[关键词]：中国政治国家公民社会公法变迁
作者郁建兴，1967年生，浙江大学公共管理系教授、博士；刘娟，1977年生，浙江大学公共管理系研究生。（杭州310027）
一、公法与公法变迁
现代意义上公法与私法的划分，是与资产阶级兴起，国家与社会、公域与私域、公权力与私权利的分离相伴随的，它主要从规范权力、权利两方面来维护公民的权利，明确划分政府享有自由裁量权的领域与政府不能插手的领域，并从制度上维持这种划分。
公法是以公共服务为核心，以公共利益为目的，以强制性的公共权力为后盾，调整个人与国家关系以及规范政府组织与行为的法律分支。大英百科全书就公法定义为“关于调整个人与政府的关系以及政府自身组织与行为的法律分支，区别于私法”。日本著名公法学家美浓部达吉认为：“公法可说是以国家的组织，国家与其他国家或国内人民（包含个人及团体，又于本国人民外，并包含外国人）的关系为规律之直接对象的法。”①公法的内容包含了对政府权力的限制和对公民权利的维护，主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法。
相对于社会变迁，公法既是反应装置又是推动装置。如果以变动的起源和结果为标准来考虑对应于社会变迁的公法变迁，它们之间的关系存在着四种基本类型。第一，起源于围绕公法系统的外部环境的社会变迁影响到公法系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于公法系统内部。第二，起源于公法系统的外部环境的变迁，通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把公法作为媒介的社会变迁；第三，不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原因及变动的影响都只发生在公法体系内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四，由于法制变迁而引起的社会变迁，即起因在公法系统内部，但影响却波及外部环境。②而在这四种类型中又以由社会变迁所引起的公法变迁最为常见。国家与社会的分离和公法体系的产生、变迁之间，有着直接的表里关系。在《公法的变迁》的开篇，莱昂？狄骥写道：“从某种意义上讲，国家的变迁也就是法律的变迁。”③公法就其内容来说是公民社会与政治国家力量对比的一种反映，公民社会的发展必然在公法中得到反映，而公法的发展也会带动作为公法主体的政治国家的发展，并制约和影响公民社会的价值取向。
我国改革开放20多年来，伴随着向社会主义市场经济和法治社会的转变，公法和公共行政的改革获得了重大进展。中国国家与社会关系的转型，既推动着公法体系的变迁，又深刻地体现在公法体系的变迁中。建国初期，我国力图建立一个全能政府治理下的国家，它的特征是“国家通过意识形态、组织结构以及有效的干部队伍实现了对社会生活所有方面的渗透与组织”④。在这种以中央集权为主要特征的计划经济体制和全能主义政治体制下，国家与社会之间不存在界分，国家几乎完全吞没了社会的自主领域。改革开放后，随着社会主义市场经济体制的逐步确立，国家与社会分离，公法与私法在概念和制度上开始界分，公法体系出现了变迁。通过公法变迁，使公民社会力量符合经济、社会发展的要求不断得到加强，公法本身也因此不断趋于完善。
二、公民社会的兴起
公民社会是当代国际社会科学中的热门概念。使用这一概念的领域大体上可以分为两类，一类是政治学意义上的，一类是社会学意义上的。前者强调“公民性”，即公民社会主要由那些保护公民权利和政治参与的民间组织构成；后者强调“中间性”，即公民社会是介于国家与企业之间的中间领域⑤。在这里我们把公民社会当作是国家或政府之外的所有民间组织或民间关系的总和，其组成要素是各种非国家或非政府所属的公民组织，包括非政府组织（NGO）、公民志愿性团体、协会、社区组织、利益团体和公民自发组织起来的运动等。
改革开放以来中国公民社会的兴起，主要表现在国家对社会资源控制的减弱、公民自主性的提升以及公法对于公民基本权利的有效保障等方面。
（一）国家对社会资源控制的减弱
在20多年的经济改革过程中，国家通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权流动化；在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离变得更加彻底；通过缩小政府的规模，行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利过程⑥。这就使得社会资源的占有与控制逐渐呈现多元化态势，社会很大程度可以利用这些自由流动资源和自由活动空间发展出独立于国家的物质生产和社会交往形式。
（二）公民自主性的提升
我国的改革率先从农村开始。广大农民在实践中创造了家庭联产承包责任制这一集体经济组织的新型经营方式，极大地提高了农民的生产积极性和自主性。1993年宪法修改时，根据党中央的建议，将家庭联产承包为主的责任制写入宪法。1999年宪法修改时，将宪法第八条第一款中“农村中的家庭联产承包为主的责任制”一句，修改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，从而使这一创造得以长期稳定下来并不断完善。
1978年党的十一届三中全会提出个体经济是社会主义公有制经济的必要补充部分。这一内容嗣后写入了1982年宪法。到80年代中期，个体经济经过一定的积累和发展，有些逐渐发展为私营经济；同时，外商独资企业开始出现。党的十三大总结实践经验，明确提出私营经济是公有制经济的必要的和有益的补充，并在1988年七届全国人大一次会议修改宪法时，将这一内容写入宪法。1997年党的十五大进一步提出：“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体经济、私营经济等非公有制经济要继续鼓励、引导、使之健康发展。”这标志着我们党对非公有制经济认识的进一步深化。1999年宪法修改，根据党中央的建议，在宪法第十一条增加了：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”鉴于这一提法是从社会主义市场经济这一概念，而不是从所有制性质出发的，因此相应删去个体经济、私营经济是“社会主义公有制经济的补充”的提法，同时将本条的其他文字修改为“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益、国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”
这样，50年代末期形成的农村集体经济框架和城市原有单一化的公有制逐渐解体了。公民个体开始摆脱计划经济条件下的“高度同质化”社会的束缚，其身份不再被统一的行政关系（在城市是“单位”制，在农村是制）高度固定化，并向弹性的身份体系转变。一方面，各种所有制所代表的社会身份的可能性加大；另一方面，社会成员的社会流动的可能性也随之加大，而且，他们在选择身份类别上的自主性加强了⑦。市场价值的评判对公民（包括农民在内）的影响力开始增强，公民越来越依据市场的需求来选择职业以
及谋生的领域，由此公民的迁徙自由权地位日益凸显。在实际生活中，作为否定自由迁徙的法律存在之基础的粮食配给制度已被废除；户籍制度已大为松动；大量劳动力实际上已在全国范围内流动，各地方政府都采取了积极措施增加农民人口的进城机会；取消了曾课加给进城的农村人口和调入的外市人口的城市增容费等⑧。这些社会变迁已为迁徙自由的实现创造了充分的条件。1998年10月5日我国加入了《公民权利和政治权利国际公约》。可以相信，在不久后我国会把迁徙自由权利体现为内国法，社会关系从身份到契约的转变将走得更快、更远。
随着产权社会化，个体公民直接占有的社会资源越来越多，社会成员的主体利益感进一步强化。无论是乡村农民，还是城市市民，社会个体拥有了越来越多的自主性，公民个人的自治意识、权利意识和参政意识被进一步唤起，这就必然要求中国公法变迁与公民的基本权利有效保障相适应。宪法权利司法化、行政听证制度和“无罪推定”原则的确立，就是中国公法有效回应的集中体现。
对公民的宪法权利，亦即公民的基本权利给予特别的保护与促进是当代宪法与的一个重要发展趋势。其表现之一，就是宪法权利司法化，即公民最重要的或基本的权利，无论是所谓的消极保护，还是积极促进实现，越来越倚重于或托付给国家权力结构和体系中的司法机关，而司法机关通过间或交替应用积极进取或消极避让的心态与步骤，以司法判决或违宪、合宪审查的形成实现对公民宪法权利的保护，或者以判例法的形式实现对公民宪法权利革命性的促进。⑨
新中国成立以来，一方面制定和修改出一部又一部的根本大法，另一方面在公开场合全国上下又好像都不存在违宪行为，没有一件宪法诉讼案件，也没有建立宪法诉讼制度。宪法沦为一种政治性的纲领、口号式的文件，其大部分内容在司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力，也就无法保障公民的基本权利的实现，不能真正进入法治社会。
最高人民法院于2001年8月13日公布了法释（2001）25号《关于以侵权姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。《批复》中说：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”
此外，我国在刑事立法、司法、行政执法领域中人权保障制度所取得的进展，也令世人瞩目，如大规模地修订了《刑法》，首次确立了“罪行法定原则”，取消了原刑法中规定的类推制度；修改后的《刑事诉讼法》首次吸收了“无罪推定”原则，规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，规定犯罪嫌疑人第一次被审讯后即可聘请律师提供法律帮助，刑事诉讼采用抗辩式审理模式等。我国还重新制定了《民事诉讼法》。听证制度作为行政程序的核心制度也被逐步推广，政府在进行重大决策和制定规章时通过听证会听取公民的建议、意见，公民通过查问了解政府情报或直接旁听行政机关的有关会议而对政府进行监督，从而使公民直接参与行政管理，促进行政过程的民主化。2002年1月的铁路价格听证会就是中国推行听证制度，保障公民基本权利的一个有益尝试。
（三）公民组织的兴起
对公民基本权利的有效制度保障因回应公民自主性的提升而产生，又对它产生巨大的反作用。当各类企业、农民与市民个体成为合法的利益主体时，公共权力无疑也是一种社会资源，在利益最大化原则的驱动之下，为了促使国家承诺更多自主发展的空间，赋予自身更多权益，国家政策向其倾斜，他们自然会集合起来，自发形成社团组织，向国家权力运行渗透来争取权益，影响公共政策，以多元社会对权力构成一种“社会的制衡”，在政府行政组织之外民间社会的组织化进程开始了。经济、社会、文化领域的非赢利性团体和非行政化的赢利性经济组织日益成为国家不能忽视的社会团体。
公民组织的兴起，不仅体现在数量和种类上的激增，更重要的是这些新产生的民间组织在性质上有别于改革前所存在的“社会团体”，它们的自主性和合法性都得到了极大的增强。当然，在现有的改革进程中社会已获得的自主空间基本上是国家通过法律主动让与的。中国公民组织的兴起，虽然反映了逐渐具有组织性的社会寻求更多独立和参与国家权力运行的一种内在动力，但社会独立自主的倾向，并不只由社会内部推动。在自上而下的立宪改革背景下，更主要的是国家在寻求整合越来越自主的社会的新途径，力图通过制度的创新来缓解社会转型时期在国家与社会之间不断增长的张力。
1998年，国务院颁布了新的《社会团体登记管理条例》，规定了社会团体应有相应的业务主管部门的监管责任。与此同时，1996年颁行的《中华人民共和国律师法》和1998年颁行的《中华人民共和国证券法》成为了将行业性社团组织纳入正式制度体系，发挥社团的自我监控功能并协助政府实施监管的一种行业立法尝试。
除了上述行业自治这一领域，中国目前试行的公民自治更体现在农村的村民自治和城市的社区自治。按照宪法（第111条）及《中国人民共和国居民委员会组织法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，城市的居民委员会和农村的村民委员会都不是一级政权机构，也不是政府的派出机构，而是城市社区居民和农村村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。“居民委员会和村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出提议。”
伴随着中国公民社会的兴起，重建政治制度合法性、理顺国家与公民关系、革新经济体制、增进社会活力的进程也相应展开。
三、宪制建设与党政分离
1978年颁布的第三部宪法，虽经1979年和1980年两次局部修改，但仍未摆脱“”以阶级斗争为纲的指导思想，从总体上说仍不能适应新时期的要求。1982年12月4日，五届人大五次会议通过了新中国的第四部宪法，即现行的1982年宪法，它重新构建国家的政治结构，健全和完善人民代表大会制，加强权力机关的地位和作用；同时，重新调整了国家与公民之间的关系，更加强调公民自由和权利的价值⑩。它还赋予与法治崇高的地位，宪法的序言中说：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的结果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”由此，政府治国的主导思想由人治向法治转变，1982年宪法为国家与公民之间的基本关系以及公共权力的运行提供了一种“宪法秩序”，对国家政治经济制度的基本结构给予了确认。
随后，1988、1993、1999年的三次修宪如实地反映了我国改革开放和现代化建设的现实状况，体现了新历史时期对制度提出的新要求，总结了有中国特色社会主义建设的新经验，从而不仅巩固了我国改革和发展的成果，而且从政治、经济、思想等方面为今后的改革和发展提供了宪法依据。在此基础上，国家进行了一系列政治、经济体制变革以及法律制度的基础建设，使得1982年宪法确立的宪制基本框架成为一个政治社会的现实框架。宪制在国家生活中的作用不断得到抬升，宪法之根本法地位，不仅在理论上得以重申，而且在现实中也逐渐得以确立和巩固。同时，宪法秩序的发展和演变制约着国家政治经济的基本结构在政体范围内变化的速度和方向。这预示着中国社会主义改革和建设将通过立宪改革的方式进行，同时也预示了全能主义政府治理模式的式微。
从宪制建设的角度看，公民社会与政治国家的真正分立，国家权力与公民权利的相互制衡的一个关键点，还在于执政党-中国共产党的法定地位的确立。
1954年宪法使中国共产党在宪法框架中的权力空前加强，它“事实上已构成了一种社会公共权力，相当于国家组织而又超越了国家组织”。“以党治国”成为“全能主义体制”的一个突出表现。从法理上看，人大对党的监督权是人民这一最高宪法原则的体现，但是在实践中“多数状况是在强调党对人大的领导的同时，自觉不自觉地忽视了人大对党的监督。”[11]与此同时，由于缺乏必要的制约机制，直接行使国家权力的党处于超越宪法和法律之上的地位。党的红头文件替代了公开颁行的法律、法规等规范性文件的作用，国家权力的运行几乎处于一种“暗箱操作”的状态。
因此，党的自我改革成为全能主义体制转型的关键，是建构新宪制的前提条件。1978年的十一届三中全会和1982年的十二大，为解决此问题迈出了关键性一步：在政治体制中应当实行党政职能分开。十二大通过的新进一步明确了“党必须在宪法和法律范围内活动”。十二大报告中强调这是一项极其重要的原则，从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。党同国家和人民的关系被规定为：党通过法定的程序领导人民制定宪法和法律，宪法和法律一经国家权力机关通过，就要同全国人民一起共同遵守和保证实施。与此相应，1982年宪法也明确规定：一切政党、社会团体和个人必须遵守宪法。十三大更是明确把党政分开看作政治体制改革的关键。1989年后，党对这一问题的提法发生了变化，但是，“党必须在宪法和法律范围内活动”依然被作为重要原则写入十四大、十五大。这表明党开始自觉接受宪法和法律的监督，从习惯于阶级斗争和政治运动的党转变为以经济建设为己任的党；从计划经济条件下运作的党转变到市场经济下运作的党；从人治环境中运行的党转变到法治的党；从习惯于全能体制的党转变到以民主制为基础的党。党的十六大召开前夕，同志在中央党校发表的重要讲话中说：“党的领导、人民当家作主和依法治国的统一性，是社会主义民主政治的重要优势。发展社会主义民主政治，最根本的是要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机结合和辩证统一。”这就确立了党、民主和法治在有中国特色社会主义民主政治基本框架中的地位。
四、政府改革
社会主义市场经济的发展促进了公共领域和私人领域的分离，为限制政府干涉私人领域提供了社会前提。在此过程中，政府实施了大规模的制度改革，逐渐改变了干预经济和社会领域的方式，公共权力从许多社会领域中退出。
（一）职能转变
1993年宪法修改案将社会主义市场经济确立为国家的基本经济体制，以根除计划经济体制“企业行政化、政府企业化”的弊端。政企分开无疑成为确立市场经济体制最重要的环节之一。政府不再是经济的直接管理者，而是充当市场经济充分健康发展的促进者和管理者。由此，政府必然要相应地转变职能，尤其是转变政府的经济管理职能。与此同时，根据建立和完善市场经济体制的具体要求与立宪和立宪改革的要求，政府要大大提高其提供公共物品、制定抽象规则、弥补市场缺陷等方面能力，以达成“强政府、强社会”的目标模式。
随着政府职能的转变，行政机构体系巨大变革全面启动，集权与分权之间关系变革及行政机构改革便是其中最为关键的内容。
（二）集权与分权
像中国这样的发展中国家，在从传统社会向现代社会转变过程中，资源配置、经济调整、社会控制等问题，都离不开行政权力的集中。但是计划经济体制带来的高度中央集权严重束缚了公民社会的进一步发展，因而立宪改革选择了限制政府权力过多干预社会的市场经济体制-在这种体制下的分权，既包括科学的横向分权，划政的不同职能，理顺行政机关与党组织、人民代表大会、司法机关、群众团体、企事业组织以及其他各种社会组织之间的关系，并进一步理顺行政机关内部之间的关系，使之逐步走向制度化；也包括科学的纵向分权，划清中央、地方、基层各自的职权，明确各级行政机关及其人员的职责权利，理顺上下级之间的关系，调动各方面的积极性。
我国宪法规定“中央和地方的国家结构职权的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。根据宪法精神，我国先后制定了《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，基本上确立了适合中国国情的中央与地方基本格局。
（三）机构改革
要有效实现市场经济体制下政府职能转变，就需要进行配套的行政机构改革：裁减、合并市场经济体制下不再需要行使计划经济管理职能的机构，防止其继续行使不应当行使的权力；加强、健全行使宏观调控或经济管制职能的机构，使其充分发挥为市场经济体制服务的功能。同时有待解决的类似问题有：机构重复、领导多头、部门分割、政出多门、程序不明、职责不清以及人员管理机制落后、缺乏法治等等。
自80年代起，政府进行了四次大规模的行政机构改革（1982、1988、1993、1998），都取得了较大成效。国务院组织法、地方人民政府组织法与公务员暂行条例的颁布、修改，在一定程度上确保了机构改革遵循法律规定与程序，巩固了改革所取得的成果。
（四）依法行政
1999年宪法修正案明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，这将对政治权力的限制提高到了宪法层面。如何正确处理“依法行政”与“社会主义市场经济”、“依法行政”与“依法治国”、“依法行政”与“宪制”三对关系，成为亟待解决的理论和实践问题。
中国行政法近二十年的变迁，包括行政法治的历史进程，公共行政组织的法治化，行政程序法治化及行政诉讼法治化等，反映了对这一问题不断探索的过程。第一，依法行政原则的确立。80年代前期，我国开始制定法律、法规，逐步以依法办事取代行政权依政策、领导人指示办事。1979年到1984年间，全国人大和全国人大常委会共通过法律、决议、决定约80件，其中有关行政管理的约39件；据截止1998年10月的统计，国务院制定了818部行政法规，其中现行有效的646部，依法行政原则在中国逐步形成并最终正式确立。第二，行政监督体系的确立与完善。政府和政府工作人员从监督他人到自己也接受立法、司法与社会监督。1989年的七届全国人大二次会议通过的行政诉讼法，建立了司法权监督和制约行政权的司法审查制度，“民告官”成为可能；1990年国务院颁行的《行政复议条例》建立了公民、法人和其他组织不服行政行为可向行政机关申请复议，由行政机关内有相对独立性的复议机构进行审查和向相对人提供救济的行政内部监控制度；1999年由全国人大常委会通过的《行政复议法》，废止了《行政复议条例》，进一步强调了行政审查程序的“司法性质”，突出了“行政公正”的基本精神。不仅如此，该法还在申请行政复议的范围上做出了突破性的规定，公民、法人和其他组织如果认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，有时可一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。2000年全国人大实施的《中华人民共和国立法法》赋予了所有公民行政监督建议权，有利于充分发挥权力机关对行政体系的监督作用。第三，国家赔偿制度的建立。1994年，八届全国人大常委会第七次会议通过了《国家赔偿法》，建立了政府对其侵权行为承担赔偿责任的国家赔偿制度。第四，行政程序制度的完善。1996年八届人大四次会议通过的《行政处罚法》在行政处罚领域建立了体现现代行政法基本原则和权力制约原则的行政程序制度，对行政权的控制从只注重实体制约开始转向同时注重程序制约。第五，公务员制度的建立与完善。国务院于1993年8月通过《国家公务员暂行条例》，开始建立以竞争考试、择优录用、职位分类、功绩晋升制等为原则的现代公务员制度。[12]
五、走向权力与权利平衡互动的公法体系
从党政分离、政企分开到政府职能转变，从集权与分权关系调整到行政机构改革，从人治行政到法治行政，我国宪制框架内的政治结构发生了巨大的变化。值得指出的是，这些改革虽然顺应社会的客观需求，有广泛的社会基础，但都是由党和政府自上而下推行的，制度变迁的政府主导型特征非常明显。这样，来自社会的反应尤为重要。变革全能主义体制，仅仅重塑政府是不够的，更重要的是，必须重建国家（政府）与社会的关系，促进国家与社会的良性互动。公民社会的发育成熟与全能政府向有限、有效政府的转变，必然是同一过程。而将这一过程纳入正常的制度体系，整合国家与社会，发达、完善的公法体系必将起到极其重要的作用。
公法不再仅仅是政治国家对于公共事务的一种管理手段和管理方式，而更应成为“一种服务或一群公务人员的组织规则”[13]，立足于普遍利益与特殊利益、公共领域和私人领域、个性与共性、权力和权利的互动均衡关系而非二元对立关系的基础上，其主要的功能在于促使国家权力有效地发挥作用的同时，为公民的发展提供广阔的空间，由此推进整个社会的前进。为实现此目的，公法应当不断调整国家与公民之间的关系，促进国家权力与公民权利的配置达成一种相对平衡良性互动的状态-这种平衡既指程序权利上的分配平衡亦指实体权利上的分配平衡。
在当前政府自上而下地推进改革的大背景下，我们在推进公法体系创新时，还应清醒认识到，一个良好的公法体系必须与其复杂的运行环境存在着契合性，尤其是随着我国加入WTO，我国的立法进入了“后立法时代”。加入WTO，将WTO规则转化为国内法，并不只是一般性的经贸法律问题，同时也是关涉宪法解释乃至宪法修正的宪法性问题。对于行政立法，“变法”更应成为“关键词”，现行的有关法律、法规及规章必须通过变法的路径与WTO的规则及中国对外承诺保持一致[14].由此，我国公法的变迁应朝向“开放、创新”模式发展。它既不能走过去政治国家吞没公民社会，以公法代替私法的老路，也不能像自由主义者那样，用公法将政治国家摆在公民社会特殊利益的守夜人的地位，而应该在更高起点上重新确立作为公法主体的政治国家的权责。我国的政治国家首先应为作为公民社会基础的社会主义市场经济的正常运转提供所必需的制度、规则和安排，维护竞争，保持经济稳定；其次，应尽可能的以最小社会成本为公民社会提供最大量、最优质的公共商品和服务，扶助公民、公民团体的均衡发展，扶助弱者生存，缓和、解决社会中的冲突、维护正义、秩序和稳定；最后，应建立、完善责任体系，服从公民社会的选择，接受公民社会的监督，有效保障公民社会特殊利益的实现。我们相信，公法体系的变迁反映了中国国家与社会关系的转型，而一个权力与权利平衡互动的公法体系也必将推动一种可欲的国家与社会关系的实现。
注释：
[①]美浓部达吉：《公法与私法》，商务印书馆1937年版，第34页。
[②]季卫东：“社会变革与法的作用”，：2002年4月6日。
[③][13]莱昂·狄骥：《公法的变迁法律与国家》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第7、211页。
[④]李强：“后全能体制下现代国家的构建”，《战略与管理》2001年第6期。
[⑤]俞可平：“中国公民社会的兴起及其对治理的意义”，清华大学公共管理学院第二届“公共政策与管理国际研讨会”（2002.5.14-16），北京。
[⑥]参看季卫东：“中国宪法改革的途径与财产权问题”，《当代中国研究》1999年第3期。
[⑦][⑩]董炯：《国家、公民与行政法》，北京大学出版社2001年版，第195、183页。
[⑧]徐国栋：“平等与修宪及其他”，：2002年4月6日。
[⑨]陈云生：“宪法权利司法化及私法保护”，《法制日报》（京）2001年8月19日。
[11]金太军：“新世纪中国政治体制改革若干重大问题的思考”，《江苏行政学院学报》2001年第3期。
一、两种属性的财政职能?
财政职能按其所反映的分配关系来界定，可以概括为财政属性职能和以国家为主体的经济属性职能两类。?
1.财政属性职能。?
财政属性职能，是对国家财政凭借国家政治主权和社会主权，以政治统治者和社会管理者的身份，参与社会产品和国民收入的分配，对国家政权建设和社会发展进步所具有的内在作用或影响的最基本概括。它具有以下内涵。?
第一，财政属性职能的范围是政治领域和社会领域。凡与国家政权建设和社会事业发展直接相联系的财政政策和财政分配活动，都是财政属性职能的具体体现。?
第二，财政属性职能反映了财政属性的分配关系。(1)国家政务资金筹集同各经济组织和社会成员的社会产品分配关系，同各阶级之间的经济利益分配关系，各行政部门之间的资金安排比例关系；(2)社会管理和社会事业发展资金筹集同各经济组织和社会成员的社会产品分配关系，社会成员之间的收入分配关系，社会管理部门和社会事业单位经费支出同基建支出的比例关系，社会事业内部的比例关系。?
第三，财政属性职能具有强制性、公共性和直接性的特点。(1)强制性。指财政凭借国家政治权力和社会权力参与分配所产生的影响是强制的，它不以任何经济组织、任何个人的意志为转移，不论其是否愿意，都必须受这种影响力的制约；(2)公共性。指用于政权和社会事业建设的支出所产生的作用是公共的和普遍的，这类支出的目的在于巩固国家政权，维持社会的安定和社会进步，其所带来的政治利益、社会利益为全社会所共享；(3)直接性。指财政属性职能对社会成员和各类经济组织的经济利益分配有直接的影响，从而起到引导和制约其发展的作用。?
2.以国家为主体的经济属性职能。?
以国家为主体的经济属性职能，是对国家财政凭借国家主权所拥有的生产资料所有权和宏观经济管理权，以生产资料所有者和宏观经济管理者的身份，参与社会产品和国民收入的分配，对国家经济建设和国民经济运行所具有的内在功能或影响的最基本概括。它具有以下内涵。?
第一，以国家为主体的经济属性职能的范围，是经济建设领域和总体经济领域。凡与国家经济建设事业、总体经济运行相联系的财政政策和财政分配活动，都是这一职能的具体体现。?
第二，这一职能反映了以国家为主体的经济属性分配关系。(1)国家经济建设需要同各经济组织、社会成员的国民收入使用权分配关系，国家同国有企业的利润分配关系，政府经济管理部门经费支出同基建支出的比例关系，各类经济建设投资比例关系，政府债务同国民收入的比例关系，各类经济建设投资比例关系，政府债务同国民收入的比例关系；(2)积累同消费的比例关系，财政收支总量的平衡关系，财政收支总量与社会供求总量平衡之间的关系。?
第三，以国家为主体的经济属性职能按依据的权力不同具有不同的特点。其一，依据生产资料所有权而产生的职能，具有结构性和有偿性的特点。(1)结构性。指凭借生产资料所有权而组织的分配活动所产生的影响是结构性的。如，凭借国家生产资料所有者的信誉而组织的公债的发行对认购企业来说影响其投资结构；对认购个人来说影响其消费结构；财政经济建设投资、公债的运用、国有企业资产转移、财政性贷款、投资收益取得后的再投资等，主要用于重点建设、支持工交、高新技术和农业的发展，即用于产业结构的调整。(2)有偿性。指财政运用公债形式筹集资金和运用财政性贷款、周转金等形式使用资金，都是国民收入使用权的转移，是一种以国家为主体的债权债务关系，前者要按期返还本金和利息，后者要按其收回并获取收益。其二，依据宏观经济管理权而产生的职能，即以国家为主体的广义经济属性分配对宏观经济产生的影响，具有综合性和反循环性的特点。(1)综合性。指把财政的两种属性分配作为一个整体，构成国民经济总量的一个重要组成部分，对社会再生产的全过程、国家生活的各个领域产生综合的制约引导作用。(2)反循环性。指财政收入和财政支出总量平衡关系的变化，对经济波动具有抑制作用，对社会总供给与总需求的平衡关系起调节控制作用，对积累与消费的比例的形成起制约引导作用。?
二、四个领域的财政职能?
财政职能按其作用的领域来界定，可以概括为四类。?
1.政治领域的财政职能。?
在政治领域的财政职能，主要体现在调节各阶级经济利益，影响其占有国民收入的份额，对各所有制经济形式产生影响，以巩固发展社会主义的经济基础；为人民民主专政的国家政权建设提供财务保证和物质基础，安排行政管理各部门的经费使用比例关系，巩固社会主义上层建筑。?
2.社会领域的财政职能。?
在社会领域，财政职能主要体现在对各经济组织和全体社会成员的收入水平进行调节，避免社会分配不公；为社会事业的发展提供财力保证，促进文化、教育、科学技术、卫生保健、环境保护、社会保障、公用事业和公共服务等社会事业的全面进步。财政在国家政治领域和社会领域的职能，是财政属性的职能。?
3.经济建设领域的财政职能。?
在经济建设领域，财政职能主要体现在对人民眼前利益与长远利益的影响(例如，运用公债筹集资金产生的影响)，对投资与消费的比例关系产生的影响，对产业结构优化产生的促进作用，对国有资产的保值增值、壮大和巩固国有经济所起的作用，以提高社会生产力，增加国民收入供给，促进经济增长。在经济建设领域的财政职能，是以国家为主体的经济属性职能。?
4.宏观经济领域的财政职能。?
在宏观经济领域，财政职能主要体现在对局部与国民经济全局之间关系的影响，对中央财政与地方财政之间分配关系的影响，对积累与消费之间比例关系的影响，特别是对社会总供给与总需求之间平衡关系的影响，以抑制通货膨胀、增加就业、引导投资与消费、稳定国民经济。在宏观经济领域的财政职能，是以国家为主体、广义上的经济属性财政职能。?
三、五种形式的财政职能?
按财政职能的表现形式划分，财政具有五种形式的职能。即：筹集资金职能、配置资金职能、调节经济职能、监督管理职能和稳定职能。“财政的职能是以国家的职能为依据，既要反映国家组织领导经济的职能，必须同再生产过程结合起来研究，也要反映国家社会政治活动(包括人民民主专政的职能)，必须同国家组织领导政治和社会事业各方面的职能结合起来研究。”①因此，财政的上述五种形式的职能，既是以国家为主体的两种属性分配关系的客观反映，同时，又是国家各种职能的客观反映。?
1.筹集资金职能。?
财政筹集资金的职能，是指财政为实现社会主义国家履行政治职能、社会职能、经济建设职能和宏观经济管理职能的需要，而运用各种手段积累资金的职能。主要体现在四个方面：(1)运用税收手段为国家政权建设筹集资金，为国家的存在和国家政治活动、处理对内对外国家事务提供经费来源和物质基础；(2)运用税收手段为社会管理、社会全面发展筹集资金，为文化、教育、科技、卫生、社会保障、公用事业和公共服务事业等的发展，提供经费来源和物质基础；(3)运用公债、利润、公共行政预算结余等形式，为国家经济建设提供资金为国有经济的发展、现代化经济建设、优化产业结构、发展社会生产力服务；(4)综合运用税收、公债、利润等形式，为促进社会总供给与总需求的平衡和国经济的稳定发展筹集资金。?
2.配置资金职能。?
财政配置资金的职能，是指财政在充分发挥市场对资源配置的基础性作用前提下，运用资金，主动进行宏观资源优化配置的职能。主要体现在：(1)对不能由市场机制进行配置的行政管理、国防事业、通过无偿投资、经费拨款，以公共行政预算形式予以资金安排；(2)对市场机制作用迟缓的文化、教育、科学技术、卫生、环境保护、社会保障、公益事业、公共服务等社会事业发展和社会管理领域，通过无偿投资、全额经费拨款，差额预算补助、大量生产性财政补贴等形式，以公共行政预算形式予以资金安排和财务支持；(3)对市场机制不便作用的风险大、投资数额巨大、微利或无利的项目、国家为了增强调控能力必须控制的战略性产业、天然具有垄断性必胯由国家经营的产业，运用政府经济建设投资、投资入股、提供周转金、财政性贷款等形式，通过经济建设预算予以资金安排，具体表现为国家财政的经济建设投资活动；(4)对市场机制作用不好或无力作用、完全由市场机制自发调节会导致社会财富巨大浪费，引发经济波动的整个国民经济运行，综合运用社会救济、政府公共支出、经济建设支出等以国家为主体的两种属性再分配手段，作有利于社会总供给与总需求达到平衡的安排，例如，增加或缩减政府公共支出、经济建设支出、社会救济支出，等等。?
3.调节经济职能。?
财政的调节经济职能，是指通过财政筹集和配置资金，对以国家为主体的两种属性分配关系进行调节，促进党和政府在一定历史时期的政治、社会和经济任务的实现。(1)调节各阶级、阶层和个人在国民收入中占有的份额，调节它们之间的经济利益分配关系，促进社会主义公有制经济的壮大和多种经济成分的共同发展，巩固发展社会主义的经济基础，巩固人民民主专政国家政权；(2)调节社会成员的收入水平，调节社会利益在社会成员之间的分配关系(例如，社会普及教育、基本社会保障、基本的医疗保健以及享受基本的社会服务等)，实现社会分配公平；(3)调节资源的配置，调节产业结构的形成，调节国家与国有企业之间的经济利益分配关系，巩固和发展全民所有制经济，充分发挥公有制经济在结构优化和总量平衡中的骨干作用，推动社会生产力和社会主义市场经济的发展；(4)调节中央与地方之间、各地区之间的分配关系，社会总供给与总需求之间的平衡关系。促进国民经济平稳运行。?
4.监督职能。?
财政的监督职能是指财政在资金筹集和配置全过程，通过审核，检查和财政制裁等形式，对国民经济各个方面进行的监督，财政监督贯穿于财政分配活动的全过程(1)在资金筹集过程中，对有交纳义务的地方、部门、单位和公民，监督其是否履行交纳义务，对征收税款单位、监督其是否依法行使征收权力；(2)在资金配置过程中，同时对各地方、部门、单位的管理和使用资金进行监督；(3)在实施财经分配政策和法律法规过程中，利用财政监督，支持经济发展，对违反政策、法律、法规的行为进行斗争和制裁。财政监督按内容划分，主要包括预算监督、税务监督、财务监督、国有资产监督、会计监督，等等。财政监督是以国家为主体的财经法律制约关系的体现，裨是规范以国家为主体的两种属性分配关系。?
5.稳定职能。?
财政的稳定职能，是指财政通过筹集资金、配置资金，调节两种属性分配关系，实行有效的财政监督等，对国家的政治、社会、经济建设和国民经济运行产生的稳定作用。主要体现在：(1)稳定国家行政管理经费支出和基本建设支出规模，保证国家机器正常运转的资金需要。国家行政管理经费支出，是国家从事政治活动、管理对内对外国家事务所必须的开支，行政管理单位的基本建设支出则是国家履行行政管理职能的物质基础。国家机器的正常运转需要有稳定的财务保证，但是，国家行政管理方面的支出属于非物质生产部门支出，如果它占国民收入的比重过大，则会影响扩大再生产的投入，延缓经济建设速度。因此，财政在保持国家行政管理费供应，使其占国民收入一定比例的分配过程中，对于国家的政治活动有稳固的财源保证，起着重要的作用。(2)公平社会分配，促进社会进步和稳定。公平社会分配包括三方面内容，一是社会成员收入分配的公平，即避铭收入差距过大和贫富悬殊；二是社会成员基本生存权利平等，即保证社会成员都有基本的生活保障和均等的就业机会；三是享受社会利益的权利平等，即社会成员有平等的权利享受社会文化、教育、科学技术、卫生、公健、福利、社会安全、环境保护等社会进步所带来的利益。因此，公平社会成员收入分配，保障社会成员的基本生活需要，促进社会事业发展，为社会成员提供更多的社会物吕和劳务，是社会进步和社会稳定的基本内容。财政通过筹集资金调节社会成员收入水平，通过社会保障支出保证社会成员的基本生存权利，通过配置资金促进社会事业的发展，对实现社会的全面进步和维护社会的稳定，起着重要的作用。(3)优化资源配置，稳定最佳产业结构。优化资源配置的目的是达到国民经济各部门、各地区之间比例协调地发展。由于市场机制的盲目作用，社会再生产的比例关系经常处于不协调状态，影响经济增长速度，需要财政通过筹集、配置资金来调节社会再生产各方面的比例关系，使有限的社会资源得到最合理的利用，保持较快的经济增长速度。因此，保持产业结构经常处于最佳状态，即保持社会再生产经常处于比例协调状态，是财政稳定职能的重要内容。(4)稳定市场运行，稳定国民经济。随着社会生产的发展，社会分工程度进一步提高，产业分工也进一步细化，国民经济运行愈来愈复杂，与自然经济相比，经济体制的稳定性大为降低，而市场机制的缺陷又使经济的稳定性进一步降低，往往造成经济支行和经济发展出现波动，社会总供给与总需求经济处于不平衡状态，从而引发通货膨胀、物价上涨和失业等问题。因此，需要国家履行宏观经济管理者的职能，主动调节经济，以熨平经济波动。财政收入和财政支出总量的变化，对国民经济总量的平衡起着巨大的制约和引导作用，通过财政收支总量的调节，抑制经济波动，促进社会总供求的平衡，对国民经济产生稳定作用。?
一、经济民主的界定
经济民主是指在充分尊重经济自由的基础上，通过公众平等参与、多数决定、保护少数的机制，在共同体内实现财富、机会、权利、权力的均衡。经济民主在民商法范畴内，其侧重点是追求个体自由的民主，是代内范围的民主。而经济法中的经济民主是政府与市场互动关系的民主，是追求总体自由的民主，是代际范围内的民主。豍经济法中的经济民主包括宏观意义上经济民主、微观意义上的经济民主和中观意义上的经济民主。豎宏观意义上的经济民主指经济管理主体制定的法律规范中的经济制度要体现大多数公民的利益和意志。微观意义上的经济民主指市场主体中的企业在运营和管理中应当充分体现其他有利害关系的市场主体的利益和意志。中观意义上的经济民主指介于经济管理主体和市场主体之间的社会中间层主体其在协调市场经济行为中要体现的该层次所代表的大多数人的利益和意志。可见，经济法中的经济民主主要是通过多元主体参与经济过程时所反映和体现出来的。
二、经济法主体语域下的经济民主
经济法主体体系为政府——社会中间层——市场”三层框架，以下从政府、社会中间层、市场这三个主体来论述经济民主。
（一）政府主体的经济民主
政府主体，又称经济管理主体，在市场经济活动中具有市场监管和宏观调控的权力。政府主体的经济民主主要体现在以下两个方面：
1．重构政府职能上的政资关系和政企关系
政府主体具有政权主体和国有资产所有权主体的双重职能。WWw.133229.cOm双重职能的关系也就是政资关系，指的是政府内部的关系，而政企关系是政府与企业的外部关系。
市场经济的一般规律要求公共管理者职能和所有者职能在主体归属和运行规则上相对分开。豏就各级政府而言，允许其集两种职能于一身；就各级政府内置部门而言，应将管理经济的部门与行使所有权的部分分开。
我国计划经济体制时期，存在普遍政府管理企业生产经营的现象，政府在经济领域充当了既是裁判员又是球员的双重角色，政企不分使得国有企业与非国有企业之间无法展开公平竞争。为了实现经济民主，在经济体制改革为市场经济体制的情况下，应重构政企的关系，恢复企业的本质——自主性和营利性。
2．平衡管理职能上的集权与分权
在计划经济体制时期，政府管理经济过程中出现权力的高度集中，地方政府应无条件执行中央政府的政策和主张，经济民主受到严重迫害，因此为了发扬和实现经济民主，应处理好中央集权与地方分权的关系。根据市场规制和宏观调控的不同管理对象，市场规制权和宏观调控权的集与分，应当分别遵循各自的规则。豐市场规制权应主要由地http://方政府来行使；而宏观调控权则主要集中在中央政府，因为只有中央才有权力和能力获悉全国经济的运行情况，在总量失衡情况下，才能及时制定推动经济结构优化升级的制度及政策。
（二）社会中间层主体的经济民主
社会中间层主体，是指介于政府主体与市场主体间，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系而服务的非政府公共组织。社会中间层具有中介性，可以弥补政府无法调节的市场缺陷，也可以弥补市场无法调节的政府缺陷，这一性质正是其经济民主的体现。因为社会中间层产生于政府与市场互动的过程，故下文主要从社会中间层与政府、与市场主体以及社会中间层之间的关系去表现经济民主。
1．社会中间层与政府之间的关系
社会中间层具有弥补政府缺陷的功能，即社会中间层本身所具有的经济民主。具体关系主要体现为：第一，社会中间层与政府都具有向社会成员提供公共产品的职能，二者在行使该职责时优势互补。第二，社会中间层为保护某一利益群体而对政府权力的制约，该制约表现在参加政府决策过程中的听证，对政府行为提起行政复议或行政诉讼，支持市场主体提起行政诉讼等。第三，社会中间层在提供公共产品时，与政府会形成竞争关系，利于扩宽市场主体的选择空间。当然社会中间层在弥补政府缺陷的同时，一定程度上也需要受到政府的监督、指导。
2．社会中间层与市场主体之间的关系
杨紫烜概括了二者之间的四种关系，即民事关系、市场化监管关系、宏观调控关系以及社会保障关系。经济民主在民事关系中体现为，二者间的平等关系，例如评估服务行业中，市场主体与评估机构可以意思自治地通过合同确定评估关系，具有平等性。在其他三种关系中主要表现为为市场主体提供公共服务，协调市场主体之间的利益矛盾。
3．社会中间层主体之间的关系
每一社会中间层主体都代表着一定群体的利益或通过不同角度来维护该群体利益。社会中间层主体之间关系的民主性表现在各个中间层主体在市场经济活动中未履行相关职能而相互分工、合作、竞争和制衡。
（三）市场主体的经济民主
市场主体是指在市场经济活动过程中享有权利和承担义务的个人和组织体，其是市场经济的基本要素。市场主体的经济民主主要体现于其民主化程度，而衡量市场主体民主化程度，可以从以下三个方面考量：豑第一，市场经济受政府支配程度；第二，市场进入与退出是否自由；第三，市场主体中的弱势群体是否得到应有的特殊保护。对此，本文认为市场进入与退出并没有完全自由化，而是必然受到法律法规、政策所规定的条件的限制；作为弱势群体的消费者得到了立法者的特别照顾，即《消费者权益保护法》的制定；干预的程度下文再详细论述。
依各市场主体职能的不同，可分为投资者、经营者、劳动者和消费者。因此对于市场主体受政府支配程度，可以具体从四者的民主来阐述。
1．投资者的民主
投投资者的民主主要指投资准入民主和公司股东民主。前者体现在我国对国有资本投资范围的限制，为非国有资本提供广阔的投资领域。后者主要表现在对股东权益的平等保护，即同股同权；为保护弱势的中小股东利益，赋于其知情权、股东代表诉讼、公司回购股权的请求权、损害赔偿请求权等。
2．经营者的民主
经营者民主的核心内容是每一个经营者在市场经济运行过程中享有平等的地位，具有自主决策的权利，其可以自由选择交易对方、交易内容，与其他经营者是公平竞争关系等。我国制定的《反垄断法》、《反不正当竞争法》等从法律层面保障经营者的自由公平竞争。
3．劳动者的民主
劳动者民主表现为：第一，企业内劳动者的民主，即职工有权参加企业管理，如企业内设的职工代表大会，职工代表有权参与审议企业重大决策，监督行政领导和维护职工合法权益等。第二，未就业劳动者之间的民主，主要体现为劳动者享有平等就业权利，自由选择职业的权利，以及政府制定的对特殊群体的就业照顾的法规或政策等。
4.消费者的民主
在市场交易中消费者相比较经营者而言处于弱势地位，消费者的经济实力一般弱于经营者；消费者利益受到经营者侵害的比率高于后者受侵害的比率。因此消费者的民主重在落实保护消费者的权利，体现在我国《消费者权益保护法》赋于消费者的九项权利。
三、经济法追求的经济民主目标
经济民主作为经济法的原则、理念指导着经济立法、执法、司法和守法，作为经济法的价值目标驱使着经济法的进一步完善，促进市场经济的可持续发展。
（一）经济民主目标的核心
由于传统的法律部门，如民法以私权为本位，调整的是平等主体间的财产关系和人身关系，强调意思自治，即法不禁止即自由，淡化社会秩序与正义，以不违反公共利益为限，力避国家的干预。但在民法形式平等的规则下，形形色色的市场主体以追求自我最大利益为目的，优胜劣汰，导致垄断和不正当竞争，最终限制了自由竞争和破坏公平竞争，因此民法在以私利为导向的情况下，难以有力地保障和协调他人利益和公共利益，不能有效实现社会正义公平。而经济法体现的是实质平等，是社会本位的法，追求的是社会的整体利益，经济法追求的经济民主目标是通过政府适当干预市场经济，社会中间层弥补政府失灵”与市场失灵”，以实现市场主体自由公平的竞争，最终合理配置社会财富。因此可知，经济法追求的经济民主目标的核心是社会的整体利益。
（二）实现经济民主目标的途径
在社会主义市场经济条件下，经济法体系的结构，包括市场监管法、宏观调控法，这是经济法学界基本一致的观点。因此实现经济民主目标的途径可以从这两方面出发：
一是在市场规制法领域内应明确列举何种行为构成垄断行为或不正当竞争行为。为适应千变万化的市场经济活动，应以立法形式规定垄断行为和不正当竞争行为的构成，预防立法滞后于实践，有效地规范实质上为破坏自由公平的市场经济秩序，而形式上却在法律之外的行为。权责应统一，完善法律责任，明确何种行为应承担何种相适应的法律责任，多元化责任的承担方式，真正有利适当地惩处违法行为。
二是在宏观调控法领域内，可以从以下三个方面来实现经济民主。第一，在调控主体方面上应建立中央与地方政府适度分权制度，政府与社会中间层间的优势互补；第二，在调控程序上应建立多元化主体参与和公开透明的程序，在调控政策、规定或方案出台前，应征求社会大众意见，建立社会公示制度、听证制度、决策论证制度、信息公开制度、公民批评建议制度等；第三，在调控手段上应尽量采取信息服务、利益诱导等尊重市场主体选择自由的柔性手段”。