[关键词]《民法典》；建筑物区分所有权；条款；理解；适用
[作者简介]谢德城（1989—），男，江西省社会科学院法学研究所助理研究员，研究方向为民商法学。（江西南昌330049）
[基金项目]江西省社会科学院院级一般课题“我省住房租赁制度的完善”（19YB02）
建筑物区分所有权是指“多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分享有的专有所有权，对建筑物共用部分享有的共用部分持分权，以及因区分所有人间的共同关系所生的成员权的总称”[1]。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十条和2023年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百七十一条均对建筑物区分所有权的权利构成进行了相同的规定，即业主对专有部分的专有权、对共有部分的共有权、对共有部分共同管理的成员权等三项权利共同构成了建筑物区分所有权的权利内容。
坚持和完善中国特色社会主义制度，推动国家治理体系和治理能力现代化，离不开作为社会治理“神经末梢”的城乡社区治理水平的提高。《民法典》关于业主的建筑物区分所有权的规定，正是聚焦业主在社区中的专有权、共有权、共同管理权（也称“成员权”）的行使规则与权利保障，为激发社区自治活力和实现社区治理的现代化，从而构建幸福美好家园贡献立法智慧和法治力量。
一、《民法典》建筑物区分所有权条款的变化与亮点
《民法典》建筑物区分所有权条款是在由《物权法》及相关法规、规章、司法解释等组成的既有建筑物区分所有权制度的基础上继承和改进而来。《民法典》第二编第六章设专章规定了业主的建筑物区分所有权制度，条文共计17个，具体范围为第二百七十一条至第二百八十七条。《民法典》关于建筑物区分所有的条款内容，围绕着专有权、共有权及共同管理权的行使而设定。相较于既有物权制度中的建筑物区分所有权而言，《民法典》不仅有对以往条款的保留与继承，也有因应社会变化和现实问题而进行的调整乃至创新。
（一）新旧条款的类型化比较
《民法典》对建筑物区分所有权的规定，在法律条文数量上比《物权法》的14个多出3个。这多出的3个条文中，既有将《物权法》条文中的条款分立出来单设的情形（第二百七十六条），也有新增加的《物权法》中原本不存在的条文（第二百八十二条、第二百八十七条）。通过比较《民法典》与《物权法》的规定，可以进一步发现，在《民法典》建筑物区分所有权的17个条文中，有5个法条直接继承《物权法》的规定，未发生任何变化，占比29%；有3个法条属于新设条文，占比18%；有9个法条是对《物权法》规定的增删修改，占比53%。（详见图1）从直观数据可知，《民法典》对《物权法》的建筑物区分所有权规定进行了较大幅度的修改。
《民法典》建筑物区分所有权条款与《物权法》在内容上相比存在约21处变化，其中既有对旧规则的修改，也有对新规则的创设。为了行文方便，笔者根据建筑物区分所有权的权利构成，将《民法典》建筑物区分所有权条款分为五大类：建筑物区分所有权的权利构成条款、对专有部分的专有权与权利限制条款、对共有部分的共有权与义务条款、对共有部分管理的成员权与权利行使条款、业主的权利救济条款。一是建筑物区分所有权的权利构成条款。该类型条款由1个法条构成，即《民法典》第二百七十一条。与《物权法》第七十条相比，该条文未发生任何变化。这也意味着《民法典》与《物权法》在对建筑物区分所有权的权利构成上的意见是一致的。二是对专有部分的专有权与权利限制条款。《民法典》与《物权法》对专有权基本内含的认识是相同的。但是，对该项权利的限制规定却存在3处明显的变化。三是对共有部分的共有权与义务条款。《民法典》与《物权法》对共有部分的共有权及义务的基本规定一模一样，只是在体例和具体规则上总共有2处不同。四是对共有部分管理的成员权与权利行使条款。与《物权法》相比，《民法典》关于建筑物区分所有权中的成员权的规定有着诸多不同之处，总共有13处变化，是所有条款类型中内容变化最多的部分。五是業主的权利救济条款。业主的权利救济条款主要新增了2处内容，同时也为业主提供了2个新的权利救济途径。以上只是简要地对《民法典》和《物权法》关于建筑物区分所有权条款进行类型化比较，具体内容的变化情况统计详见表1。笔者也将在下文的条款解读中详细分析和论证条款的变化与含义。
（二）条款亮点的归纳
《民法典》建筑物区分所有权条款按照完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，对现有的建筑物区分所有权制度进行了完善。对于群众普遍反映的业主大会成立难、公共维修资金使用难等问题，《民法典》建筑物区分所有权条款均有所回应，并展现出了诸多“亮点”。
一是克服“公地悲剧”和“反公地悲剧”的理论思想贯穿始终。公地悲剧的实质是物被过度使用，而反公地悲剧的表现形式是物没有得到充分使用[2]。在克服“公地悲剧”方面，建筑物区分所有权主要通过新增确权规则和重申对共有部分共有权的行使规则及其义务来实现对公地悲剧的克服。在新增确权规则方面，《民法典》新增了业主共有部分产生的收入的归属规则和按照业主专有部分面积所占比例确定收益分配的规则；在重申共有权的行使规则及其义务方面，将“车位、车库优先满足业主需求”单独列为一条，且再次强调业主不得以放弃权利为由不履行义务。在克服“反公地悲剧”方面，《民法典》建筑物区分所有权条款主要表现在创新业主表决规则的方式，即将选举表决的基数调整为专有部分面积占比三分之二以上和人数占比三分之二以上，以及特殊事项通过需达四分之三，一般事项通过需过半数，降低了讨论事项通过的门槛。
二是激发了社区治理的活力，释放了业主成员权的能量。《民法典》新增居民委员会应当对设立业主大会和选举委员会给予指导和帮助，这样更有利克服业主大会和业主委员会成立难的问题，充分发挥业主大会和业主委员会在小区中的治理作用；如前文所述，创新和优化了业主表决的规则，避免业主自治陷入“僵局”。
三是重视节约资源和保护生态环境。《民法典》和《物权法》一样，均一致禁止业主任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声。与《物权法》不同的是，《民法典》还在第二百八十六条第一款将业主的“相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求”新增为业主應尽的义务。
四是结合了疫情防控工作。《民法典》是在新冠肺炎疫情防控工作取得阶段性胜利的背景下通过的，因而有部分条款内容是在总结疫情防控工作经验的基础上新增加的，以便更好地实现依法防疫的法治要求，具体体现在《民法典》第二百八十五条第二款和第二百八十六条第一款，分别对物业服务企业或者其他管理人和业主提出应当依法执行应急处置措施和其他管理措施，并配合相关工作。
二、《民法典》建筑物区分所有权条款的类型化解读
《民法典》关于建筑物区分所有权的规定，一方面继承了《物权法》中经实践检验符合经济社会发展实际的条款，另一方面也吸收和完善了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的部分规定。此外，《民法典》还结合近年来社区治理经验和业主常见纠纷，对一些疑难热点问题进行了回应并明确了相关规则。因此，《民法典》是一部兼顾继承性、包容性、创新性、务实性的“社会百科全书”。笔者在前文已根据建筑物区分所有权的权利构成，将《民法典》建筑物区分所有权条款分成了五大类，各类型条款涵盖的具体条文详见表2。下面笔者将结合条款的具体规定和相关物权法原理，对条款进行分类解读。
（一）建筑物区分所有权的权利构成条款
建筑物区分所有权的权利构成条款主要是指《民法典》第二百七十一条。该条款不仅是阐释建筑物区分所有权概念的法律依据，而且是指明建筑物区分所有权权利构成内容的基础法条。根据条款的具体规定可知，建筑物区分所有权分别由专有权、共有权、成员权三项权利构成，而且该三项权利是一个统一的、整体的权利，具体体现在两个方面：一是业主对专有部分的专有权进行转让，则业主对共有部分的共有权和对共有部分管理的成员权也一并转让；二是业主只要对专有部分的专有权进行了登记，则共有权和成员权也随之产生。“只登记专有权即设立了区分所有权”[3]，这表明专有权在建筑物区分所有权的三项权利中具有主导性。
（二）对专有部分的专有权与权利限制条款
对专有部分的专有权与权利限制条款主要是规定了专有权的权利内容和限制专有权滥用的规则，具体包括《民法典》第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条第一款。该类型法条首先明确界定了专有权的具体内容包括占有、使用、收益和处分的权利，同时也确定了限制专有权滥用的基本原则，即不得危及建筑物安全和损害其他业主合法权益。该类型法条与《物权法》相比，存在三处明显的变动。一是将住宅转经营性用房需经“有利害关系的业主同意”修改为需经“有利害关系的业主一致同意”。此处修改其实是吸纳了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，解决了实践中围绕“业主同意”是“多数同意”还是“一致同意”的争论。二是增加规定了业主行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求，即“新增了业主应当遵循绿色原则的要求”[4]，该处新增内容是对《民法典》“绿色原则”的具体落实。三是增加规定了业主应当依法配合依法实施的应急处置措施和其他管理措施。该条款内容主要是总结了新冠肺炎疫情防控的经验，针对实践中出现的部分业主未能配合物业服务企业及其工作人员依法执行的疫情防控措施的问题，适时出台了这项规定，有利于在疫情防控期间依法处理好业主与物业服务企业或者其他管理人之间的关系。
（三）对共有部分的共有权与义务条款
对共有部分的共有权与义务条款主要是规定了共有权及其义务的基本要求、常见的业主共有财产、收益的归属与分配规则、费用分摊规则等内容，具体包括《民法典》第二百七十三条、第二百七十四条、第二百七十五条、第二百七十六条、第二百八十一条第一款、第二百八十二条、第二百八十三条。共有权及其义务的基本要求主要有两个：一是不得以放弃权利为由不履行义务；二是共有权随专有权转移而转移。该类型条款规定的业主共有财产包括四类：建筑区划内的道路、绿地等场所和设施，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，建筑物及其附属设施的维修资金，利用业主的共有部分产生的收入。费用分摊和收益分配规则以约定优先，充分尊重和体现意思自治，只有在约定缺失或约定不明的情况下，才按照法定规则即业主专有部分面积所占比例确定。该类型条款与《物权法》相比，主要存在三处变化。一是《民法典》在体例上将“车位、车库优先满足业主需求”单独列为一条（第二百七十六条）。二是增加规定了业主对共有部分产生收入的归属规则。该项规则主要是为解决业主与建设单位、物业服务企业或其他管理人之间就利用外墙、电梯等共有部分所产生的收入的归属争议提供了具体法律依据，属于《民法典》新设立的条文。明确共有部分产生的收入在扣除合理成本之后归业主共有，实际上是“建立了共益共享的原则”[5]。三是将费用分摊和收益分配的规则修改为“按照业主专有部分面积所占比例确定”。《物权法》第八十条规定的是“按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，再结合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定可知，《民法典》与《物权法》关于费用分摊和收益分配规则的规定是一致的，只是在语句表达上修改得更加清楚、准确、简练，此种修改属于“物权规范的非实质性修改”[6]。
（四）对共有部分管理的成员权与权利行使条款
对共有部分管理的成员权与权利行使条款主要是规定业主对建筑物及其附属设施进行管理的相关规则，具体包括《民法典》第二百七十七条、第二百七十八条、第二百八十条第一款、第二百八十一条第二款、第二百八十四条、第二百八十五条、第二百八十六条第二款。与《物权法》相比，《民法典》中的该类型条款是变化数量最多、变化幅度最大的建筑物区分所有权条款。
一是新增了“业主大会和业主委员会成立的具体条件和程序应当依照法律、法规的规定”的内容。同时，还新增居民委员会应当对设立业主大会和业主委员会提供指导和协助的内容。居民委员会作为社区居民的基层群众自治组织，其对所辖区的居民和治理情况了解地最多，与居民联系地最紧密，也最具备基层治理经验，因此赋予居民委员会指导和协助的职权，将有利于业主提高设立业主大会和选举业主委员会的能力和成功率，减少或避免业主大会或业主委员成立难的问题。
二是对业主共同决定的事项和表决规则进行了修改和完善。第一，增加了业主共同决定事项的内容，将“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”增设为需经业主共同决定的事项，通过的比例也由过半数（需结合司法解释判断）提高到四分之三，这样将有利于预防他人擅自改变共有部分的用途或者擅自利用外墙、电梯、物业服务用房等共有的场所或设施从事营业活动。第二，新增了表决条件和修改了决议通过的标准，将“面积和人数三分之二以上”作为表决的前提条件，否则不能进行表决或者表决结果将归于无效。第三，特别事项即《民法典》第六项至第八项和《物权法》第五项至第六项，通过比例由三分之二以上调整为四分之三以上。需要特别说明的是，由于两者计算的基数要求不同（但如果业主全部参加，则两者的计算基数相同），因而不能简单地比较“三分之二”或者“四分之三”的大小，更无法准确评价新旧条款关于特别事项通过门槛的高低。第四，修改了表决的计算基数，《物权法》表决的计算基数为建筑物总面积和全部业主人数，而《民法典》则将表决的计算基数修改为参与表决专有部分面积（三分之二以上）和参与表决人数（三分之二以上），大多数情况下（除非业主全部参加）将降低业主共同决定事项的通过门槛。
三是维修资金的使用规则有较大改变。第一，使用建筑物及其附属设施的维修资金已不再是特别事项，因此它的表决只需要过半数即可，低于《物权法》的“三分之二以上”，在法律上降低了使用维修资金的门槛。第二，《民法典》还新增了紧急情况下依法使用维修资金的规定，使得紧急情况下维修资金的使用无需经过业主的共同表决即可由业主大会或者业主委员会依法申请使用，以满足紧急情况下使用维修资金维修建筑物及其附属设施的需要。第三，调整了维修资金的使用范围，将“用于电梯、水箱等共有部分的维修”修改为“用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修”。第四，调整了维修资金的用途，即将维修用途扩大到维修、更新、改造。第五，新增了“定期”公布维修资金使用情况的规定，以便业主行使监督权和知情权。以上关于维修资金使用的规则修改，将有利于激活维修资金的功能。
四是新增了物业服务企业或其他接受业主委托的管理人的管理义务。一方面，新增了及时答复的义务，即“及时答复业主对物业服务情况提出的询问”；另一方面，新增了执行和配合义务，即“执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作”。
（五）业主的权利救济条款
业主的权利救济条款主要是规定当业主权利被侵害时可以采取的权利救济措施，具体包括《民法典》第二百八十条第二款、第二百八十六条第三款、第二百八十七条。一是规定了业主的撤销权，即业主可以请求人民法院撤销侵害业主合法权益的决定。二是新增了业主的报告或投诉权，即在业主或者其他行为人拒不履行相关义务的情况下，业主可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理。三是新增了业主请求权，即“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任”，这里的“请求权”可以通过调解、仲裁、起诉等方式实现。
三、《民法典》建筑物区分所有权条款的适用与完善
通过全面梳理《民法典》建筑物区分所有权条款，总结这些条款“变”与“不变”的地方并归纳其主要亮点，将有利于我们更快适应《民法典》的新规则。此外，类型化解读《民法典》建筑物区分所有权的各个条款，能够深化和细化我们对条款内容的理解。在全面梳理比较和认真解读理解的基础上，我们可以进一步分析和总结适用条款将面临的问题并有针对性地提出适用条款的完善建議，以期实现《民法典》建筑物区分所有权条款的充分适用。
（一）适用条款将面临的问题
虽然《民法典》继承了大量《物权法》中的建筑物区分所有权规则，同时也针对近年来存在的现实问题修改或新增了几十处内容，使《民法典》建筑物区分所有权条款得到了完善和发展，但是有些地方仍然值得我们探讨和弥补。
一是关于既有司法解释的适用问题。关于建筑物区分所有权的司法解释主要是指《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。根据《民法典》第一千二百六十条的规定，《民法典》自2023年1月1日起施行，届时有多部民事法律将同时废止。但是《民法典》并没有说明有关司法解释在《民法典》实施后将何去何从，原有的司法解释能否继续适用将是《民法典》实施必然需要解决的问题。考虑到原先的司法解释从制定依据到具体条文的表述都是建立在《物权法》基础上的，当《物权法》被同时废止的时候，也就失去了相关司法解释赖以存在的依据。为此，《民法典》并没有给出合理且明确的回答。
二是关于部分条款内容规定不明的问题。第一，紧急情况下使用维修资金的规定中，《民法典》并没有说明“紧急情况”的判断标准。第二，维修资金的筹集、使用情况应当定期公布，但是其中的“定期”并没有明确时间范围。第三，《民法典》第二百七十七条规定“业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定”。倘若现有的法律、法规并没有关于业主大会和业主委员会成立的具体条件和程序，是否可以根据部委规章来确定具体条件和程序。目前，《国务院物业管理条例》作为相关法规对业主大会和业主委员会的设立有一些基本规定，但是不够具体，然而《业主大会和业主委员会指导规则》作为住房和城乡建设部的部委规章，对业主大会和业主委员会的成立条件和程序做了具体规定。但是《业主大会和业主委员会指导规则》作为部委规章，并未达到法律、法规的层级，根据《民法典》尚不能确定其能否被作为业主大会和业主委员会成立所依照的规定。第四，《民法典》第二百八十五条新增的“及时答复业主对物业服务情况提出的询问”，其中的“及时”属于一个弹性的表述，但是“及时”的判断标准不清晰可能产生争议，而且也不容易认定物业服务企业或其他管理人是否违法，而且该规定也没有明确“未及时答复”的法律后果，减弱了此项规则的威慑力。
（二）适用条款的完善建议
适用《民法典》建筑物区分所有权条款将面临的问题，可以通过立法和司法解释的方式予以化解。法律条款的适用不仅要在专业和技术上解决其存在的问题，更重要的是使法律条款能够真正成为维护群众合法权益、解决群众矛盾纠纷的有力工具，这就需要扩大法律条款的群众基础。
一是在立法上修改完善规定不明的条款。在充分论证和听取意见建议的基础上，结合社会生活实际，通过修正案的形式及时修改完善规定不明的条款。不过，为了保持法律制度的稳定性，立法修改完善法律条款的方式一般不会轻易启动。
二是通过司法解释提高条款的可操作性。司法解释是司法机关根据法律规定并结合司法实践所制定的用于指导司法实务的规定。对于《民法典》建筑物区分所有权条款中存在部分规定不明的情况，可以通过司法解释的方式，在符合法律规定的基础上，进一步明确条款规定的内容，以便提高条款的可操作性。同时，在《民法典》正式实施之前，司法机关可以提前清理出与《民法典》不相适应或相冲突的司法解释，待《民法典》正式实施时同时废止或修改。
三是通过普法宣传扩大条款适用的群众基础。一方面，充分利用好每年的普法宣传日，有针对性地宣传普及《民法典》建筑物区分所有权条款；另一方面，各地在编制普法规划时，应当将包括建筑物区分所有权在内的《民法典》宣传纳入规划。
关键词：民法本位民法法典化概念法学
众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。
一、近代民法向现代民法的变迁
所谓近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：
（一）由权利本位到社会本位
近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。wWW..cOM与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。
但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1]
（二）从法典中心主义到“去法典化”
首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大陆法系各国纷纷制定民法典。法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源，而对单行法的制定持否定态度。彼时法典中心主义是具有积极意义的，它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。
自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用，再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。去法典化现象开始出现。[4]所谓去法典化,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统,从而使民法典本身被边缘化。意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”。[2]由此我们可以得出以下结论：去法典化并非是某一学派的观点，而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。
（三）从概念法学到自由法运动
19世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学，至温德夏德发展到顶峰。而在法国，自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为：1、在法源问题上，以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。2、强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。3、对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。4、否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。5、认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须价值判断。[3]
20世纪发生了巨烈的社会变化，因而要求打破概念法学的禁锢，弹性地解释法律，实现具体的社会妥当性。耶林对概念法学的批判导致概念法学的没落。目的法学、自由法学、科学学派和利益法学形成了20世纪批判概念法学的自由法运动。目的法学强调法律乃人类意志的产物，故解释法律必须先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释的出发点；自由法学强调法律常因立法者的疏忽而未预见或因情势变更而必然发生许多漏洞，此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律；科学学派在注释学派内部强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量。利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。
我国的民事立法始于20世纪中后期，因此在许多方面直接吸收了这些变化的成果。但是，借鉴吸收必须以我国的实际状况为基础，有选择的借鉴，这样才能实现供体与受体的协调，使这些成果发挥积极的作用。因此，我们有必要对我国的国情有一个清楚的认识。
二、我国的社会基础和民事立法状况
我国是一个有着几千年封建历史的国家。封建社会的中国，政治上高度的中央集权制度和等级森严的宗法制度，使得个人之间没有平等独立的人格可言；经济上自给自足的自然经济及重农抑商的传统，将农民牢牢地束缚在土地上，并导致了农民对地主的人身依附；思想文化上“尊尊”“亲亲”“三纲五常”“官本位”等封建思想深深地根植在人们的头脑中，自由、平等、独立的精神根本无从产生。当时的中国，没有形成作为民法基础的市民社会，因此也没有今天所说的调整平等主体之间的法律关系的民法。所以有学者说“我国自古没有民法”。在经历了一系列的社会革命和变革以后，我国目前处于社会主义初级阶段并致力于发展社会主义市场经济，但是由于社会之积重难返以及封建等级思想的根深蒂固，我国社会的变革并没有使作为民法基础的市民社会真正得以建立和完善。经济方面，我国没有经历资本主义充分发展而直接进入社会主义，市场经济只经历了短短三十几年的发展，与西方国家几百年的市场经济历史比起来，制度方面还不健全，而且在调节市场经济交易活动方面缺乏相关的经验。政治方面，虽然我国建立了人民民主专政的政体，但是我国的民主制度却并不健全，许多时候人民的意志因没有畅通的利益诉求渠道而得不到表达。思想方面，虽然封建专制统治已经被推翻将近一个世纪了，但是人们在许多方面还深受封建思想的禁锢，缺乏追求自由、平等、独立之精神。
再看我国民法的发展状况。如前所述，我国自古没有民法，清末变法学习西方法制，开始制定民法，但未及成功而清亡。之后的民国政府和北洋政府也都没有成功制定民法典。南京国民政府制定了我国第一部民法典。[5]但是新中国成立后，一方面因为废除国民政府的六法全书而使这部民法在大陆失去效力；另一方面由于忙于各种“政治运动”以及认识方面的原因，再加之在计划经济体制之下，大多靠行政指令调整经济活动，并不重视民法的立法工作。直到改革开放以后，民法立法才被重视。但是在经历了三次起草活动以后，民法典仍旧“难产”，于是我国民法学界达成共识，先制定各个单行法，然后再制定统一的民法典。目前，我国已制定颁布了《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律，作为民法典各编的内容都有了相应的单行法，我国制定民法典的条件已经成熟，新一轮的起草工作正在紧锣密鼓地进行当中。
三、我国民法的任务
（一）我国民法应以权利本位为主
如前所述，西方国家经历了资本主义由自由到垄断的变化过程。在资本主义上升时期，受自由放任的经济政策的影响，民法采取权利本位的态度，极力保护个人财产权，刺激自由竞争以促进资本主义市场经济的发达。但是19世纪中期以后出现了诸如劳资对立、贫富悬殊等社会问题。另外，由于极端个人主义的泛滥，人们权利意识的过分膨胀，人们在行使权利时并不关注他人和社会的利益，往往造成侵害他人利益或者浪费社会资源的弊端。因此民法必须对此作出回应，对人们的权利作出必要的限制，这就是社会本位之法制。[6]但是反观我国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念十分薄弱，再加之新中国成立后在民主法制发展上走过一段弯路，我国民法曾经在相当长的一段时期忽视公民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位。有鉴于此，我国民法，尤其是在即将制定的民法典中，应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之，我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。这里应当注意的是，所谓社会本位绝非对权利本位之怀疑或动摇，所谓社会化立法不过是权利分配与实现规则之妥善修正，即通过对某个个体权利的限制最终达到每一个体获享更广泛的权利的效果。[7]
（二）我国民法应达到自身体系的完善
民法作为调整人们社会关系的主要法律，应当有其独立完善的体系，以便于法官适用法律。此所谓独立完善，是指民事立法应当处理好民法体系内部各单行法之间、未来的民法典与特别法之间、制定法与其他的法律渊源之间的关系，明晰它们之间的界限，使法官找法的活动不致陷入矛盾和混乱。目前，我国已相继颁布和修改了民法通则、合同法、担保法、物权法、侵权责任法等民事法律和各种司法解释,已经从总体上消除了民事法律“无法可依”的现象。但由于没有统一的民法典,各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统，且相互之间出现大量的重复和矛盾现象,彼此之间的一般法与特别法的关系模糊,裁判规范的性质也难以认定,这些都给法院适用法律带来了困难。因此,我国法制建设的主要任务应当是解决民事立法的体系化问题。如前所述，法典具有统一法制和法律体系化的功能。因此，我们应当采取法典化的方式来实现民事立法的体系化。当然,在制定民法典时,也要关注“去法典化”的现象。我认为我国未来的民法典应当是一部开放性的民法典。拿破仑曾意图使法国民法典成为一部包含所有民事规范的法典，事实已经证明这种封闭式的民法典是失败的。民法典与所有的成文法一样,必然具有其局限性，随着时代的发展和社会的演进,民法典本身也需要适应社会发展而不断发展。但是法典的稳定性要求必然使其不可能经常修改。因此在编纂民法典之时,在制度设计方面要保持一定的弹性,并适当地制定准用和授权条款，利用内接式立法实现民法典与特别民法之间的衔接。同时,也有必要向其他渊源开放,充分发挥习惯法、判例法等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性,以及面向其他渊源的开放性。
（三）我国民法应跳脱概念法学的禁锢
上文从立法论的层面论述了法律渊源的开放性要求，下面从解释论的角度阐述这一要求。自耶林以后，概念法学因不断遭到民法学者的诟病而日趋衰落。其独尊制定法为唯一法源、排斥习惯法和判例，认为法律有逻辑自足性而否定法律漏洞的存在，拘泥于形式逻辑操作而否定价值判断、否定法官造法能力的观点都是教条僵化的，已经难以满足不断变化的社会状况对司法裁判的要求。众所周知，由于立法者的预见能力有限或表达能力有限，或者立法时之失疏，或者情势之变更，法律必然会存在漏洞，法律并不能在其自身范围内达到逻辑自足，因此法官在遇到法律漏洞时必然要诉诸于习惯、判例或者法理。而在习惯、法理的适用上，法解释者往往会进行一定的价值判断，比如习惯要达于被民众普遍接受且不与法律的强行规定及公序良俗相违背的标准才能被作为法源而适用。既然允许法官在解释适用法律时向制定法外寻求法源，就必然要承认法官的自由裁量能力。我国民法应从这一实际出发，在法解释学上不迷信制定法，尤其是不能寄希望于制定一部包罗万象的封闭式的民法典，而应当看到法律漏洞存在的可能性。在解释法律时，既要注重单行民法之间的内接式引用，也要注重习惯、法理、判例等的作用，保持民法的开放性，以期适应急剧变化的社会状况。与此同时，还要注重法律价值的判断，通过立法理由书等文件使司法人员了解立法者的价值考量，提高司法人员的法律专业素养，以期根据法律价值妥适解释法律。
总而言之，在立法层面，我国目前应通过制定一部权利本位的、开放性的民法典来完善我国的民法体系；在司法层面，司法人员应摒弃概念法学的窠臼，在探求立法意旨的基础上充分利用习惯、判例等法律渊源，达到妥适解释法律的目的。
参考文献：
[1]谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年1月版，第15-17页。
[2]王利明：“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”，载《云南大学学报法学版》2009年3月第22卷第2期。
[3][意]那蒂达林若•伊尔蒂:《欧洲法典的分解和中国民法典之未来》,载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版，第517页。
[4]梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2009年9月版，第63页。
[5]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年11月版，第106页。
在中国法典之解释和适用的一致性取得以前，就两种观念的进路必须进行基本的澄清。如同过去的世纪中眼见的那些进路模式和在1900年生效的德国法典所带来的浪潮中诞生的，那些行将予以阐释和适用的现代法典一样，我们对中国法的解释和适用采用的进路是历史的还是分析的？在我看来，一度被主张的所谓“衡平解释”已经随它得以充分施展的极权政体一道发生了变化；而社会法理学的方法与期望的目标和达致目标的手段的关联要大于与中国从何处去找打造自己法典的材料及法律执行的问题的联系。
从19世纪的历史理论的立场出发，每个民族必定有它自己的法律。无疑，不能指望法律造就一个伟大的民族。更有可能的情形在于，是民族形塑了法律而非法律造就了民族。然而，在与西方世界接触以前，中国人民并没有造就自己的法律，他们与西方民族一样受到现代世界运输和交通的强烈影响，而古代制度和理论尚存在的民族寥寥无几。进而言之，当革命之后的中国兴起了建设现代法律制度的需要时，中国已没有时间在过去的法学、政治和伦理制度的基础之上发展出自己的法律，如果可行的话，渐进的转型也是更好的选择。
在19世纪的历史法学理论看来，——这一理论是由萨维尼推动的，在19世纪后半叶的欧洲大陆居于主导地位，并于19世纪末期和本世纪伊始得到了英语世界的广泛认可——法律不是创造的，而是发现的。只能发现法律而不可能创设法律是历史法学不易之教义。法典和制定法不过是已有法律的宣言，它们的作用仅仅在于给出权威的表述。法律被视为民族精神的产物或体现。这种民族自信强化了习惯，而习惯经由法学家、法院和立法者的发展和塑造演化为法律规定。17和18世纪的法学家认为法律是理性的显现，法律规定来自（理想状态的）理性人的纯粹理性。而历史法学家认为法律是生活经验的显现，人们依法律发现个人自由意志的边界；是一切人的自由意志限定的，体现为法律规定的实践习惯。从萨维尼学派的这一立场出发，法律特征性的形式在于习惯。而其他一切形式都是习惯的显现。与此相似，历史法学家怀疑一切超越习惯之权威宣言的东西。他们认为试图创设不可能创设的东西是徒劳无功的。
一代以前已经不存在鼓吹这种理论的历史法学派的法学家。但是他们的理论大多进入了当今世纪的社会哲学和社会学流派。进而言之，我们必须承认：他们的理论，与当时其他流派的法学家的理论一样，在相当程度上是真实的。法律不是整体性的。经验的发展运用了理性，当理性作为满足迫切的需要的手段给出崭新的东西时，它必须经由经验予以检验和发展。许多看似合理的法律工程在成就其目的时收效缓慢，而且相当多的工程已经失败，原因就在于它们与历史的断裂过于激烈或者没有考虑悠久的思考和行动习惯。法律观念必须适应它们将规制的民族的生活，而不是民族生活须无节制地适应法律观念。第一次世界大战后，遍及全世界的风尚的力量带来了这一类型的法学家：他们弃绝权威之外的一切基础。法律就是官员之所为。但是，今天我们很少听到这种论调。
在不那么教条的形式上，19世纪历史法学家的理论对于中国宪法的发展起了并不微弱的作用。尽管中国宪法的相当部分来自现代宪法的比较研究，它也在很多方面深深植根于中国人民长期以来已然熟悉的中国历史和制度。我们要用这些历史制度和观念的方式来看待中国的宪法，还是认为它是形诸于1946年12月的规定，抑或那一天通过的看似独立于历史的文件？
中国的形势不同于1788年美国宪法制定时的美国形势。以那一文件为顶点的政治发展始于中世纪，经历了16世纪，在17世纪的英国全面奠定了自己的位置，以殖民地的形式移植到美国，它已经适应了作为殖民地的新大陆并完全为人民所熟悉。正如布赖斯（Bryce）所指出的，美国宪法毫无新鲜之处。而中国不存在这样的宪法连续性。中国宪法的所有条款背后都有历史，但中国历史只是其中历史的一部分。我们能否从它的这一部分或那一部分可以得出宪法的精神和理念吗？
法典提出了相似的一个问题。由于法典是在过去的那个世纪发展或制定出来的，中国的法典是卓越的法典。它们经由对现代法典的精心研究，以及明智的选择、发展和推敲而制定。但是，它们能在多大的程度上对中国人民的生活具有现实适用性？有一些人说，如果它们在实践中没有被拒斥，那么以中国历史制度、民族习惯和人际关系的观念为基础的起点就已然开启，至少法典诸条款的解释和适用将会形塑中国的制度和民族习惯，及中国人民对于何为正当的信念。
让我们以两个事例审视这一点。中国拥有有关继承的悠久民族习惯。它更接近古代罗马的普遍继承而非现代罗马法和大陆法典发展出来的继承观念。那些起草中国民法典的人在现代法典中找不到对应历史上的中国制度的模式。于是他们就忽略了历史，而且，如果我没有搞错的话，他们给那些依现有法律适用继承法的人造成了很多困难。当然，在此，我们不得不踌躇地面对历史理论。进一步地，那些敦促中国采纳陪审团制度的人或会谈到国王须向其臣民寻求咨询才能取得司法资格的古代习惯。但是，那一基于血缘的原初社会的制度无论如何对于中国而言都是奇特的。在为阿基里斯辩护时，荷马描述了考虑了杀人的正当因素的长老。在日耳曼古代法中，法庭是由作为自由人的邻人组成的。然而，这些制度与法兰克国王考量指控的制度都没有任何关系（它可能借鉴了罗马各行省的总督们的制度），诺曼底的公爵把这一制度用于行政事务，而亨利二世把它作为对日耳曼法中规定的申明裁判和决斗制度的替代。在此，历史的相似性是虚幻的，它不会提供任何指导。中国的制度和民族习惯中丝毫不存在可发展出英美陪审团制度的因素。但凡涉及中国借鉴陪审团的问题，就必须找到理性和仿效而非经验的基础。
在当今的世纪，已经使得人类天涯若比邻的世界经济的一体化以及世界性的迅捷通讯和运输的发展，正在把我们带往通向世界法的旅途。体现为联合国的某种政治一体化也把我们推往相同方向。所有这一切都给予比较法巨大的推动力。然而，毕竟有着不同地理、种族、经济和历史条件和不同语言、特征、传统的民族需求着，而且在未来的很长时间里都可能不仅拥有他们自己的规则和法律制度，而且拥有自己的法律。但是十七个世纪之前的古罗马法学家给出的规则和概念至今仍然被境况迥异的大多数民族所使用的事实表明：在人类可以经由理性和经验实现的文明社会的社会控制中存在着普适性的因素。不是每一个民族都绝对需求完全民族性的法律。
以清除德国的一切外来事物为企图，希特勒德国努力复兴中世纪的日耳曼（非罗马的）法律。然而，日耳曼法律中的恒久规定已为法国、德国、意大利和德国的现代罗马法所接受，已经在德国本土法接受的本土习惯中得以留存。除此之外，日耳曼法律没有规定适格的立法机关，没有发展出理论传统，它不能用作20世纪社会之可运作的法律体系的发展基础。这样的一种复兴企图是虚张声势的民族主义的姿态。
另一方面，在19世纪的英国分析法学家的理论看来，法律是创设出来的，而不是发现出来的。这一理论应19世纪英国立法改革运动的迫切需要而产生。在这一理论看来，法律是法则的集合，法则是政治社会的立法机关规定的行为规则。法律的权威来自统治者，来自这一社会中的人或团体所遵守的习惯。除非盖上统治者的图章，否则法律就是不存在的；盖上统治者图章的就是法律。这种类型的法律就是制定法。那些推动这一理论的人所持有的哲学是实用主义哲学，它是立法哲学而非伦理哲学。
依这一观点，理性可指示实用的需要。然而，如果在一个不拥有现代法律制度的国度进行大规模的立法，就很难仰赖理性一蹴而就地创设充分的法律体系。无论如何，分析理论提出了对比较法的需求；其他国度的法典因之而得以审视，其规定因而得以比较。从而，理性能够指示有用的标准以决定选择，经由理性的进一步发展，这一标准有可能被获得盖有民族性的立法机关的图章的民法典容纳。尽管这一理论出于对17和18世纪的自然法理论的回应而兴起，它还是像自然法理论一样预设了立法者。自然法理论预设了具有普遍效力和适用性的理想观念，这些观念是立法者依据理性发现而体现于法律中的。分析理论假设立法者发现和形塑的功利原则和规定是可以凭借理性发现的。
但凡历史法学家认为属于历史连续性的，分析法学家会认为归于现实有用性。无论如何，在分析法学家看来，法官和法学家与这样的困境不相关。如果立法者已经制定了法律，摆在法官和法学家面前的唯一任务就是去解释和适用法律。一切的“应然”问题都仅仅是立法者的问题。解释必须是真正的解释，对立法者规定的意图的确定。如果他没有给出具有有用性的规定，他就必须撤消和修正这一法律。法院只能适用立法者的文本所需求的真正的解释。
上个世纪的英国分析法学家考虑到了全权的英国议会。没有人质疑它所颁布的法律。对这些法律只能予以解释和适用。他们也考虑到了教授罗马法的中世纪的经院教师，对后者来说，《民法大全》是与基督教帝国同在的帝国唯一可以解释和适用的权威立法。但是，中世纪法学理论对议会立法所持的观点与分析法学不同。直到宗教改革时期，当时的主张是议会不能就“宗教”问题立法，比如扣留宗教组织的图章或者创设宗教性的机构，这属于教会的专有管辖权。而且，直到1688年光荣革命时期，法院认为议会颁布的诸如使一个人担任他自己案件的法官的违反普遍正当和理性的法律是没有效力的。对英国来说，法院不是首先认识到这一点的，革命的终极目的在于以议会独裁取代斯图亚特王朝试图确立的王室独裁。就美国而言，殖民地居民已经经历了拥有无限权力的英国政府的痛苦体验，来自科克对《大》的评论的一个语词——正当法律程序——作为对立法机关的限制被写进了宪法，被解释为具有禁止立法机关和行政机关的恣意行为的历史意义。本世纪对这一合理立场的错误适用，将其视为财产规则和对合理之事的过于僵化的限制已经使得美国对立法机关的这一宪法限制产生了不信任。但是易于引导风气的专断的立法机关不可能恢复人民对它的支持了，在1943年的英国有人认为议会全权的主张是明显越权的，而议会有权在某一时期颁布一切人可经简易程序被判处死刑的立场是违反理性和健全情感的。相似的情形出现于立法机关作为自己权力裁判者的法国，杜吉特（Deguit）声称社会团结的自然原则，通过劳动分工使得每个人都有促进社会团结的义务，从而对立法机关的立法权力附加了限制，应当设立判断立法机关是否违反这一自然原则的委员会。无论如何，政治社会立法机关之声明的绝对终局性在今天无疑是被普遍认可的。
总而言之，与18世纪的自然法理论乖违的是，英国分析法学家说立法不是经由理性和道德哲学之理想规定的发现；它是一个特定政治社会对实际的需求进行梳理而进行的创造性活动。它不像看起来的那样，是用以规制某时某地的。另一方面，历史法学家说法律大多是经验的体现，自由的观念在法律中得以实现，法律是一切他人的类似自由对个人自由所作出的限制，于是法律是发现的而根本不是创造的。
19世纪的这两种理论都错误地认为法律制度不过是法律规定的集合，认为法律规定仅仅是对事实的一切状态和情境的详尽后果的限定。它们忽略了原则，即权力机关进行法律推理的起点。它们忽略了法律概念，即法律确定的权威分类，特定的案件依这样的分类被决定适用怎样的规则、原则和标准，它们还忽略了标准。更为严重的是，它们忽略了其重要和权威性丝毫不亚于规定本身的技术因素：适用和发展规定的技术；把规定扩展至法律未有规定的案件的技术；选择已有原则及具有同等权威的规定的技术，这一技术是类推的基础；通过比较限制其他规定的适用的技术；使解释和适用的整个体系成为一致的、可传授的、在实践中有用的体系的技术。
这一技术部分地是创造性的。它是一个立法的过程，是司法立法或法官造法的过程，它应受到立法原则的指导。但是，这不是一个没有前提或法官和法学家可以任意选择前提的立法过程。这一技术的前提基础是法律制度的规定，它是考虑社会功用（更有可能的是立法机关接受为法律的一部分的观念）的选择和发展。另一方面，与此同时，它也是发现的技术。这一技术的起点以及一定的历史连续性都受到在现有历史文献中发现这一技术的限制。
于19世纪进行的历史法学家和分析法学家所进行的争论的极端特征都不再得到人们的推动。历史法学家的兴趣已然从法律是什么转移到法律做了什么。中国不得不重复西方已迈出的起点以及相当部分的法律史，是否应对法典作如下考量：法典的解释和适用没有考虑中国的背景，以及它们是否显示了历史上的中国制度、传统民族习惯和理论看来都是现实的问题。正如上个世纪所展示的那样，法律是创设的和法律是发现的这两种观点在逻辑上是不兼容的。两种理论在逻辑上都否定了对方。但是，就真实情形而言，法律既是创造的，也是发现的。在法律中，既有创造的因素也有发现的因素；前者是回应当下利益的迫切性的理性的创造，后者是经由经验和立法机关的声明，或传统及理论著作的发现。上个世纪的历史法学家对成文宪法的制定作出了回应，正如他们认为的那样，这一过于草率和早熟的法典在法国革命和《拿破仑法典》的威胁之下制定的。因此，他们在传统而非法律制度的制定法中看到了现实。但是，两种因素在每一发达的法律制度中的比重是不同的，目前，增长点逐渐转向了立法。
传统的民族习惯和法律制度不应仅仅因为它们是传统的，或在西方世界的比较法中找不到对应就为法院抑或法学家所忽略。但是，同样，传统的民族习惯和制度也不应仅仅因为它们是经由对中国历史的研究而发现的，就被作为法典解释和适用的基础而得以保留和推进。它们不应作为法典的不协调因素而存在，从而导
致法典的不一致和异常。另一方面，传统习惯和制度的正当用途在于使法典贴近中国人民的生活。
因此，当我呼吁中国的法学家通过研究活动，法官通过解释和适用活动使法典成为中国法时，我的意思不是说中国应从法典起草和通过之时的立场退却或在其历史制度的基础上开启新的起点，而是中国法典的解释和适用不必然要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用，甚或受其强烈影响。应谨记的是，它们是中国的法典，是适用于中国人民，规制中国人的生活的。进而言之，现代法律制度不止是由权威的法律规定和权威的技术组成的，也是由为人民所接受的权威理念所组成的；换言之，这些权威理念即法律制度赖以存在的社会中为人民所接受的图景，它是选择法律推理方式，解释法律规定，适用法律标准和行使司法自由裁量权的起点。
与其说现代法律是某一特定民族生活的产物，不若说它是文明史经验和诸民族理性的产物。
中国拥有关于民族习惯的传统道德哲学体系，这或是一个优势，它有可能成为关系的调整和行为的规范可以形塑的理念体系。在西欧，中世纪的宗教道德哲学长期以来已服务于理念的体系，在美国法的形成期和整个19世纪清教徒的革命也为这一目的作出了贡献。这样的伦理思想体系是法律秩序的有力支持。通过观念因素，尤其是中国法典的解释和适用，也许可以赋予中国法典真正的中国特征。
比较法在起草中国法典时曾经起过作用，在当下对那些法典的解释和适用中将会起到别的作用。在制定法典时，运用比较法能够在西方世界的两大法系中作出明智的选择，即现代法典的总体模式，不同法典的特定条款，甚至英美法就特定问题发展出的特定规定作出明智的选择。然而，一旦中国法典被制定出来，比较法就完成了这部分的工作。现在，它需要扮演别的角色。当下的任务不再是在世界其他国家的法律中寻找中国法律制度行将接纳、调适和体现的法律制度、规定和理论。它要发展出对已经选择和设定的法律予以解释和适用的技术。现在，比较法应用以指导一个次级的任务，即确定和考量已经得以制定和体现的中国法典的各个条款和其他法律的条款在当下和过去是怎样被解释和适用的。这不会给予中国法典的解释和适用完全的手段。对法典意欲规制的中国人的生活境况和中国对于社会秩序、法律秩序的目的的观念的研究至少是比较重要的。因此，不以把法典化的中国法重建成为历史模式的法律为意图，那些教授中国法律史的人要承担起说明历史对于中国法的观念因素，以及对于法典的解释和适用和特定条款在司法中的应用的影响的任务。比较法将展示每一条款的可能效果，因为它已经在被借鉴的法律体系或促成它的规定的诸法律体系中得以解释和适用。中国历史上发展出来的中国法律史和法律哲学不仅能够使得通过比较法在冲突的解释和适用中作出明智的选择成为可能，而且也可以揭示更适合中国的方式。从以上两者之中将形成如下理论著作的基础，它们涉及的是经得起考验的统一的解释和适用。
比较法和历史都不能完全承担起以中国法典为基础发展中国法律的任务。现论研究必须考虑使解释和适用贴近今日中国现实的问题，这是比较法和历史都不能发现的。
民法典第一条很好地说明了这个问题。*人们在很早以前就知道预先规定未来可能发生的每一事实状态的准确法律后果，从而使司法过程纯粹根据案件证据和法院调查适用预定规则的机械适用过程是不可能的。但是，人们在很长的时间里认为，虽然这是不可能的，但还是存在着诸多的普适性原则和概念，它们是可经由理性发现的，或是罗马人发现并传承下来的，经过逻辑的梳理它们能够形成适用于任何案件的法律规则。无论如何，经验已经表明甚至是这一点也是不能充分实现的。无论法典在起草时何其精心，在法典规定的规则甚或原则（即推理的起点）可能提供了具有同等重要性的两个以上的推理起点且法律文本没有提示应如何选择时，还是会引起争论。对于法律中的这些空隙，《法国民法典》规定了subsidia（辅助手段），比如先于法典的习惯法、自然法和法院判例。后来的许多法典采纳了以上列举的subsidia.中国民法典从其中借鉴良多的《瑞士民法典》在对填补空隙的手段的规定上作出了重要贡献，主张法院在必要的时候可以立法。《德国民法典》的文本对subsidia未作任何规定，《中国民法典》规定了两种：习惯和法理。法理的含义是什么？我认为对此需要（1）分析和比较其他法典文本，尽可能使法典成为逻辑上圆融贯通的体系，这是很重要的一点，因为不一致的推理起点是法律体系虚弱无力，其结果是导致诉讼不可预期；（2）考虑文本历史以及法律规定时的主要理由；（3）最重要的是，诉诸立法的社会-功利主义原则，用《瑞士民法典》的表述就是，在必要的时候进行立法。在英语中，“法理”一词无疑就是这样一种建构。但是就像《瑞士民法典》中使用的语词一样（在德语中，是recht；在法语中，是droit），英文“law”一词的中文译法“法”具有比英语的“law”宽泛得多的含义。欧洲大陆的语词具有伦理维度：国家所支持的正当，或正当加法律。汉语语词在语义学的意涵上意味着（与古代法学家的著作中使用的拉丁文ius不同）平等和公正。因此，就要求着考虑国家支持的应然之事，以及某一解释和适用在何种程度上实现了法律的目的以及法典某一具体条款的目的。进而言之，《德国民法典》第2条Einführungsgesetz所蕴涵的效果与上述的是相同的，它在性质上属于subsidia条款。
霍姆斯大法官已然提醒我们偶然进行的法官造法可能不过是“间隙式”的，换言之，即在以下情形下偶然为之的事情：不得不去填补某一法典的空隙，需要消除某一条款的模糊性，法典的各条款在效果上有重合的可能性以至需要选择一个推理起点。这种间隙式的法官造法有时是必要的，但如果对司法的可预期性和法典的稳定性有所期待的话，那就应谨慎为之。中国民法典的第一条不是要许可逾越法典的司法和不依据法律的判决。
这给我们带来了另一种解释和适用法典的方法，它是晚近成长起来的，在当下更为人所重视：即社会学或称功能主义的方法。就是在有必要在具有同等权威且都可适用的条款中作出选择的场合，须决定是否解释和适用特定条款去应对面前的案件时，诉诸于在立法文本的字里行间进行间隙式造法的权力，作为司法过程之背景的法律中的观念因素，依这一方法，中国人民的传统观念和民族习惯可能会粉墨登场。但是，法律社会学家在研究法律制度时以功能主义的态度将之视为社会控制的工具，他们主张法律规定的发展及其解释和适用与它们服务的社会目的有关。