行长戴相龙
2000年3月24日
第一章总则
第一条为加强对金融机构高级管理人员的管理，保证金融业的稳健运行，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和其他有关法律、法规，制定本办法。
第二条本办法所称金融机构是指经中国人民银行批准，在中华人民共和国境内依法设立的银行、金融资产管理公司、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城市信用合作社及其联合社、农村信用合作社及其联合社、其他金融机构。
上述金融机构经中国人民银行批准在境外设立的分支机构、子公司和控股机构，境内其他中资机构经中国人民银行批准在境外设立的银行类机构，适用本办法。
上述金融机构不包括在华设立的外资金融机构。
第三条本办法所称金融机构高级管理人员，是指金融机构法定代表人和对经营管理具有决策权或对风险控制起重要作用的人员。
第四条担任金融机构高级管理职务的人员，应接受和通过中国人民银行任职资格审核。
中国人民银行对金融机构高级管理人员任职资格的审核，分核准制和备案制两种。适用核准制的高级管理人员任职，在任命前应获得中国人民银行任职资格核准文件；适用备案制的高级管理人员，在任命前应报中国人民银行备案。
第五条中国人民银行对金融机构高级管理人员的任职资格管理，包括任职资格审核、任职期间考核、任职资格取消及任职资格档案管理。
第二章任职资格
第六条担任金融机构法定代表人，应是中华人民共和国公民。
第七条金融机构高级管理人员应满足以下条件：
（一）能正确贯彻执行国家的经济、金融方针政策；
（二）熟悉并遵守有关经济、金融法律法规；
（三）具有与担任职务相适应的专业知识和工作经验；
（四）具有与担任职务相称的组织管理能力和业务能力；
（五）具有公正、诚实、廉洁的品质，工作作风正派。
第八条担任以下职务的金融机构高级管理人员适用核准制，除应满足第六条、第七条规定的条件外，还应具备以下条件：
（一）担任政策性银行董事长、副董事长、行长、副行长，应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业8年以上，或从事经济工作15年以上（其中金融从业3年以上）；
担任总行营业部总经理（主任），一级分行行长、副行长，境内代表机构、办事处主任、副主任、首席代表，应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作12年以上（其中金融从业3年以上）；
担任一级分行营业部总经理（主任），二级分行行长、副行长，应具备大专以上（包括大专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）；
担任支行行长，应具备高中、中专以上（包括高中、中专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）。
（二）担任国有独资商业银行董事长、副董事长、行长、副行长，应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业10年以上，或从事经济工作15年以上（其中金融从业5年以上）；
担任总行营业部总经理、副总经理（主任、副主任），一级分行（包括直属分行、下同）行长、副行长、，应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业8年以上，或从事经济工作12年以上（其中金融从业5年以上）；
担任一级分行营业部总经理、副总经理（主任、副主任），二级分行行长、副行长，应具备大专以上（包括大专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业4年以上）；
担任支行行长，应具备高中、中专以上（包括高中、中专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）。
对金融资产管理公司高级管理人员任职资格的核准范围和条件，比照国有独资商业银行办理。
（三）担任股份制商业银行和城市商业银行董事长、副董事长、监事长、行长、副行长，应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业8年以上，或从事经济工作12年以上（其中金融从业5年以上）；
担任股份制商业银行总行营业部总经理（主任）、分行行长、副行长，异地直属支行行长，应具备大专以上（包括大专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业4年以上）；
担任股份制商业银行其他支行行长、城市商业银行营业部总经理（主任）、支行行长，应具备高中、中专以上（包括高中、中专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）。
对住房储蓄银行高级管理人员任职资格的核准范围和条件，比照股份制商业银行办理。
（四）担任信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司董事长、副董事长、监事长、总经理、副总经理，应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）。
（五）担任城乡信用社市（地）联社理事长、副理事长、监事长、主任、副主任，应具备大专以上（包括大专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）；
担任县（市）联社理事长、副理事长、主任、副主任，应具备中专以上（包括中专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）；
担任城乡信用社理事长、主任，应具备高中、中专以上（包括高中、中专）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上（其中金融从业3年以上）。
（六）担任境外中资银行类机构中方派出的董事长、副董事长、监事长、行长（总经理）、副行长（副总经理），应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业8年以上，或从事经济工作12年以上（其中金融从业5年以上），能较熟练地运用一门与所任职务相适应的外语；
担任境外中资银行类机构总代表、首席代表，应具备本科以上（包括本科）学历，金融从业6年以上，或从事经济工作9年以上，能熟练地运用一门与所任职务相适应的外语。
（七）对其他金融机构高级管理人员任职资格的核准范围和条件，比照同类金融机构办理。
第九条对确属工作需要，但不完全符合第八条要求的金融机构高级管理职务的拟任人，如具备拟任职务所需的专业技能，中国人民银行可根据具体情况个案审核。
第十条对金融机构高级管理人员中属于中共中央、国务院管理的干部的任职资格审核，由中国人民银行会同中央有关部门另行规定。
对担任国家派驻金融机构监事会的监事长、副监事长，其任职资格依据《国有重点金融机构监事会暂行条例》确定。
第十一条担任以下职位的金融机构高级管理人员，适用备案制：
（一）政策性银行、国有独资商业银行董事、行长助理、总稽核、总会计师，信贷、会计、内部审计部门总经理，一级分行行长助理、总稽核、总会计师，支行副行长、国有商业银行支行以下（不包括支行）机构第一负责人。
对金融资产管理公司高级管理人员的备案范围，比照国有独资商业银行办理。
（二）股份制商业银行副监事长、董事、行长助理、总稽核、总会计师，信贷、会计、内部审计部门总经理，支行（包括异地直属支行）副行长，城市商业银行副监事长、董事，信贷、财务会计部、内部审计部门总经理，支行副行长。
对住房储蓄银行高级管理人员备案范围，比照股份制商业银行办理。
（三）信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司副监事长、分支机构（包括代表机构）总经理（主任、首席代表）。
（四）城乡信用社县（市）联社监事长，城乡信用社副理事长和副主任。
（五）境外中资银行类机构中方派出的副监事长、董事。
（六）中国人民银行认为需要备案的其他高级管理人员。
对以上高级管理人员的任职资格要求，除符合本办法第七条外，还应参照本办法第八条规定的条件执行。
第十二条金融机构及其分支机构临时主持工作超过三个月的副职，应按正职任职资格审核程序和条件报中国人民银行备案。
第十三条有下列情形之一的不得担任金融机构高级管理人员：
（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；
（二）曾经担任因违法经营被吊销营业执照或因经营不善破产清算的企业法定代表人，并对此负有个人责任或直接领导责任的；
（三）对因工作失误或经济案件给所任职金融机构或其他企业造成重大损失负有个人责任或直接领导责任的；
（四）个人负有数额较大的债务且到期未清偿的；
（五）提供虚假材料等弄虚作假行为的；
（六）有、吸毒、等违公德不良行为，造成不良影响的；
（七）已累计两次被中国人民银行或其他监管当局取消金融机构高级管理人员任职资格的；
（八）其他法律、法规规定不能担任金融机构高级管理人员的。
第十四条金融机构高级管理人员未经国家有权部门批准，不得在党政机关任职，不得兼任其他企事业单位的高级管理人员，不得从事除本职工作以外的任何以营利为目的的经营活动。
第三章任职资格审核与管理
第十五条中国人民银行及其分支行根据金融监管责任制对金融机构高级管理人员任职资格实行分级审核、分级管理，并及时报上级行备案。
（一）中国人民银行总行负责审核或取消以下金融机构高级管理人员任职资格：
1．政策性银行法人机构；
2．国有独资商业银行法人机构；
3．金融资产管理公司法人机构；
4．股份制商业银行法人机构；
5．住房储蓄银行；
6．属中国人民银行总行监管的信托投资公司、企业集团财务公司和金融租赁公司等非银行金融机构；
7．境外中资银行类金融机构。
（二）中国人民银行分行、营业管理部负责审核或取消以下金融机构高级管理人员任职资格：
1．政策性银行一级、二级分支机构；
2．国有独资商业银行一级、二级分支机构；
3．金融资产管理公司分支机构；
4．股份制商业银行分行、总行营业部、直属支行；
5．城市商业银行法人机构；
6．城乡信用社市（地）联社；
7．属中国人民银行分行、营业管理部监管的信托投资公司、企业集团财务公司和金融租赁公司等非银行金融机构。
（三）中国人民银行中心支行负责审核或取消以下金融机构高级管理人员任职资格：
1．政策性银行二级以下分支机构（不包括二级分行）；
2．国有独资商业银行二级以下分支机构（不包括二级分行）；
3．股份制商业银行分行以下（不包括分行、直属支行）分支机构；
4．城市商业银行分支机构；
5．城市信用社及其县（市）联社、农村信用社县（市）联社；
6．非银行金融机构。
中国人民银行中心支行初审城市商业银行法人机构高级管理人员任职资格，报分行审核；初审城乡信用社市（地）联社高级管理人员任职资格，报分行审核。
（四）中国人民银行支行负责审核或取消农村信用社高级管理人员任职资格；初审城市信用社及其县（市）联社的高级管理人员任职资格，报中心支行审核。
金融机构（包括分支机构）新设立时，高级管理人员任职资格的审核，由中国人民银行机构审批行负责。
对本办法第九条规定需要进行个案审核的高级管理人员任职资格，经中国人民银行监管行初审后，报上一级行审核。
第十六条金融机构向中国人民银行申请审核适用核准制的高级管理人员任职资格，应由任免机构直接向承担任职资格审核责任的中国人民银行或其分支行（以下简称审核行）提交书面申报材料。申报材料应一式三份，包括：
（一）对拟任人进行任职资格审核的请示；
（二）任职资格申请表（由中国人民银行统一印制）；
（三）对拟任人品行、业务能力、管理能力、工作业绩等方面的综合鉴定；
（四）拟任人身份证件复印件；
（五）拟任人国家认可学历证明复印件、专业技术证明复印件；
（六）中国人民银行要求的其他资料。
上述所有书面材料必须真实、可靠。
对需要初审的，任免机构应先向承担任职资格初审责任的中国人民银行分支机构提交以上书面材料（一式三份）。中国人民银行初审行应尽快完成初审，转报中国人民银行审核行。
第十七条对适用核准制的拟任人，中国人民银行审核行在接到任职资格申请表等书面材料后，应在5个工作日内完成资料完整性审查，5个工作日内无异议，视为申报资料完整。
在确认申报资料完整、并根据本办法第二十五条获得有关监管部门的反馈意见后，中国人民银行审核行应在15个工作日内完成任职资格审核。对未通过任职资格审核的拟任人，中国人民银行应及时向申报机构发出《任职资格否决通知书》。
第十八条中国人民银行可根据需要对适用于核准制的拟任人进行考试、考察或谈话。
中国人民银行对适用于核准制的拟任人进行谈话，应安排相应的人员。
第十九条金融机构报送适用备案制的高级管理人员任职资格，应由任免机构直接向中国人民银行审核行提交书面报备材料。报备材料应一式三份，包括：
（一）任职资格备案表（由中国人民银行统一印制）；
（二）拟任人身份证件复印件；
（三）拟任人国家认可学历证明复印件、专业技术证明复印件；
（四）中国人民银行要求的其他资料。
第二十条对适用备案制的拟任人，中国人民银行在接到完整的报备材料后，对需否决拟任人任职资格的，应在10个工作日内向申报机构发出《任职资格否决通知书》。
拟任人若具有以下情形之一的，中国人民银行审核行应否决其任职资格：
（一）不符合本办法第七条的规定；
（二）有本办法第十三条所列情形。
第二十一条金融机构对高级管理人员的任免决定，应同时抄报中国人民银行审核行和监管行。
第二十二条金融机构高级管理人员离任，其任职机构的上级机构或干部管理机构应对该高级管理人员进行离任审计，并对其工作业绩作出综合评价，金融机构上级机构或干部管理机构不能进行离任审计的，金融机构应聘请中国人民银行认可的外部审计师进行。
离任审计应全面、客观、真实地评价离任高级管理人员。对离任后拟任职的高级管理人员，申报机构在提交申报材料的同时，应提交离任审计报告；对因工作原因不能同时提交离任审计报告的，需经中国人民银行批准。
第二十三条离任审计报告至少包括以下内容：
（一）分管业务经营状况，包括资产质量、赢利水平等；
（二）分管业务合规合法情况；
（三）分管业务内控建设和风险管理情况；
（四）职责范围内发生的重大经济或刑事案件以及本人所应承担的责任；
（五）审计结论。
第二十四条对金融机构系统内同级机构、同类性质岗位之间作平行调动的，需要核准的金融机构高级管理人员，若已经经过任职资格审核，原有任职资格仍然有效，不需重新进行核准，可在任职后提交离任审计报告，但仍需报中国人民银行备案。
对存在以下三种情形之一的，原有任职资格失效，中国人民银行将重新审核其任职资格：
（一）金融机构不能在拟任人任职后40天内提交离任审计报告，也未提前向中国人民银行做出说明；
（二）离任审计报告结论不实；
（三）经离任审计，离任审计对象存在本办法所规定不宜担任金融机构高级管理人员的。
第二十五条对跨系统任职、跨地区任职或本系统内升职、需要核准的拟任人，如果原任职机构的监管部门不是中国人民银行审核行，中国人民银行审核行在审核其任职资格时，可就拟任人的品行征求拟任人原任职机构和监管部门的意见，该意见和金融机构的申报材料一并作为任职资格的审核依据。
第二十六条中国人民银行应建立金融机构高级管理人员任职资格档案。任职资格档案应包括如下内容：
（一）任职资格申请材料；
（二）中国人民银行凭以审核的有关文件、资料；
（三）中国人民银行核准或取消任职资格的文件；
（四）金融机构对高级管理人员作出的处分决定；
（五）其他重要资料。
第二十七条中国人民银行应对具有不良记录的金融机构高级管理人员建立专档，这些人员包括：
（一）被中国人民银行取消任职资格的；
（二）被中国证券业监管部门或中国保险业监管部门取消任职资格的；
（三）境外监管当局认为不适合担任高级管理职务的；
（四）有重大违规、违纪行为的；
（五）中国人民银行认为需要建立专档管理的具有其他不良记录的金融从业人员。
档案内容应包括个人履历、身份证件复印件、相关文件资料、不良记录书面材料等信息。
第四章任职资格取消
第二十八条金融机构高级管理人员违反《金融违法行为处罚办法》及其他有关法规、规定，中国人民银行有权依法取消其一定时期直至终身的金融机构高级管理人员任职资格。
对违反《金融违法行为处罚办法》及其他有关法规、规定受到撤职处分的金融机构高级管理人员，中国人民银行将取消其5至10年（包括10年）直至终身高级管理人员任职资格；对违反《金融违法行为处罚办法》及其他有关法规、规定受到开除处分的金融机构高级管理人员，中国人民银行将取消其终身高级管理人员任职资格。
金融机构高级管理人员受到本机构董事会（理事会）或上级主管部门根据本机构内部规章给予记大过、降级、撤职、留用察看和开除处分的同时，必须报中国人民银行审核行和监管行备案。中国人民银行可视情节轻重，取消其1至10年直至终身高级管理人员任职资格。
第二十九条对出现下列情形之一负有个人责任或直接领导责任的金融机构高级管理人员，中国人民银行可根据情节轻重及后果，取消1至10年（包括1年）直至终身的任职资格：
（一）因长期经营管理不善，造成连续的严重亏损；
（二）发生重大金融犯罪案件后，不及时报案并采取相应措施，不积极配合有关部门查案、办案，干扰或妨碍案件查处；
（三）金融机构内部管理与控制制度长期不健全或执行监督不力，造成重大资产损失，或导致发生重大金融犯罪案件；
（四）拒绝、干扰、阻挠或严重影响中国人民银行依法监管；
（五）因严重违规违章经营、内部制度不健全或长期经营管理不善，造成金融机构被接管、被迫合并或宣告破产，或者引发区域性或系统性金融危机；
（六）被依法追究刑事责任；
（七）其他中国人民银行认定应取消任职资格的情形。
第三十条对已任职的高级管理人员，如发现在前任机构任职期间存在违法违规违纪行为及其他不宜担任金融机构高级管理人员的情形，中国人民银行可取消其一定期限直至终身的任职资格。
第三十一条中国人民银行对取消任职资格的金融机构高级管理人员，应采用适当形式，进行公开或内部通报。
第三十二条中国人民银行做出取消金融机构高级管理人员任职资格决定后，如果被处理者或其所在金融机构不服，可向中国人民银行申请行政复议。
第五章附则
第三十三条对违反本办法有关规定，存在以下情形之一的金融机构，中国人民银行可视情节轻重，予以通报，并依据《中华人民共和国商业银行法》、《金融违法行为处罚办法》和其他有关法规、规定给予处罚：
（一）未按规定程序向中国人民银行申报任职资格审核；
（二）向中国人民银行提交虚假申报材料；
（三）未及时向中国人民银行抄报高级管理人员任免决定；
（四）未及时向中国人民银行抄报对高级管理人员纪律处分决定；
（五）其他违反本办法的情形。
第三十四条中国人民银行在本办法实施前颁布的有关文件、规定如与本办法不一致，按本办法执行。中国人民银行1996年颁布的《金融机构高级管理人员任职资格管理暂行规定》自本办法之日起废止。
第三十五条中国人民银行分行、营业管理部可依据本办法制定实施细则。
关键词：违规披露、不披露重要信息罪；可能性失灵；收益权凭证交易；资产证券化；信息披露
中图分类号：df624文献标识码：adoi：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.13
信息披露是投资者获取金融产品信息的主要途径，信息披露制度对于维护金融市场透明度、确保金融市场的健康运行有着不可替代的重要作用，信息披露制度是金融监管法律制度的核心内容。为了确保信息披露制度的落实，从各国立法例来看，均倚重刑法的规范机能，将信息披露失范入刑。金融市场诡谲多变，金融活动具有高度复杂性和专业性特征，失范的金融活动损害投资者利益，必然具有信息披露失范的共同特征，追究失范金融活动的信息披露责任往往成为监管部门和司法部门选择的突破口。以美国次级住房抵押贷款危机为例，造成全球金融市场巨烈震荡的资贷危机发生的原因是多方面和多层次的，多种失范市场行为叠加最终导致危机发生，但美国司法部是以“虚假陈述”罪对贝尔斯登、高盛等金融机构及其责任人展开刑事司法调查。鉴于《刑法》相关规定对保护信息披露制度和调整失范金融活动的重要性，必须防止刑法的可能性失灵。
一、信息披露制度的刑法保护随着我国金融领域改革的持续推进，失范金融活动频发。为推进金融市场的平稳发展，维持金融秩序的稳定，我国对金融犯罪采取了较为严厉的刑事立法政策，主要是以扩大犯罪主体范围、修正犯罪客观要件、降低入罪标准的方式扩大犯罪圈，增加金融犯罪的覆盖范围[1]。信息披露制度的刑法保护在我国体现在《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”，该条的修订完善与我国近年来推行的严密金融犯罪刑事法网的刑事立法政策相适应。
原《刑法》第161条规定了“提供虚假财会报告罪”，对上市公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为予以打击，但该规定存在着主体要件、客观要件过于狭窄的弊端，与金融市场的发展不相适应，不利于保护信息披露制度。2006年《刑法修正案（六）》修改了《刑法》第161条，将原“提供虚假财会报告罪”修改为“违规披露、不披露重要信息罪”，将公司、企业对依法应当披露的重要信息不按规定披露的行为规定为犯罪。从法律条文来看，“违规披露、不披露重要信息罪”规定更趋完善：（1）从犯罪主体上看，犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，这包括依据《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规、规章规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司、公司企业债券上市交易的公司企业、银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。（2）从客观行为要件来看，客观行为不仅限于提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，对“依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的行为”也在犯罪之列。“依法应当披露的其他重要信息”包括《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》及行政法规对于应当披露的信息事项作出的规定，还包括国务院证券管理机构、银行业监督管理机构依据授权对信息披露事项的具体规定，这些具体规定有《信贷资产证券化试点管理办法》、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法、《规范信贷资产证券化基础资产池信息披露的公告》等等。（3）从客观行为结果上看，不仅包括严重损害股东或者其他人利益，也包括有其他严重情节的行为。所谓其它严重情节，主要是指隐瞒多项依法应当披露的重要信息事项，多次搞虚假信息披露，或者因不按规定披露受到处罚后又违反等情形[2]。
西南政法大学学报易明：论违规披露、不披露重要信息罪的可能性失灵——以收益权凭证交易为例证虽然“违规披露、不披露重要信息罪
”在原“提供虚假财会报告罪”的基础上对主体、客观行为和行为结果都进行了相应完善，且该规定使用了具有高度包容性的法律语言，但由于金融产品的推陈出新以及金融犯罪的“二次违法”金融犯罪属于法定犯，凡是能够最终被认定为金融犯罪的行为，其首先必须是违反民商事、经济、行政法律规范的行为，只有这些法律规范中明确要求追究刑事责任，且在《刑法》中又予以规定的行为，才能被认定为金融犯罪。要求，“违规披露、不披露重要信息罪”仍然出现了漏洞，面临可能性失灵的现实问题，与严密金融犯罪刑事法网的刑事立法政策相违背。
二、收益权凭证交易实践2011年7月，重庆市金交所首批1亿元的小贷公司收益权凭证上线交易。据重庆市金融办统计，2011年重庆共有16家小贷公司在重庆金交所发行收益权凭证，金额达5.23亿元。重庆市小贷公司收益权凭证上线交易被看作是信贷资产证券化的破冰之旅而备受关注[3]。小贷公司收益权凭证交易是指小贷公司以金交所为平台，通过承销商将贷款的收益权分割成小份，卖给市场投资者，小贷公司到期收回贷款后再将收益权凭证回购的交易行为。举例来说，a小贷公司自有资产1亿元，利率为基准利率的4倍（25%左右），全部放贷后预期收益为2500万元。小贷公司将其中2000万元的收益权以收益权凭证的形式卖出，约定到期后小贷公司以15%的收益率回购小贷公司通过在重庆金交所发行小贷资产收益权凭证需出让的收益约15%-17%，其中三个月期约为15%，一年期约为17%，半年期则介于两者之间。，小贷公司获得了2000万元资金，并将这2000万元再以4倍基准利率的利率放贷出去。在金交所平台，收益权分割成小份，卖给投资者，投资者买了这些收益权后，可以获得8%的收益。重庆市渝中区某小贷公司的2011年第一期小贷资产收益权凭证，该凭证分为三档，即优先a03档（3个月）、优先a06档（6个月）和普通级档凭证，分别是2500万元、2000万元和700万元。a档是公开发行，普通级采取定向发行方式。其中，优先a03档和优先a06档的票面预期收益率分别为6.6%和7.5%，普通级档凭证则无票面利率。到期后，小贷公司从贷款者那里将2000万元贷款收回，获得的本金及利息是2500万元，然后以2300万元回购2000万元收益权，投资者总共获得160万元收益，另外140万作为费用支付各交易参与方。通过收益权凭证交易，小贷公司的资产规模从1亿元扩大到1.2亿元，实现了融资目的。
收益权凭证的交易流程涉及小贷公司、担保公司、结算银行、重庆金交所、承销商、做市商和投资人七大交易方。交易中，省去了特设机构（spv），直接由小贷公司担任发行人。承销商则对资产包进行尽职调查。然后由承销商向重庆金交所提出上市申请，重庆金交所对交易进行相关调查，包括资产包状况、风险控制措施等。审核通过后，发行人再开设托管帐户和资金帐户。与此同时，发行人与做市商、承销商之间就价格达成交易。在上述安排完成后，进入二级市场交易，投资人购买收益权凭证。重庆金交所还承担向发行人催款的责任，在借款人偿还贷款后，发行人需要将资金存入指定的资金帐户，到约定的支付本息日前4日，重庆金交所要对资金帐户内的余额进行判断，确认是否足够支付本息，如果不够则要向小贷公司催款，否则进入异常处理流程。做市商是交易中保证流动性的角色，承担双向报价及活跃市场的职责，在买卖双方短期内不均衡时接受投资者的买单或卖单。
收益权凭证交易本质属于资产证券化产品。资产证券化是以特定资产组合或特定现金流为支持，发行可交易证券的一种融资形式，其目的在于将缺乏流动性的资产提前变现。在法理上，任何适合证券化的，能产生稳定预期现金流的财产权均可以成为基础资产。这些财产权可以包括符合证券化标准的所有权、定限物权（如租赁权）、债权、准物权（如采矿权等）、知识产权等，实务中，债权类基础资产是最典型的证券化基础资产。小贷公司收益权凭证实际就是小贷公司贷款后产生的预期利息收益，属债权的一种。收益权凭证交易本质属于资产证券化产品。
从交易流程看，收益权凭证交易与传统型资产证券化存在着很大区别。传统资产证券化是一种独特的结构性融资方式，真正融资者将可以产生预期收入流的资产“移转”给特设机构（spv），再由spv作为名义上的融资者向投资人发行以资产作为“支持”的证券，筹集资金后偿付受让资产的对
或转贷给资产转让人（真正融资者）。传统型资产证券化强调真正融资者和spv之间的真实交易关系，以此达到风险隔离目的，以资产“支持”证券的通常含义在于使投资人的投资风险与收益完全依赖于被移转资产的经济表现能力[4]。在收益权凭证交易中，作为真正融资者的小贷公司也是交易过程中的发行人。即使把做市商看作是spv目前，重庆金交所推行的做市商制度，做市商除了负责证券化产品的买卖交易与报价，还能直接从小贷公司买断收益权凭证，并与之签订收益权凭证回购条款，设计相应信贷资产证券化产品，最终发起交易。，由于交易中回购条款的存在，整个交易也不符合资产证券化的真实交易要求。《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第60条规定信贷资产转移要符合下列真实出售的操作要求：（1）与被转让信贷资产相关的重大信用风险已经转移至独立的第三方机构。（2）发起机构对被转让的信贷资产不再拥有实际的或间接的控制。发起机构对被转让的信贷资产保留实际的或间接的控制，包括但不限于下列情形：a.发起机构为了获利，可以赎回被转让的信贷资产；b.发起机构有义务承担被转让信贷资产的重大信用风险。（3）发起机构对资产支持证券的投资机构不承担偿付义务和责任。实际上，收益权凭证交易走在了全国资产证券化前列，是一种新型合成型资产证券化产品，这一交易摆脱了真实出售的法律限制，甚至在结构设计中没有spv介入，传统型资产证券化中的spv法律地位、破产隔离等法律问题与经济限制已不复存在，其搭建的有效交易架构的便利性更为提高，是一种更高层次的“非中介化（disintermediation）”金融活动。这一合成型资产证券化产品中资产的所有权仍属发起人，而与资产相关的信用风险却已由受让者承担，此类产品的一大特点即是资产保留在发起人的资产负债表中从而实现表内融资。
三、收益权凭证交易监管制度缺位，“违规披露、不披露重要信息罪”面临可能性失灵收益权凭证交易作为“非中介化”金融活动，没有spv介入，没有真实出售这一传统资产证券化的核心流程，没有破产隔离机制，为了增加流动性，其交易参与者也不再限于机构投资者，而是直接面向社会公众。收益权凭证交易中，投资者不但要考虑基础资产质量还要考虑发起人信用，这一交易形式对信息披露提出了更高要求。遗憾的是，小贷公司发起的收益权凭证交易处于监管制度的真空地带，随之带来的问题是“违规披露、不披露重要信息罪”的可能性失灵。
从客观要件分析，收益权凭证交易不是“违规披露、不披露重要信息罪”中“依法应当披露的其他重要信息”。我国资产证券化实践从2005年开始，监管机构出台的监管制度主要有银监会2005年颁布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》和证监会2006年颁布的《证券公司专项资产管理办法的通知》。后者针对企业资产证券化，对信贷资产证券化并不适用。调整信贷资产证券化的监管措施是《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》及其配套措施《信贷资产证券化试点管理办法》。按此两个办法，信贷资产证券化要求将信贷资产信托给受托机构《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第3条规定“在中华人民共和国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法”。《信贷资产证券化试点管理办法》也做了同样规定。，其核心流程是发起人将基础资产真实出售给spv，监管办法对真实出售做了相当详细的规定。从法律架构上来分析，收益权凭证交易不受《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》和《信贷资产证券化试点管理办法》的规制。当然，依据此两个办法制定的其它规范性文件，如中国人民银行于2007年的《规范信贷资产证券化基础资产池信息披露的公告》，也是规范传统型资产证券化交易，对收益权凭证交易不能适用。没有行政监管法规对收益权凭证交易予以规制的现实状况，使收益权凭证交易不能被纳入“违规披露、不披露重要信息罪”中“依法应当披露的其他重要信息”。
从主体要件分析，小贷公司不是“依法负有信息披露义务”的主体。收益权凭证交易的发起人是小贷公司，《关于小贷公司试点的指导意见》第1条明确将小贷公司定位于企业法人，并未明确其金融属性，按此规定，小贷公司并
非金融机构，只是按照公司法经营金融产品的工商企业，不受《商业银行法》法律体系的覆盖。《中华人民共和国银行业监督管理法》第2条规定：本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。《商业银行信息披露办法》第2条规定：本办法适用于在中华人民共和国境内依法设立的商业银行，包括中资商业银行、外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行。本办法对商业银行的规定适用于农村合作银行、农村信用社、村镇银行、贷款公司、城市信用社，本办法或银监会另有规定的除外。本办法所称农村信用社包括农村信用合作社、县（市、区）农村信用合作联社、县（市、区）农村信用合作社联合社、地（市）农村信用合作联社、地（市）农村信用合作社联合社和省（自治区、直辖市）农村信用社联合社。由于这一尴尬的法律地位，在发起收益权凭证交易时，小贷公司处于一系列监管制度规定的负有信息披露义务的主体范围之外。近年来，我国着力建立和完善了一批旨在规范金融机构的全程信息披露制度，如2002年中国人民银行印发的《商业银行信息披露制度暂行办法》、2007年银监会在《暂行办法》的基础上的《商业银行信息披露办法》、2009年银监会颁布的《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》。这些相关制度都与《商业银行法》成体系，把小贷公司这类特殊的新兴的机构排除在监管范围之外，小贷公司俨然成了不受这些制度制约的特殊主体，要求小贷公司在相关交易中履行信息披露义务成了没有法律依据的“额外要求”。在此情形下，小贷公司不是《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”中“依法负有信息披露义务”的主体。
四、防止“违规披露、不披露重要信息罪”可能性失灵的法律应对我国金融改革持续推进，金融产品推陈出新较快，与快速发展的金融市场相比较，金融法制还很不健全。正如有学者指出，我国金融法制不健全，使我国金融刑法处于一种尴尬境地，金融刑法难以对一些金融活动进行预防性，遏止性的事前规制，结果陷入事后主义的泥潭[5]。更为严重的是，由于刑法谦抑性理念的树立，金融犯罪以“二次违法”为前提的刑事司法理念得以承认和贯彻，金融法制的不健全，将会导致金融刑法的可能性失灵。
在资产证券化领域，金融法制不健全这一现象显得特别突出。资产证券化作为一种金融创新产品，具有高度复杂性、灵活多变性的特征，综合目前资产证券化的行政监管法规，可以发现我国借鉴了其它国家和地区的做法，在单行立法中分别界定各自所调整的“资产证券化”业务。中国人民银行和银监会制定的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》和《信贷资产证券化试点管理办法》调整的是银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券的信贷资产证券化活动。中国证监会制定的《证券公司专项资产管理办法的通知》调整的是证券公司作为管理人，以企业能够产生现金流的特定财产或财产权利为基础资产发起设立资产证券化专项资产管理计划的企业资产证券化活动。这种立法模式主要是考虑到资产证券化范围广泛且不存在统一概念，以条文的形式确定法规的适用范围，保证法规的准确适用[6]。这种立法模式带来的后果是每一类监管制度的弹性不够，适用范围相当狭窄，新的资产证券化产品可能面临着无法可依的状态，小额贷款公司发起收益权凭证交易的实践就是例证。该类实践显现出资产证券化监管制度对新型金融机构法律地位的认识不足以及对新型资产证券化产品的监管真空，从而对“违规披露、不披露重要信息罪”提出了严峻挑战，使该条规定面临着可能性失灵的现实问题。要防止“违规披露、不披露重要信息罪”的可能性失灵，必须从完善相关金融法制入手。
资产证券化是金融市场的一种发展趋势，具有广阔的市场前景，在经历几年的沉寂之后，资产证券化重获政策层面的鼓励和支持，资产证券化操作将会转入常规发展阶段，产品类型将会不断扩充。为了推进资产证券化市场健康有序发
展，维护金融市场安全，资产证券化过程中夯实信息披露制度这一金融市场基石就显得愈发重要。笔者认为，创新每一种资产证券化产品，监管部门都要依据其交易特征，出台相应监管规则，为刑事法律的介入提供基础性法律依据，相关监管规则要从维护金融安全的高度完善信息披露制度，防止“违规披露、不披露重要信息罪”的可能性失灵。以小贷公司发起收益权凭证交易为例，完善信息披露制度要从两方面入手。第一，研究资产证券化的新动向，总结规律，借鉴国外先进经验，本着实需原则、简单产品原则[7]，出台相关监管制度来规范合成型资产证券化交易，针对此项产品不转移资产、无风险隔离的特征，详细规定信息披露内容。第二，明确小贷公司属《商业银行法》等一系列法律规章制度所规范的金融机构的法律地位上海杨浦区检察院今年4月审查起诉了全国首例被害单位是小贷公司的骗取贷款案，杨浦区金融办、区检察院联合举办“新型金融机构法律保障”研讨会，对该案件进行深入剖析，并依据小贷公司《企业法人营业证照》、金融业机构代码、上海市金融服务办公室关于同意设立该小贷公司的批复、《金融机构编码规范》等证据，证实小贷公司系依法从事发放贷款业务的金融机构。目前该案已得到法院有罪判决。，从而把小贷公司纳入本文前列的一系列信息披露制度的规范范畴。明确小贷公司的金融机构法律地位既有利于保护小贷公司，也有利于明确小贷公司的作为义务，促使其在金融创新中规范操作。
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关键词：互联网金融；金融信息保护；法律监管
中图分类号：F830.31文献标识码：B文章编号：1674-0017-2014（9）-0021-04
随着第三方支付、P2P等互联网金融类型逐渐被越来越多的人所接受和使用，与消费者相关的金融信息的搜集、保存、加工和使用，在主要依靠云技术、大数据和搜索引擎的互联网金融中，发挥举足轻重的作用。金融危机后，加强金融消费者权益保护日益成为世界主要发达国家、地区改进和加强金融监管的普遍共识，并被付诸实践。因此，全面梳理当前我国消费者金融信息保护的法律监管现状，深入分析其面临的监管困难与问题，对促进金融创新、维护金融稳定具有重要意义。
一、法律监管现状
（一）金融信息保护的基本框架已经形成。一是在法律层面上确立基本原则。1995年5月制定、2003年12月修订的《商业银行法》在第三章“对存款人的保护”中，明确规定：商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。这是我国首次以法律的形式建立了金融机构为存款人保密的法律原则，从法律原则和法律解释上涵盖了金融信息保护的义务和责任。2006年10月制定的《反洗钱法》在第四章“金融机构反洗钱义务”中，要求金融机构应当按照规定建立客户身份资料和交易记录保存制度，并对未按照规定保存客户身份资料和交易记录的或泄露有关信息的违法行为，规定了严格的惩处措施。这又一次以法律的形式对金融信息保护做出了更为明确具体的规定，并且为了督促保护金融信息的行为顺利执行，明确了违法行为应当承担的相应法律责任。二是在行政法规层面上建立基本规范。2013年3月15日起施行的《征信业管理条例》，以行政法规的形式，对企业、事业单位等组织的信用信息和个人的信用信息进行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活动进行了全面规范，并对违法收集、查询、使用信用信息的行为规定了比较严厉的行政处罚。三是在部门规章层面上确立具体准则。2005年8月施行的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》、2006年11月制定的《金融机构反洗钱规定》、2007年6月制定的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》和2010年6月制定的《非金融机构支付服务管理办法》均以部门规章的形式，规定了个人信用信息的报送整理、查询、异议处理、安全管理和行政处罚，具体规定了客户身份资料和交易记录保存的防护管理措施、技术措施和保存期限等具体问题，并首次将金融信息保护的范围扩展到第三方支付机构。四是在规范性文件层面对执行中出现的问题因情势变更作出适当的安排和要求。2011年1月中国人民银行制定的《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》、2012年3月中国人民银行制定的《关于金融机构进一步做好客户个人金融信息保护工作的通知》以及2012年12月中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法实施细则》均以规范性文件的形式对金融机构做好个人金融信息保护工作做出了更加明确的部署与安排。
（二）金融信息保护的基本范围已经明确。一是以行政法规的形式框定了金融信息保护的基本范围。《征信业管理条例》明确规定保护范围是企业和个人的信用信息，禁止征信机构采集个人的、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息，并不得采集个人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息。二是以部门规章形式明确了金融信息保护的内容。《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》明确，金融机构应当保存的客户身份资料包括：记载客户身份信息、资料以及反映金融机构开展客户身份识别工作情况的各种记录和资料；金融机构应当保存的交易记录：包括关于每笔交易的数据信息、业务凭证、账簿以及有关规定要求的反映交易真实情况的合同、业务凭证、单据、业务函件和其他资料。三是以规范性文件的形式细化了个人金融信息保护的范围。《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》中，对个人金融信息的概念和种类首次做出了全面具体的规定。所谓个人金融信息，是指银行业金融机构在开展业务时，或通过接入中国人民银行征信系统、支付系统以及其他系统获取、加工和保存的以下个人信息：包括个人身份信息，财产信息，账户信息，信用信息，金融交易信息，衍生信息以及在与个人监理业务关系过程中获取、保存的其他个人信息。
（三）金融信息保护的责任追究制度已经建立。为保护客户隐私，维护金融稳定，目前监管法律法规对违规收集、使用、对外提供金融信息的行为，已规定了相对明确的处罚措施。《商业银行法》对金融机构非法查询个人储蓄存款和单位存款的行为，规定由国务院银行业监督管理机构责令改正，并根据违法所得金额，给予不同额度的行政处罚。对金融机构未按照规定保存客户身份资料和交易记录的行为，违反保密规定、泄露有关信息的行为，《反洗钱法》规定情节严重的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，处一万元以上五万元以下罚款。《征信业管理条例》规定向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构，违法提供或者出售信息、因过失泄露信息等违法行为，由对单位处5万元以上50万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款。此外，对非金融机构未按照规定保管相关资料的行为，《非金融机构支付服务管理办法》规定由中国人民银行分支机构责令其限期改正，并给予警告或处1万元以上3万元以下罚款。
二、存在问题
（一）对金融信息保护范围缺乏统一、具体的规定，且法律效力层级较低。在《商业银行法》中，根据确立的“为存款人保密”的基本原则，金融信息保护对象仅为存款人。显然对贷款人、中间业务参与者等非存款人的金融信息，金融机构是否负有保密责任与义务，法律并没有给出明确规定。即便是存款人的金融信息保护，针对个人存款和单位存款，法律在保护程度的规定上也不尽相同，对个人储蓄存款给予了更严格、更审慎的保密义务。如：对个人储蓄存款，只有法律规定可以查询的，金融机构才履行查询义务，除此之外有权拒绝任何单位或者个人查询等行为；但对单位存款，除法律之外，行政法规规定可以查询的，商业银行也应当履行查询义务。但是对存款人的哪些信息应当保护，法律并未作出具体规定。从《反洗钱法》的规定来看，信息保护范围为：客户身份资料和交易记录，前者包括记载客户身份信息、资料以及反映金融机构开展客户身份识别工作情况的各种记录和资料；后者包括关于每笔交易的数据信息、业务凭证、账簿以及有关规定要求的反映交易真实情况的合同、业务凭证、单据、业务函件和其他资料。从《征信业管理条例》规定来看，金融信息保护范围限定为企业或个人的信用信息。如果说，《商业银行法》对保护范围仅仅做出了一个概括性的、原则性的规定，后来制定的《反洗钱法》则对保护范围了首次明确，包括客户身份资料和交易记录。在2011年《关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》中，对个人金融信息保护的范围进行了全面细致的规定。明确个人信息的范围，除了法律规定的身份资料和交易记录之外，还包括财产信息，账户信息，信用信息，衍生信息以及在与个人建立业务关系过程中获取、保存的其他个人信息。特别是将个人消费习惯、投资意愿等对原始信息进行处理、分析所形成的反映特定个人某些情况的衍生信息，纳入金融信息保护的范围。即使如此，仍然存在两个方面的问题，一是从法律形式上而言，后者既不是行政法规、也非部门规章，仅是人民银行制定的规范性文件。因为行政法规由国务院组织制定，部门规章由人民银行行长签署中国人民银行令予以公布。所以在法律效力上，后者对个人金融信息范围的界定，不构成对前者的法律解释，只是一个行政性的业务说明，因为根据立法法的规定，对法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。显然，在金融信息保护户范围的界定上，该规范性文件虽然是最全面具体的，但在法律效力层级上的却是最低的，这势必给金融信息保护的具体执行带来刚性不足、依据偏弱的先天缺陷。二是从涉及内容上看，后者仅是对个人即自然人金融信息的明确和细化，尚未涉及法人、其他组织和个体工商户（统称“企业”）的保护范围。这将使得对企业金融信息的保护，除客户身份资料和交易记录之外，面对互联网金融的迅速发展，衍生信息等金融信息违法收集、使用、对外提供的法律风险将更加突出。
（二）金融信息保护义务尚未覆盖到互联网新型金融主体，存在监管真空。《商业银行法》适用对象为银行业金融机构，《反洗钱法》将适用对象扩展到金融机构，指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。显然，除银行业金融机构之外，证券业、保险业、期货业、信托业均覆盖其中。《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》增加规定，要求从事汇兑业务、支付清算业务和基金销售业务的机构也应按照规定履行客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存义务。《非金融机构支付服务管理办法》将在收付款人之间作为中介机构，即第三方支付机构，提供部分或全部货币资金转移服务的非金融机构纳入监管范围，明确其也应履行金融信息保护义务。从上述监管法律法规来看，尽管信息保护的具体范围宽窄不尽相同，但履行金融信息保护义务的主体范围在不断扩大，已从最初的主要集中于银行业金融机构，逐渐向银行、证券、保险金融机构甚至第三方支付机构拓展。不容回避的是，在互联网金融迅猛发展的大背景下，面对P2P网络借贷平台、众筹融资、网络小额贷款等互联网金融新的类型和业态的不断涌现，若仍然将金融信息保护的主体范围限定于既有的金融业主体，将互联网金融新型主体不愿或不能及时纳入监管范围，必将存在监管真空和漏洞，为金融信息的违规收集、使用和对外提供留下网络施展空间，更加容易导致金融信息的泄露、滥用，引发诉讼风险，给金融稳定带来隐患。因此，2007年制定《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》，将从事汇兑业务、支付清算业务、基金销售业务的机构纳入金融信息保护的主体范围，很好地体现了监管规则的前瞻性和指导性。但历时7年之后，互联网金融领域信息保护规定的空白，一定程度上反映了监管理念的滞后。
（三）金融信息违法行为的处罚标准不尽统一，处罚额度差异较大。以行政处罚规定为例，《商业银行法》对违规对外提供金融信息的行为，比如非法查询行为，规定责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，处五万元以上五十万元以下罚款。《反洗钱法》对违规使用金融信息的行为，如未按规定保存客户身份资料和交易记录，违反规定泄露有关信息的行为，责令限期改正；情节严重的，处二十万元以上五十万元以下罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，处一万元以上五万元以下罚款。《非金融机构支付服务管理办法》对违规保存使用金融信息的行为，如：未按规定保管相关资料或保守客户商业秘密，责令其限期改正，并给予警告或处1万元以上3万元以下罚款。从上述规定可以看出，一是在违规使用金融信息行为严重程度的判定上，采取了“有无违法所得”和“情节是否严重”两个衡量标准，一个是从违规行为获利的角度出发，一个是从对金融秩序造成损害的角度出发，两者在立法意图、立法技术等方面存在显著差异。二是从某种角度而言，是否有违法所得也应视为情节严重与否的应有之义，换言之，情节标准涵盖了是否获利的情形，两种不同表述在现实中存在相互交叉、重叠的可能，但给予不同种类、幅度的行政处罚，使得金融信息保护行为的执法实践难度加大。三是与给予金融机构的行政处罚相比，针对非金融机构即支付机构的行政处罚，种类单一、额度较低。如对支付机构仅给予1-3万人民币行政罚款。尽管较低额度的行政处罚与立法法、行政处罚法对部门规章设置行政处罚的权限和范围有关，但是在执法实践中，容易造成相同违法违规行为，对金融机构和非金融机构给予不尽相同的行政处罚，暂且不论是否有违法律面前人人平等的基本法律原则，仅从较小的行政处罚成本而言，势必带给第三方支付机构甚至其他互联网金融新类型违法预期的增强，弱化行政处罚的威慑和效果。
（四）破产解散情形下金融信息监管存在空缺，为金融违法犯罪留下滋生空间。互联网金融在迅猛发展的同时，也存在着良莠不齐的现象，难免鱼龙混杂，网络借贷平台卷钱跑路的情况时有发生。这就使得破产解散后客户金融信息的保护问题迅速浮出水面。《商业银行法》在金融机构解散、被撤销和被宣告破产后，重点关注了银行债权债务分配和偿还问题，对客户金融信息保护的问题未作规定。《反洗钱法》对此种情形首次做出了规定，要求金融机构破产和解散时，应当将客户身份资料和交易记录信息移交国务院有关部门指定的机构。但是这样的规定显然还比较原则和模糊，国务院有关部门、具体移交机构，移交范围，期限固定等等都不具体和清楚。《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》规定：金融机构破产或者解散时，应当将客户身份资料和交易记录移交中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会或者中国保险监督管理委员会指定的机构。至此，虽然明确了金融信息移交管理部门，但是这仅局限于金融机构。对包括第三方支付在内的非金融机构甚至互联网金融机构解散、破产后的信息保护，包括金融信息移交、保管问题未作出明确规定。因为《非金融机构支付服务管理办法》仅仅规定：支付机构因解散、依法被撤销或被宣告破产而终止的，其清算事宜按照国家有关法律规定办理。综上，新型互联网金融机构解散、破产后的金融信息保护方面的监管空白，将给时有发生的网络借贷平台跑路和网上银行、手机银行金融诈骗犯罪留下了赖以滋生的土壤和生长环境。
三、对策建议
（一）以相对较高的法律位阶和规范形式，统一明确金融信息保护的范围。一是建议消费者金融信息按照主体的不同，参照《反洗钱法》等相关法律法规，结合金融实践活动，分为自然人金融信息和法人、其他组织和个体工商户金融信息两大类，在此基础上再按照内容不同分为身份信息、财产信息、账户信息、信用信息、交易信息、衍生信息、不良信息和其他信息。二是建议采取广义金融信息的概念和范围，将互联网金融涉及的金融信息也纳入监管范围，增强监管规则的前瞻性和覆盖面，形成金融信息保护的整体一致框架，为将来不断出现的新型金融信息类型留下监管空间。三是参照《商业银行法》、《金融机构反洗钱规定》等法律法规展现出来的金融信息保护原则，继续坚持对自然人与对法人、其他组织和个体工商户程度不同的保护原则，在违规金融信息收集、保存、对外提供行为的界定上，违规行为给予行政处罚的种类和幅度设定上，突出对自然人金融信息的更高程度保护，更加严格的法律限制。四是在形式表现上，建议首先选取制定消费者金融信息保护单行法律的具体形式，对信息保护范围通过法律条文或法律解释的方式，统一明确加以规定。顾及到提请制定法律的严格程序要求，目前也可以考虑通过行政法规的形式来统一明确金融信息保护范围，以改变当前部门规章和规范性文件在效力层次上的低下，解决在执法实践中对碰到的概念表述不一、范围宽窄不同、理解处置迥异的棘手问题。
（二）以适当形式将金融信息保护覆盖到互联网金融的新型主体。一是建议将互联网金融的新业态和种类纳入监管范围，虽然目前监管规则已对第三方支付等支付机构赋予了金融信息的保护义务，但是P2P网络借贷平台、网络小额贷款公司、众筹融资等互联网金融主体对金融信息保护也负有义不容辞的义务和责任，出于降低法律诉讼风险，维护金融稳定监管要求的考量，应当要求其像银行业金融机构一样，依法依规收集、保存、加工和使用金融信息。二是在具体表现形式上：一种建议是考虑到有关部门正在制定或计划制定针对P2P网络借贷平台、网络小额贷款公司、众筹融资等互联网金融主体的业务监管办法，建议将金融信息保护内容一并纳入其中，做到金融信息保护与业务监管相统一。另一种建议是参照前述统一明确金融信息保护范围的做法，在制定统一专门的金融信息保护方面的单行法律或行政法规中，一并将这些新型金融主体纳入其中。
（三）以情节轻重为标准、种类幅度相当为原则，补充修改违反金融信息保护行为的行政处罚条款。一是对违法收集、保存、加工、使用金融信息的行为，统一以情节轻重为标准衡量违法行为的严重程度，将是否有利益所得纳入情节轻重考量的具体情节，并对自然人客户和法人、其他组织、个体工商户客户的违法行为，设定不同的认定标准，突出对前者金融信息违法行为较低、较宽的认定门槛，较高、较严的行政处罚力度。二是参照《商业银行法》、《反洗钱法》和《征信业管理条例》对违反金融信息保护行为的认定和处罚情形，以适当形式对金融信息保护的其他部门规章、规范性文件相关内容作出修改或补充，使得对不同机构的相同行为，在处罚种类和处罚幅度上保持基本相当，避免在金融信息违法行为责任追究上适用依据差异较大、尺度把握不尽统一的现实困难，同时也有助于提高非金融机构的违法行为成本，一定程度上遏制金融信息违法行为的发生。三是参照前述在金融信息保护方面制定统一的单行法律或行政法规的情形，将P2P网络借贷平台、网络小额贷款公司、众筹融资等互联网新型金融主体也纳入其中，对违法行为和法律责任追究，明确处以与金融机构、第三方支付基本相同的行政处罚，以做到行政处罚条款的全领域覆盖。
（四）根据业务监管原则，明确和细化破产解散后金融信息的移交保管制度。一是参照《反洗钱法》等相关法规，明确第三方支付机构解散、破产和被撤销时的金融信息移交保管问题，由履行支付业务许可证颁发与管理的中国人民银行作为移交和管理机构，承担此类金融信息保护义务。二是对互联网新型金融主体，建议将其解散、破产和被撤销时的金融信息移交保管，按照正在制定或计划制定的业务管理办法要求，移交到与其业务监管相适应的监管机构或地方政府部门负责保存管理。三是在移交保存的技术层面，参照《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》有关规定，建议对金融信息的保存期限、特殊情况下的保存时间，同一介质、同一信息不同介质的保存等具体问题，尽可能作出一致统一的具体规定，以体现金融信息全面、依法保护的规范性、完整性和严肃性。
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TheStudyontheLegalSupervisiononFinancialInformationProtectionundertheBackgroundoftheInternetFinance
ZHANGWeifeng1LIJianxia2
（1BaojiMunicipalSub-branchPBC，2BaojiUniversityofArtsandScience，BaojiShaanxi721000）