进来进行风险的管控，因此，担保公司应当积极应对，紧密跟进相关的政策及市场环境变化，及时制定相应的风险应对措施。
我国法律法规的变动、金融政策的变化都对担保公司的发展产生较大的影响，担保公司应当深入领会政策精神，消化政策内涵，结合当前的政策对公司所面临的外部风险进行风险等级的评定。
（二）体系建设之风险防范体系
风险的防范体系可以由立项前风险的测评、项目反担保、立项后风险的预警和后续监督和代偿控制四个方面的内容组成。
1.立项前的风险测评。风险测评主要包括尽职调查和征信调查两个部分。融资担保公司可以通过尽职调查和征信调查对委托人的风险程度进行调查，并且实行打分机制。从0～100分设定分数段来划分不同风险程度。如果打分越高则说明该项目风险程度比较低，项目施行的可能性越高；反之，打分越低，此项目的发生风险的可能性就会越高；若低于六十分，则该项目不予受理。
2.项目反担保。项目立项后，立即执行项目反担保程序，对于委托方的抵押资产进行权属检查和未来可变现能力的评估。以预防和应对未来可能发生的信用风险和代偿危机。
3.风险的预警和后续监督。项目立项后，风险的预警和后续监督工作主要是在项目立项后到结项前这一段时间内，对委托方的实时情况和财务状况进行观测，并依据项目风险值设立预警机制，一旦发生突发的临时的状况或者对未来预期的剧烈下降，达到风险警戒线，则会触发预警。
4.风险代偿的控制。对于代偿控制是在项目委托方出现经济困难或者其他情况导致的违约行为，如果已经不可避免地会发生该情况，需要考虑的就是如何能够将本公司的损失降到最低限度。同时做到积极追偿损失金额和处置反担保抵押资产，度过企业危机。
（三）战略制定之风险管理战略
为了进一步加强担保公司的风险管控能力，需要制定符合公司发展需要的风险管理战略。风险管理战略有利于担保公司对外部风险造成的影响进行及时的应对，也有利于对公司内部风险进行防控，降低风险发生的可能。
风险管理战略的制定需要注意以下几个方面的内容：其一，风险管理战略的制定需要对公司相关的信息进行了解，包括资金流动情况、公司的担保责任余额、公司风险准备金数额、公司代偿损失率等内容，在了解这些信息的前提下，结合公司当前的管理结构，实现公司的管理与经济收益的平衡。
其二，对公司管理结构进行明晰，明确的公司管理结构是确保风险管理得到有效执行的保障。因此，必须建立现代化企业管理结构，使得担保公司在进行决策时，经过了合法、合理的结构审批，防止出现盲目担保的情况。
其三，风险管理战略是渗透到担保公司的各个生产经营环节中的，为了确保风险管理战略得到有效的执行，需要制定相应的配套措施与制度。风险管理战略并不是一个抽象的制度设计，而是落实到每一个工作人员身上的具体工作，因此，通过相应的风险管控配套制度，能使担保公司的工作人员对于风险管控的目标、内容进一步明确，更明确自身的工作内容在风险管控中所发挥的作用。