Thesystemofadministrativefinesisanimportantdevicefordeterringillicitbehaviorandtherisksassociatedtherewith.YetinChina，administrativefinesarewithoutanymeaningful，principledguidance.Thisarticleprovidesacritiqueofthecurrentproblemsinthisareaand，basedontheHandformulafromAmericantortlaw，proposesanewandmoresuitablewayforhandlingadministrativefinessothattheybecomemorerationalandeffective，andbetterrealizetheirproperfunctions.
关键词：行政罚款确定标准过罚相当汉德公式侵权法效率实用主义
在我国，有关的政府机构在确定行政罚款的标准和具体数额时，一般仅使用“过罚相当”这一原则；专家学者在被问及行政罚款所应遵循的思路时，所能表述的一般也仅是“过罚相当”。作为我国行政处罚的基本法，《中华人民共和国行政处罚法》[1]明确地代表了这一思路；该法在其总则中规定：“设定和实施行政处罚必须……与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。[2]这一思路和原则虽然不无道理，但在至少下述两个方面存在着缺陷和不足。
一、“过罚相当”原则的缺陷与不足
首先，“过罚相当”似乎更适于作为在民事诉讼（如侵权案件）中确定民事赔偿数额的指导原则，对于行政罚款的确定则缺少明确的指导作用。如果以环境污染为例，假定工厂甲因排放未经处理的工业废水造成河水污染，导致农民乙在河里圈养的鱼苗大量死亡；在这种情况下，如果乙就其所受损害向法院提起侵权诉讼，要求甲做出赔偿，“过罚相当”是可以作为一项指导原则的。[3]具体做法可以是：根据案件的具体情况（如甲能否及时清除它所造成的污染），在裁决中使甲对乙承担的赔偿等于乙所遭受的相应的损失。
但是，相比之下，“过罚相当”原则对如何确定有关行政机构对违法违规者应当处以的行政罚款则无法提供明确的指导。这里的一个主要原因是：“过罚相当”所能顾及的主要是过错和/或损失已经发生的情形，对于行政机构通常需要处理的大量的过错和/或损失尚未发生（如工厂甲虽然已污染河水，但尚未给任何人带来实际损害）的情形，由于缺少有关过错和/或损失的具体数据，笼统地要求“过罚相当”并不能帮助有关行政机构确定应向违法违规者课取多大数额的罚款。而除“过罚相当”原则外，《行政处罚法》并未对行政罚款的额度提供任何具体指导。依据该法公布或修正[4]的大量法律法规通常仅笼统规定有关罚款的大致范围，经常－－在严格意义上－－存在较大的任意性。例如，《中华人民共和国水污染防治法》[5]及其《实施细则》[6]规定：向水体排放剧毒废液，可处10万元以下罚款；向水体排放酸、碱液或其他废水，则可减半处以5万元以下罚款；在水体清洗装贮过有毒污染物的容器，则只可处以1万元以下罚款。[7]再如，根据《北京市防火安全工作管理规定》[8]，对未在规定期限内消除公安消防机构指出的火灾隐患的单位，可处200元以上1，000元以下罚款；对从事经营活动的单位，则可处以3，000元以上3万元以下罚款。[9]上述法律法规为不同（但相近）的违法行为设定的罚款数额彼此差别巨大（如10万元：5万元：1万元），而为同一违法行为设定的罚款范围又有较大跨度（如1元－10万元、3，000元－3万元）。因此，执法人员必然在执行中诉诸较多的自由裁量，导致执法的任意性。[10]
其次，与其上述缺陷相关，“过罚相当”原则的另一个、更加严重的缺陷是：应用于公法领域，“过罚相当”对于行政罚款应有的功能的理解存在着较大的偏差。如上所述，“过罚相当”主要适用于过错和/或损失已经发生的情形，其着眼点在于事后的“处罚”或－－更确定地说－－赔偿。但是，行政机构通过罚款所应达到的主要目的应是事前的遏止（deterrence），而不是事后的赔偿（虽然，在某种意义上，罚款也有通过国家或其行政机构赔偿多位受害人的功能[11]）；行政罚款的接受人是国家和/或其相应的行政机构，而不是单独的受害人。以“过罚相当”作为确定行政罚款的唯一原则不仅不利于充分实现行政罚款的事前遏止作用（如，上述法律法规对罚款数额的规定[12]很可能无法遏止有关违法违规行为[13]），并且也实际阻碍了我国有关部门对行政罚款这一首要目的的充分认识和重视。
“过罚相当”原则的这些缺陷或许多少与它直接取自刑法中的“罪罚相当“原则有关。但是，提倡这一原则的学者也许未能充分认识到：刑法所面对的通常是已经造成严重实际损害、且其损害已无法改正的犯罪（最典型的例子是故意杀人、过失杀人、强奸，等等），所以重在对犯罪行为进行事后的惩罚（虽然该惩罚对未来的犯罪人可能有警示、遏止作用，对犯罪人本身却主要是实施惩罚）。与此相较，行政罚款制度则主要指向尚未造成实际损害、或其损害可被改正的违法违规者（例如上文提到的向河中排放废水但尚未给他人带来损害的工厂、违章超载运输的货车司机，等等），所以重在对有关损害的事前遏止。适用于刑法领域的原则未必能同样适用于行政罚款领域。
除“过罚相当”原则之外，可以说，我国的行政罚款基本上处于一种“无章可循”的状态。由于“过罚相当”这一思路的偏差，在实践中，有相当多的行政执法部门对行政罚款应用于遏止有关损害发生这一目的和功能未能正确理解或不予理会，而是错误地将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，如此等等。因此，预定罚款指标[14]、在收取罚款后便对违法违规行为听之任之[15]等荒谬做
法比比皆是；[16]作为规范社会行为的一种重要机制，行政罚款远未发挥出其应有的作用。
鉴于“过罚相当”原则的上述缺陷，本文试图寻求一种更适合处理行政罚款问题的新的思路，以利于更充分地实现行政罚款应有的功能和作用，使行政罚款在我国更加有章可循、合理有效。这一思路所借鉴的主要是最初在美国侵权法领域由著名的勒尼德∙汉德法官[17]所提出的判断过失有无的计算公式。虽然，迄今为止，这一公式主要被局限于美国侵权法领域的过失侵权制度，并未被系统地应用于其他相关领域（包括行政法领域）（因此，本文在行政罚款方面应用该公式的思路无论在美国法还是中国法领域都是一种新的尝试），著者认为，该公式可以被用来确定行政罚款的标准和具体数额，为我们更合理地管制有关的生产和社会活动、遏止有关损害的发生提供一种新的思路与理论指导。
二、汉德公式：来源与背景
汉德公式（TheHandFormula）由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒尼德∙汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司[18]（以下简称卡洛尔案）一案中正式提出，因此有时也被称作卡洛尔学说或卡洛尔公式（TheCarrollTowingDoctrineorCarrollTowingFormula）。[19]卡洛尔案所涉及的是某驳船因拴系不牢，在脱锚后碰撞、损坏码头中其他船只的情形；案件的核心问题是如何确定该船船主有无过失。汉德法官就此提出了以下见解：
由于任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）、该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）、该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）、对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。如果B小于P与L的乘积（B
汉德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L变量，又称BPL公式）随后成为美国各级法院在侵权案件中经常使用的判定过失有无的标准。[20]根据汉德公式的表述，法院经常以B、P、L来计算当事人应当采取的对他人人身和财产安全的“合理关注”（reasonablecare）。如果采取足够预防措施（如，在上述河水污染的例子中，对将被排放的废水做充分的净化）将给当事人带来的负担（B）大于造成有关损害的概率（P）与有关损害（L）的乘积，当事人便不必采取预防措施，因为由法律要求当事人这样做（花费较多的费用，如1，000美元，以杜绝较少的概率损失[即P与L的乘积；而不是单纯的L]，如900美元）从经济上讲是不合理、无效率的，超出了“合理关注”的范围。但是，倘若B小于或等于P与L的乘积（如可用900美元的代价来防止1，000美元的概率损失），而当事人却未采取足够的预防措施，该当事人将被认定存在过失。
汉德公式的理论前提是，如上所述，经济效率[21]和实用主义（utilitarianism）。但这一公式更富有启发性的实际上是它隐含的社会观（viewofsociety）。汉德公式－－在某种意义上－－把一个侵权案件中的原、被告当成了一个整体：正如同要求原告本身用1，000美元的花费去消除原告本身900美元的概率损失无疑是不合理的，汉德认为，要求被告用1，000美元的花费去消除原告900美元的概率损失也同样是不合理的，因为两者最终招致的同样是100美元（1，000美元-900美元）的净损失。这无形中把原、被告看作了一个整体，“统一结算”；也进而把社会看成了一个整体，不再要求社会－－经由法律－－对被告施加过失责任（因为倘若如此，便是给社会造成100美元的净损失）。
不过，虽然汉德公式在理论上颇具说服力，在实际应用时，该公式经常遇到B、P、L无法真正量化的问题。以P和L为例，人们通常很难确切地计算出某一事故发生的可能性以及该事故将造成的损失。实际上，一起事故所能造成的损失很可能轻重不一；而造成不同损失的可能性又会随损失的轻重不同而不同。这些不确定因素的存在因而增加了人们在实践中应用汉德公式或其他类似标准的难度。
三、如何在行政罚款中借用汉德公式
虽然无论在美国还是在其他国家，上述公式仍只被局限于侵权法领域的过失侵权制度，著者认为，该公式可以被引申、借用到我国的行政法领域，对行政罚款的确定提供重要、有效的指导。具体说来，在确定行政罚款的标准和具体数额时，我国的有关机构可以参照汉德公式的做法，针对一件行政罚款案，对其所涉及的B（即预防有关损害发生所需要的费用）、P（有关损害发生的概率）、L（有关损害）这三个变量及其相互关系做出认定，在此基础上选择、确定应收取罚款的具体数额。通过集中考虑这三个变量，行政罚款将获得比“过罚相当”原则所能提供的更扎实、更合理的依据，而不再是“无章可循”。
之所以选择汉德公式来协助改进我国的行政罚款制度，是因为－－在著者看来－－行政罚款的理论前提恰巧与汉德公式所隐含的社会观（如上所述）彼此相容。不论其目前的实行状况如何，著者以为，行政罚款的理论前提都应是以政府为整个社会的代表和委托管理者，统筹考虑，理性地消除或减少－－根据社会所制定的法律法规－－对社会有害的违法违规行为。因此，如本文第一部分所述，行政罚款的首要目的是在有关损害实际发生前，对可造成该损害的违法违规行为进行事前的遏止；而当损害一旦发生，则应主要由侵权法来确定事后的法律责任、赔偿数额等一系列事宜。[22]对有关个人和组织处以罚款的目的，应是促使他们对自己有可能损害他人的行为做出恰当的成本效益分析，杜绝对自己也对他人不利的有害行为。行政罚款的标准和具体数额的确定，应以此为出发点。
汉德公式虽然出自侵权法，却意在裁定在有关损害发生前，被告是否本应采取预防措施，防止该损害的发生。因此，汉德公式选取的时间框架恰巧是行政罚款所面对的时间框架。该公式所考虑的变量P与L的乘积（本文称作概率损失，见上文第二部分的有关表述）也正是为行政罚款所关注、由违法违规行为造成的实际危险；而变量B则是政府代表社会决定是否消除或减少某一危险时必须考虑的成本因素。所以，在明确行政罚款的首要目的的前提下，对B、P、L三个变量的掌握应能帮助有关机构在实施行政罚款时更精确地裁定罚款数额，使行政罚款更有效地实现其目的和功能。
具体来讲，有关机构可以采用下列程序来确定其罚款数额：
（一）、确定变量B、P、L的数值。行政机构（或有关立法部门）应通过各种方法确定B、P、L的数值。如上所述，变量B所代表的是预防有关损害发生所需要的费用。有关B的数据通常可以由相关的行业组织或科研单位提供。以上述河水污染的情形为例，B的数值将是对工厂甲所需排放废水事先进行充分净化所需的购买、安装和使用相应设备的费用（包括相关的人工费）等。这一数据通常可由化工部门和/或对口的科研机构、行业组织提供、论证，在大多数情况下都可以做到较为具体、精确。有关废水的安全排放标准－－以及某些其他可罚款事项的相应标准－－可遵循现有和将适时制定的国家标准和/或适用的地方标准。[23]
相比之下，对变量P和L数值的计算可能会相对复杂。[24]有关P和L数据的一个主要来源是法院等对以往类似损害的处理。对绝大多数损害类型来讲，法院等部门对以往案件的审理应已包含足够的有关数据；有关部门可据此对同类损害的平均发生概率、程度和范围等做出相当可靠的估计，从而计算出概率损失的数值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染给有关动植物（如鱼苗等）甚至人类带来的损害及其发生频率应能对类似损害在将来的发生概率等提供较为可靠的线索。此外，由具体部门（如当地环境保护局）和/或科研单位等对有关废水的生化检验也应能提供重要的相关数据（如一定量的废水可致多少鱼苗死亡等等）。
在确定B、P、L三个变量的数值时，有关部门应通过调查研究、听证等形式充分地听取有关各方（如行业主管部门、科研单位、专家、从事有关损害预防的企业或个人、所涉及的两方或多方当事人－－包括将要受罚的单位和个人以及有可能受害的单位和个人）的意见和论证，并对各方的意见和论证做充分的比较与权衡，[25]以期做出尽量准确、合理、通常适用于同一种类的多个个案（而不是仅仅针对一个孤立个案－－否则将增加资源浪费和不可行性）的计算。
（二）、根据以上对B、P、L数值的计算，确定行政罚款的具体数额。以上对B、P、L数值的计算可以被行政机构（或有关立法部门）直接用来确定有关行政罚款的数额。根据社会（经由政府）对概率损失所要达到的遏止程度，以B、P、L来确定行政罚款的数额可以大致分为三种情形。
为实现行政罚款事先遏止有关损害这一首要目的，有关机构需要确定其对概率损失所要达到的遏止程度。在这一方面，有关机构主要面对以下三种选择。第一种选择是促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生；第二种选择是只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失（即B≤PL）的情况下才促使当事人防止损害的发生，即允许有效率的损失或损害（efficientlossorinjury)；[26]除此之外，有关机构也可以设计出某种折衷方案，例如要求当事人在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下也要防止损害的发生，但对该代价与该概率损失之间的比率加以某种限定（如在该代价超出该概率损失两倍的情况下，即B>2PL时，便不再要求当事人防止损害的发生）。
在绝大多数情况下，有关机构应考虑以上述第二种选择作为其政策取向，即：只在防止损害所需付出的代价小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生。这样做，可以最大限度地实现社会的经济效益、理性地消除或减少损害的发生。在防止损害的成本小于概率损失（如B=9，000元，PL=10，000元）时，免除损害的发生可使社会在总体上得到正面的经济效益（PL-B=10，000元-9，000元=1，000元）。在防止损害的成本等于概率损失（如B=10，000元，PL=10，000元）时，虽然免除该损害不能带来正面的经济效益（PL-B=10，000元-10，000元=0元），但是，由于这样做可以－－在不浪费社会资源的情况下－－同时减轻或消除人们对损害发生的担忧等负面情绪，从而实现额外的社会效益，所以要求当事人免除该损害的发生仍不失为一种理性的选择。
在某些情况下，由于社会道德观念、公众要求等因素，有关部门也可以不排除采用上述其他两种（尤其是第三种）做法，即：在防止损害所需付出的代价大于概率损失的情况下同样要求当事人防止损害的发生。但是，在采取这种做法之前，有关部门必须认识到：在通常情况下，防止损害所需付出的代价最终都是由公众、由社会来承担的（例如，在上述河水污染的例子中，对工厂甲的罚款将不可避免地作为其生产成本的一部分，相应地提高其产品的价格，从而被转嫁到其用户或消费者身上）。所以，严格地讲，在防止损害所需付出的代价远大于概率损失的情形下（如B≥2PL时），仍要求当事人防止损害的发生将很少能给社会带来正面的效益。
如以B、P、L来表示，在上述三种情形下，对有关行政罚款的确定应分别依照以下公式进行：
1、如要促使当事人不惜任何代价来防止一切损害的发生：无论B与PL的相互关系如何（即：无论BPL），对未能采取措施、防止有关损害发生的当事人均应处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（如上述为取得有关B、P、L的数据而进行的调查研究和听证的费用，以及下文将要提到的招标的费用等）。
如对某一可罚款事项采用这一政策，有关部门将只需取得有关B的数据，对P与L将无须理会。但是，如上所述，这种做法至少在B远大于PL的情形下会给当事人乃至公众造成不合理、无效率的负担，所以在绝大多数情形下并不是一种正确的政策选择。
2、如只在B小于或等于概率损失的情况下才促使当事人防止损害的发生：行政机构应只在B≤PL时对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。[27]B>PL的情形应在实际损害发生后，由法院、仲裁委员会等诉讼机构按照侵权法等适用法律法规处理或者－－这可能也是更合理、更有效率的做法－－由相应的社会保险机制处理。
3、如采用上述的某种折衷方案（如在B超出概率损失1.5倍的情况下便不再要求当事人防止损害发生）：有关机构应只在规定的情形下（如B≤1.5PL时）对当事人处以罚款，罚款额应略大于B，使其等于B加上因实施行政罚款而产生的相应的行政开支（见上文第1小节的说明）。B>1.5PL的情形应在实际损害发生后由法院、仲裁委员会等按照侵权法等适用法律法规处理或由相应的社会保险机制处理。
根据可罚款事项的不同，有关政府机构显然可以对不同事项采取不同的遏止政策：如对绝大多数事项采取上述第2种政策；对少数事项采取第3种政策；但也不排除对极个别事项（如可导致某种严重传染病流行的违法违规行为）采取第1种政策，不惜一切代价尽力杜绝。
四、其他相关的讨论
以上述方式确定的行政罚款应能有效地促使当事人采取充分、合理的预防措施来防止有关损害的发生。在通常情况下，当事人是否花费额外的费用来预防某种损害的发生将主要取决于他在有意或无意之中对此做出的成本效益分析（cost-benefitanalysis）。以上述河水污染的情形为例，如果工厂甲明知它能以9，000元的代价（B）来消除10，000元的概率损失（PL），否则它将被处以超过9，000元的罚款（B＋相应的行政开支，如9，500元；参见上文第三部分第（二）节第1小节的说明），工厂甲和处在类似情形下的其他当事人通常都会选择主动去防止损害的发生，而不会自愿选择被罚款（从而给自己造成500元【9，500元－9，000元＝500元】的净损失）。
倘若选择得当，行政罚款因此可以实质性地影响－－甚至完全改变－－当事人是否采取措施，预防有关损害的发生。出于其自身利益，当事人通常不会主动预防损害的发生，因为这样非但不会给他带来效益（防止损害发生只会给本来可能受害的他人带来效益），反而会使他承担预防的费用（净损失）；虽然从事生产等经济活动的当事人可以，如前文所述，通过提高其产品价格等方式将该费用转嫁给用户或消费者，但是，作为生产成本的一部分，该费用将相应减少他本来可以获得的利润；同时，提高其产品价格也将不利于他在市场上的竞争。行政罚款的存在可以帮助矫正这种偏向，因为对可能受罚的当事人来讲，通过预防损害来避免罚款已构成他的效益。
在现实生活中，当事人对概率损失（PL）及其预防措施（B）的估算可能存在或多或少的误差，从而－－在罚款数额未被正确设立的情况下－－妨碍他做出正确的决策。[28]通常，当事人不会掌握有关政府机构通过系统的调查研究、听证等方式才可能掌握的数据，因此可能低估损害发生的概率、程度和范围。譬如，在河水污染的例子中，工厂甲对概率损失的估计可能仅仅是9，000元，而不是行政机构通过充分论证计算出的10，000元。但是，只要罚款数额是有关机构根据其正确的BPL数据确定的，行政罚款的存在仍能促使工厂甲主动预防损害的发生。这是因为，由于行政罚款的存在，工厂甲实际上并不是在对自己所估算的B（9，000元）与自己所估算的PL（9，000元）做比较，而是在对自己所估算的B（9，000元）与行政罚款（9，500元）做比较。工厂甲在计算PL时出现的误差因此被抵销；在其成本效益分析中实际起作用的是有关机构所确定的BPL与罚款数额。
由于同样的原因，当事人也可能过高地估计采取预防措施的费用。例如，工厂甲可能认为消除河水污染的费用不是9，000元，而是10，000元。在这种情况下，工厂甲在对自己所估算的B（10，000元）与行政罚款（9，500元）做比较（参见上一段的讨论）时，有可能选择接受行政罚款，而不愿多花500元（B-行政罚款=10，000元-9，500元=500元）去主动消除对河水的污染。但是，只要行政罚款的依据是行政机构根据上述方法所确定的BPL数值，有关损害仍能得到有效的预防。这是因为，行政机构可以－－并且应该－－使用在此类及其他情形下所收取的行政罚款来防止有关损害的发生。
我国在这方面的一个严重偏差是：行政部门通常是把罚款作为国家和/或该部门的一种经济收入，而不是作为消除有关损害发生危险的经费。[29]当然，在违法违规行为已经完成，损害发生的危险因此已不再存在的情况下（如汽车驾驶员违章闯过红灯，但并未引起任何交通事故），对当事人的罚款只能作为国家和/或有关地方政府（而不是有关行政执法机构及其人员）的收入，而无法（也无需）对已完成的违法违规行为施加任何影响（虽然该罚款对日后的类似行为无疑将有更加可信的遏止作用）。[30]但是，在损害发生的危险仍然存在的众多情况下，有关机构只有积极地将所收取的罚款用于消除这些危险，才能充分地实现行政罚款的价值与目的。
在这方面较为可行的一个做法是：通过招标，挑选能最快、最有效地消除损害发生危险的公司或个人；将所收取的罚款中相当于预防费用（B）的部分作为报酬，雇用中标方来防止有关损害的发生。招标的具体方式可以是公开招标或邀请招标。[31]招标可以由行政机构亲自主持，也可以委托合适的中介组织代为主持。[32]与招标有关的费用可以事先加入应收取的罚款数额中（超出预防费用B的部分）。[33]倘能运用得当，这一机制应能进一步保证有关损害危险得到合理的预防和控制，并能鼓励和支持以预防损害发生为其主、副业的企业和个人，激励其技术革新与进步。这些企业和个人，如专以处理工业废水为其服务项目的工厂，对减少有关损害在我国的发生应能发挥积极、有益的作用。
但是，如果罚款数额未被正确设立，则（无论当事人对概率损失PL及预防费用B的估算是否存在误差）无法对有关损害进行应有的预防和治理。例如，在河水污染的例子中，执法人员可能在《水污染防治法》及其《实施细则》所规定的罚款范围内“正确地”对工厂甲处以5，000元的罚款。[34]由于该数额低于工厂甲正确估算的B（9，000元）（或高估的10，000元），它将不会承受4，000元（9，000元－5，000元）甚或5，000元（10，000元－5，000元）的净损失去主动消除污染。同样，北京的某非经营性单位可能因它只面对1，000元的罚款（《北京市防火安全工作管理规定》所设立的最高罚款额[35]）但通过更新其供暖设施消除火灾隐患却需要2，000元（或高估的3，000元），而不去消除该隐患。此类罚款数额远低于预防费用的情形也将使有关部门无法采用上述招标等方式，雇用他人来消除有关损害，从而使许多隐患汜滥成灾。相比之下，罚款数额远高于预防费用的情形虽能遏止损害发生，却会造成社会资源的浪费和对当事人财产的不合理剥夺。
由于现有法律法规所设立的罚款数额较为任意及其执行上的任意性[36]，如以本文提出的BPL思路加以衡量，上述偏差似应相当常见。例如，在上文所引（以及在其他法律法规中随处可见）的最高罚款限额，因立法者并未有意识地考虑BPL及有关数据，很难保证适当高于防止有关损害所必需的费用（B）。[37]可在此类限额之下“依法”裁定的较低数额，如上所述，则更难保证不低于有关预防费用。此外，现有法律法规中也不乏妨碍实现行政罚款所应有的遏止作用的规定。例如，根据《行政处罚法》，不满十四周岁的违法违规者免于行政处罚；[38]已满十四周岁不满十八周岁者从轻处罚；[39]无法辨认或控制其行为的精神病人也同样免于处罚。[40]实际上，有关部门应考虑在行政罚款制度下，将未成年人和有心智缺陷者（如精神病人）视同正常成年人，对其违法违规行为（如破坏市容和公共卫生、损坏公共设施等）处以同样的罚款。[41]这样可以，一方面，取得消除其行为后果的必要费用（如清洁和修理费用），另一方面，促使其监护人加强对他们的管教和监督，从而遏止类似行为的发生。
应当指出，采用本文所提出的思路以实现行政罚款的应有目的和功能的一个重要前提是行政机构、法院等有关系统在其运作和执行上处于良好的工作状态。这主要包括：行政机构能够将其有关罚款的明确规定事先公告各方（因为只有足够明确和为人所知，该规定才能被纳入其成本效益分析，对其产生遏止作用）；在检查当事人的预防措施和预防效果时能够实事求是、公正不倚；在对当事人处以罚款时能够严谨执法、言出必行；法院系统能够－－在有关损害发生后－－根据侵权法等有关法律法规作出正确、及时的裁决，使当事人对其给受害人造成的损失承担充分的责任；法院所裁定的赔偿数额或其他补救措施充分、合理，并能得到忠实的执行；侵权法等有关法律法规已达到足够的质量要求，等。只有行政机构和/或法院严格执法、司法，正确设立的行政罚款才能发挥其应有的功能。
依据本文的思路设立正确的罚款数额具有充足的可能性和可行性。这是因为，虽然在某些情形下，获得精确的P、L数值将有较大的难度，[42]但是，这一思路所要求的只是关于P、L的可靠数据，而不是极其精确的数值。何况，与P、L相比，该思路更多依赖的是预防费用B的数据，而这一数据较P、L更易得到。此外，为取得此类数据所做出的事前调查和论证不应给有关机构带来实质性的额外负担，因为，一方面，有关部门通常也必须－－根据《行政处罚法》[43]和其他适用法律法规[44]－－就罚款进行听证和/或行政复议；如能依据本文的思路在事前确立更准确、更有合理依据的罚款数额，此类听证和/或行政复议可望得到减少（从而节省其时间和其他资源的投入）。在另一方面，如上所述，进行此类调查和论证的经费可由适当计入罚款数额的行政开支[45]支付。
但是，不言而喻，为使行政罚款发挥其应有作用，行政执法中的现有问题需尽快得以纠正。例如，将行政罚款作为单位经济收入的行为从根本上背离了行政罚款须用于治理有关损害危险的原则，必须及早杜绝。（我们期望，中央政府就此全面采取的“罚缴分离”、“收支两条线”等措施[46]能够取得实质的成效。）再如，在收取行政罚款后便对违法违规行为听之任之的做法显然也不利于消除有关违法违规行为；这一做法实际上是把罚款当成了税收，反而会在许多情形下激励当事人继续其受罚行为，以弥补其因罚款而遭受的损失。[47]此外，许多执法人员素质不高、执法随意的现象[48]也需要由国家和各级地方政府认真对待、尽早加以缓解和最终解决。
结
语
出于其各自利益，一个社会的各种成员（包括公民、企业和其他组织）可能随时做出对他人构成损害危险的种种违法违规行为。要应对这一广泛存在的道德风险（moralhazard），必须由能够超越个人和单个组织、代表整个社会利益的政府承担起社会管理者的责任。行政罚款制度可以作为应对这一问题的有效机制。遵循本文所提出的思路，有关政府机构可以通过有系统的调查研究、听证等方式正确地设立行政罚款数额，促使当事人做出合理的成本效益分析，实现以行政罚款遏止有关损害危险的目的和功能。倘若运用得当，这种行政罚款制度可使社会生活中的多种违法违规行为及其所造成的损害危险得到合理、理性的防治。
载《中国法学》2003年第4期，第3－12页
作者系美国耶鲁大学法学院中国法中心研究员；《美国比较法学刊》(AmericanJournalofComparativeLaw)编委。哈佛大学法博士（J.D.）；耶鲁大学社会人类学博士。本文的写作得益于与耶鲁大学法学院中国法中心访问学者孙潮教授和石宏先生的讨论，谨此致谢。
[1]1996年3月17日通过，自1996年10月1日起施行。以下简称《行政处罚法》。该法将行政罚款设定为行政处罚的一个重要种类，见其第八条第（二）款。
[2]见《行政处罚法》，第四条。
[3]当然，在民法领域中，“罚”或“处罚”等提法将是不恰当的，因为私法/民法的目的与功能在于迫使加害人赔偿受害人的损失；在此之外，不应再有惩罚的目的。惩罚的目的和功能是应由公法（如行政法规－－本文所探讨的对象－－和刑法）来实现的。我国《民法通则》和有些民法学者曾在多处混淆了这一区别；详细的讨论可参见拙文，“中国侵权法现状：考察与评论”，《政法论坛》，2002年第1期。
[4]《行政处罚法》在其第九、第十和第十一条中分别规定法律、行政法规和地方法规可以设定相应的行政处罚。
[5]1984年5月11日通过，1996年5月15日修正，自1984年11月1日起施行。以下简称《水污染防治法》。
[6]2000年3月20日发布，自即日起施行。以下简称《水污染防治法实施细则》。
[7]见《水污染防治法》第四十六条第一款第(三)项及《水污染防治法实施细则》第三十九条第(一)－(三)款。
[8]2000年3月13日发布，自2000年5月1日起施行。
[9]见该规定第八条及第五条第(五)款。比较《上海市消防条例》（1995年10月27日发布，2000年1月25日第二次修正，自1996年1月1日起施行）；该条例第六十四条第(一)款规定：对逾期未消除公安消防机构指出的重大火灾隐患的单位可处以2，000元以上2万元以下罚款；情节严重者可处以2万元以上20万元以下罚款。
[10]据某些省市的调查，有些部门在执法时任意降低或提高处罚额度，执法随意性较大；参见”[山东省]胶州市对全市行政执法情况进行监督检查“，载2002年8月20日《青岛政府法制网》。此外，在执法中也时常出现执法人员与违法违规者就罚款数额讨价还价的情况；参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》（某货车司机因违反《道路交通安全管理条例》、私装挡板而被交警罚款；经过讨价还价，交警将罚款由规定的1，000元减至500元）；“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》（在截罚某邮车时，执法人员声称由他办理罚款只需4万元，如交别人则需8万元）。
[11]参见下文第四部分的有关讨论。
[12]见注2－7及其相关正文。
[13]详见下文第三部分的有关解释。
[14]参见“四川省人大法制委建议整顿违规执法，行政罚款不准下指标”，载2002年1月18日《天府早报》（据四川省人大法制委调查，该省某些行政机关将执法与执法者自身的经济利益挂钩，把行政处罚当作创收）；“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》；“当罚款成为目的……”，载2003年3月2日《人民网·海南视窗》（海口市某些交通协管员每天须承担一定的罚款任务）。
[15]参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》（设于312国道的某检查站对违规超载运货或私装挡板的司机进行罚款，但未按规定责令其当场卸载或劝返，或要求其当场或随后拆除挡扳。高额罚款并未使司机减少违章：在这段国道上，几乎所有货车都超载运输或加装挡板，而因此引起的交通事故也时有发生）；“交了罚款超载放行，这个停车场光罚款不卸货”，载2002年11月29日《燕赵都市报》（河北省保定市某停车场交警在向违章超载的司机收取罚款后，即允许其超载运输）；“交了罚款就可以销售禁止上市的非“B瓶”包装啤酒?”，载2002年4月24日《河北日报》（河北省承德县执法部门对可能爆炸伤人的非“B瓶”包装啤酒实行罚款，但在经销商交付罚款后便允许其继续销售）。
严格来讲，上述执法行为已违反《行政处罚法》；见该法第二十三条（“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”）。
[16]据悉，从2003年起，中央政府已开始对罚款收入全面实行“罚缴分离”，将行政事业单位的预算从原来的“坐收坐支”改为“收支两条线”管理；见“收费罚款今年起统交国库，‘预算外收入’终结“，载2003年1月4日《财经时报》。这意味着行政执法部门将负责开具罚款单，但无权收缴罚款，罚款多少也将与执法部门的收入没有直接联系。但这一改革措施究竟会有多大成效将取决于各有关部门是否严格遵守中央政府的这一决策（还是”上有政策，下有对策“）；毕竟，《行政处罚法》早在1996年便已做出类似规定（见其第四十六、五十三、六十三条）；而各地也不乏此类试点，参见《北京市人民政府推进依法行政工作实施方案》（2000年3月制定）第三部分第(六)条第3款（严格执行收支两条线制度，杜绝以罚款……作为工作经费和人员福利待遇来源）。
[17]LearnedHand，生于1872年，卒于1961年；担任美国联邦法官42年；历任美国联邦地区法院纽约南区法庭法官（1909-1924），美国联邦上诉法院第二巡回庭法官（1924-1948）、首席法官（1948-1951）。
[18]UnitedStatesv.CarrollTowingCo.，159F.2d169(2dCir.1947).
[19]其实，在汉德之前，已有若干法官表述了与汉德公式颇为相近的观点，参见1902年Chicago，BurlingtonandQuincyRailroadv.Krayenbuhl（65Neb.889，91N.W.880）一案的法官判词。不过，由于汉德公式的简洁明了（汉德是最早采用下述BPL这种代数形式的人），与相近的表述相比，它在美国法律界流传最广、影响最大，因而也最具有代表性和权威性。
[20]参见Davisv.ConsolidatedRailCorp.，788F.2d1260(7thCir.1986)（由著名法官理查德·波斯纳[RichardPosner]裁定），I&MRailLink，LLCv.NorthstarNavigation，Inc.，198F.3d1012（7thCir.2000），以及RichardCrossv.BergLumberCompany，7P.3d922(SupremeCourtofWyoming2000）。
[21]参见波斯纳、基多·凯勒布瑞兹（GuidoCalabresi）、斯蒂文·沙维尔（StevenShavell）等人的相关分析：RichardPosner，EconomicAnalysisofLaw，5thed.，NewYork，NY:AspenPublishers(1998);GuidoCalabresi，TheCostsofAccidents:ALegalandEconomicAnalysis，NewHaven，CT:YaleUniversityPress(1970);StevenShavell，EconomicAnalysisofAccidentLaw，Cambridge，MA:HarvardUniversityPress(1987).
[22]参见上文第一部分第三段的讨论。当然，通过合理地确定法律责任和赔偿数额，侵权法对未来的侵权行为也会有一定的遏止作用；参见拙文“中国侵权法现状：考察与评论”（载《政法论坛》，2002年第1期）中的有关讨论。但这并不影响此处的基本判断，即：行政罚款主要应用于损害实际发生前，而侵权法主要应用于损害实际发生后。
[23]目前，定义废水安全指标的国家标准主要是《污水综合排放标准（GB8978-1996）》以及适用于具体行业的相应标准（如《钢铁工业水污染物排放标准(GB13456-92)》、《合成氨工业水污染物排放标准(GB13458-92)》等）。涉及其他可罚款事项的标准有，例如，《大气污染物综合排放标准（GB16297－1996）》、《工业企业厂界噪声标准（GB12348－90）》等。
[24]参见上文第二部分最后一段的讨论。
[25]在北京和上海等地，当地政府已在试图建立类似的法律决策分析和论证制度，对涉及当地城市建设、人民生活等方面的重要决策进行分析、论证；参见《北京市人民政府推进依法行政工作实施方案》（2000年3月制定），第三部分第(一)条第2款。但这些分析和论证通常仍只局限于所谓的“重要决策”和少数专家顾问的参与，所以仍需较大的改进。
下限不宜高而上限可提高
有媒体曾报道专家呼吁，《中华人民共和国安全生产法（修正案）（征求意见稿）》还应当提高处罚数额，理由是一方面要考虑物价上涨因素，另一方面是考虑应提高当事人的违法成本，让其不能再做违法的事。对于那些顽固不化、屡教不改的违法企业或私营业主，特别是那种忽视职工健康权益，严重损害职工生命安全和健康的行为，尤其应该加大打击力度，毫不手软。
其实无论是2002年制定的《安全生产法》（以下简称“现行法”），还是《中华人民共和国安全生产法（修正案）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），其中许多处的处罚违法条款起步就是2万元。2万元的处罚对于那些大中型企业来说是不高，而基层面对的执法对象，大部分是小微型企业，如江苏省海门市，50人以下的企业占65%，300人以上的中型企业还不足2%。所以，对这种面广量大的小微型企业，一次处罚2万元以上，确实是有点高了。况且在基层安全生产执法过程中，真正遇到严重损害职工生命安全和健康的顽固不化、屡教不改的企业负责人或私营业主，其实并不多，大部分只是轻微的违法行为，也就是安全员未做到专职、安全管理制度不健全、职工安全教育不规范等。如果针对这些行为，就要处罚企业几万元钱，企业一是不情愿，他们认为，这些问题只是软件资料不全或台账没认真做而已，毕竟我还没有出事故，处罚太多；二是不服气，他们质疑，安监部门要罚我这么多款的目的是什么，是否是以罚代监管，甚至还会怀疑收到的罚款用于何处，与安监部门产生对立情绪。面对这类矛盾冲突，尽管执法人员在实施处罚前，会做大量的宣传、教育和解释工作，但他们在心理上还是难以接受，结果往往会加剧这类企业与安监执法人员的对立情绪，有的私营业主还常常会出现一些过激行为。而安监执法人员又没有限制人身自由权，所以执法难度就很大。如果下限设定低一点，例如1000～5000元，通过安监执法人员工作，这类小微型企业还是能接受的。或者不设下限，给执法部门一定的自由裁量权，根据小微型企业的实际情况和违法行为严重程度不同，在上限以下选择一个合适的处罚数额也可以。因为安全生产监察执法的目的，主要是规范企业的日常安全行为，减少事故发生，减少人员伤亡，而不是为了处罚企业，更不是为了阻碍经济发展。而是要通过安全生产处罚，使企业在经济上遭受一定的损失，在名声与道义上受到一定的谴责，让其他企业也引以为戒，这样教育与惩戒相结合的目的也就达到了。
当然，对于一些拒不整改或态度极其恶劣的企业，可以用上限处罚，上限的数额还可适当定高点。
尽量减少
先限期改正后处罚的条款
“现行法”中有很多条款都规定，先是责令限期改正，逾期未改正的，再实施处罚。但在基层进行安全生产执法过程中，往往很多企业在第二次复查时，都能整改到位。但过了一段时间，同样的问题在这个企业又出现时，我们又要重新开责令限期改正指令书，复查不合格才能实施处罚，但复查时又改好了。企业就像在与安监部门玩“猫抓老鼠”的游戏，但法律条款就是这样规定的，不能第一次检查发现问题就处罚。针对这一问题，“征求意见稿”第九十三条对“现行法”第八十二条作了修改：生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正，可以处5万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款……
从基层的执法实践角度看，“征求意见稿”第九十三条中没有限期改正的要求，是符合基层安全生产执法实际情况的。举个例子，如执法人员在第一次执法检查中，发现一个电焊工无特种作业操作证上岗，于是执法人员下达了限期整改指令书；但执法人员在第二次复查时，发现那个电焊工还在企业里，仍然没有取得电焊工操作证资格，于是执法人员准备要立案处罚。但企业老板却解释说，本企业已经不让他做电焊工了，所以就不需要再给他办电焊工操作证。老板这么一辩解，搞得监管人员哑口无言，明知他不说实话可你也没办法。试想，如果将来“征求意见稿”中的第九十三条通过了，执法人员在第一次检查时，就可以实施处罚了，而且证据确凿，有摄像有笔录，依法有据，再也不怕你玩“猫抓老鼠”的游戏了。
但“征求意见稿”中还有某些条款，也还是保留了“现行法”某些条款中的“先是责令限期改正，逾期未改正的，再实施处罚”的一些规定。希望有关方面在审定“征求意见稿”上述条款规定时，尽可能减少先限期改正后处罚的条款规定。
没有罚款的条款尽量少写
“现行法”中有部分条款，如交叉作业安全管理，“三合一”（生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一座建筑物内，并应当与员工宿舍保持安全距离）等问题，在“现行法”第二章有明确要求，但在“现行法”第六章法律责任中却没有具体的处罚事项，因而类似这样的法律条款，在实际执法过程中安监部门就很难操作，只能作为“友情提醒”向企业提出，靠企业的自觉遵守。这样的条款企业往往就不当回事了，就算企业不执行，安监部门也不能处罚，法律条款也就失去了制定的初衷。这一问题在“征求意见稿”的有关条款中已作了修改。建议有关方面在审定“征求意见稿”意见时，能尽量减少没有罚款的原则规定。
借鉴《道路交通安全法》的
某些条款
无论是“现行法”，还是“征求意见稿”，均没有对简单程序作出明确规定，这对基层安全生产执法来说，即便是遇到某些较简单的情况时，也要通过一系列的程序进行处理。建议在“征求意见稿”中增加一项，即在遇到某些较简单的情况时，具体规定简单程序的上限，但不设下限，然后通过国家安监总局令的形式，再具体出台一些简易程序的实施细则。