一、明确法官概念及职权，实现法官精英化，树立法官权威。
二、明确检察官的地位。
三、改革诉讼代理制度，加强律师调查取证权。
进入九十年代后，我国逐步形成了以大陆法系为基础，以英美法系当事人主义诉讼制度为框架的法律体系。由于两种不同法系间在许多方面都存在冲突，决定了我国诉讼制度改革是复杂的过程。但不管怎样我国这种结构的诉讼制度经过九十年代后已经初步建成。
但这种诉讼制度还有许多方面需要进一步完善和改革。如证据制度、庭审规则、强化合议庭及独任法官的职能、法院内部机构的调整等等方面的改革。以上提及的方面多有论述，本文所涉及的诉讼制度改革与诉讼法的完善着重于审判关系的三个主体：法官、检察官、诉讼代理人（律师）的改革与完善。我国的诉讼制度和诉讼法如能解决好审判关系的这三个主体所存在的问题，将能够得到进一步的完善，甚至可以解决我国在诉讼制度改革中所遇到的其他问题。
一、明确法官概念及职权，实现法官精英化，树立法官权威。
法官是审判关系中最为重要的主体，法官的改革涉及到诉讼制度的方方面面，法官的改革也必然是诉讼制度改革的重中之重。
（一）、明确法官的概念和职权。
诉讼制度改革与诉讼法的完善首先是围绕法官开始的，因此明确法官的概念就显得极为重要。《牛津高阶英汉双解词典》将Judge（法官）定义为：publicofficerwithauthoritytodecidecasesinalawcourt（有权在法庭裁决诉讼案的公共官员）。这种解释清楚的表明法官应当在法庭上行使审判权的这一特征。我国《法官法》将法官的定义为：法官是依法行使国家审判权的审判人员。这一概念过于含糊。《现代汉语词典》和《精编法学词典》都将法官的定义：法官是法院中审判人员的通称。这种法官定义很不完善，没有将法官必须在法庭行使审判权本质特征表述出，但这一解释恰恰是对我国现阶段法官最正确的解释。我国现在的诉讼制度改革中碰到的许多难点就是因为法官这个审判关系最为重要主体的概念不清造成，就《法官法》而言区分法官与法院系统工作人员并不难，但现实中却很难区分，办公室、监察室、档案室、调研室等等工作人员不主庭，不行使审判权都被称为法官，具体表现在法院的工作人员多而办案法官少。法院的改革一方面面临着法官队伍庞大，积重难返的局面；另一方面面临着办案法官太少，法官队伍难以充实的尴尬的局面。法官概念不清，法官改革自然会陷入困境。
另一方面，我国现阶段法官职责不明确。法院和法官的一些权力没有得到限制，如法官的调查取证权没有得到限制。一些学者认为如果法官没有庭外调查权或主动调查权，就不能保证办案的质量、查清案件的事实，这种想法很奇怪，他的前提是建立在对检察机关、公安机、当事人调查取证的否定的基础上的，实际上在刑诉讼中检察机关、公安机关行使了国家侦查权，没有理由认为他们的证据不会比法官调查取证的更完善，因保留了这一权利，造成在民事审判中法官因取证不到或认为没有必要取证而被当事人认为法官办案不公。法官走出法庭调查取证如何保证自己不会先入为主和如何保证自己居中认证。事实上在三大审判中法官参与调查取证都将打破诉讼的“等腰三角形”结构平衡，法官调查取证是对当事人主义诉讼制度的否定，法官走出法庭调取的证据如何能保证自己不会先入为主和如何能保证自己居中认证。因此没有必要让没有侦查权的法官在庭外调取证据。当然为保障法官不走出法庭，还须要进一步完善我国诉讼代理制度，确保当事人各方都能收集到各种证据（本文第三部分将此进行阐述）。再如，由法院直接受理刑事自诉案。自诉案件的审理难易程度撇开不管（一些学者认为此类案件简单，无须侦查，大都适用简易程序，但实际此类案件是刑事审判中的难点），自诉案件的受案审查是实体性审查，是以被告人经审查构成了犯罪为立案条件的。这不仅与当事人主义诉讼制度的起诉状一本主义发生了冲突，也是对我国96年刑法确立无罪推定的否定。从以上两点，就应当排除法院直接受理自诉案件，更不要说此类案件，被告人多作无罪辩护，依据我国刑诉法的规定没有适用简易程序的可能。这里需要特别指出我国刑诉法第173条第（3）项（自诉案）中竟赋予法官弱化的监督权，这种监督权的范围对象竟是公检机关，显然该条款有违宪的嫌疑。
我们要明确法官的改革不在于给法官增加职责，而在于明确法官的职责。法官的职责不明确，保留了些非法官职责的职责，而这种职责不能促进法官办案的公正与效率的作用，反而成为束缚法官的枷锁。从现实意义上说，限制法官的职责更有利于促进司法公下和提高司法效率，也更有利于法官的权威树立。
（二）、实现法官精英化。就我国现有从事法律工作的人员结构来看，实现法官精英化在现行法官体制下这将是一个漫长的问题。在我国法官究竟是多了还是太少，这是一个很难回答的问题，从我身边说起，全院四十多名法官，办案法官只有十三名（刑、民1、民2、行、法庭）。这中多少能让人看到法官精英化的希望。但法官精英化不仅仅在于法官队伍（我国已对法官队伍精英化问题开始重视，故本文不在涉及），更在于我国的法律体系的确认，如检察机关对法官的监督具体到个案的审理过程，甚至到与法官在某一个案对法律理解问题上行使监督权，在我国没有哪一机构象法院一样如此受约束；其次在我国司法最终裁量权并没有得到真正实现，如法官无权对抽象行政行为进行审查，而在《行政复议法》却赋予了上级行政机关的审查权，作为纠纷的最终裁量的法院却没有一级有此权限，这不能说是立法的遗憾，更为遗憾这都是建立在法官整体素质不高的怀疑基础上的，也使得法官不得拒绝裁判成为纯法学理论。我们在制定每部法律时，对行为人都是采取了“合理人”、“良家父”的标准。但我国在制定法律中关于法官的部分却采取了怀疑、否定的标准，而没有采取法官就是社会精英他的素质要高于一般行为人的标准。我们不反对权利的限制和监督，但要建立在高标准的基础上，而不是建立在怀疑、否定的基础上的。如我国法律本身不能确认法官就是精英的话，那在这里谈法官精英化已无意义。梁慧星教授在一次授课后讲，没想到法官的素质要比想象的高出很多。梁教授在此前的想象，可能是我国立法者的想象，我们不否认我国法官队伍整体素质不高的事实，但作为法律却应当确立法官精英化的精神和原则，先有法官精英化的立法，而后有精英化的法官。
（三）、树立法官权威。一国法官的权威决定了该国法治的程度，法官的权威就是法律的权威。法官的权威不是来自于法官的权力，而是来自于法官公正。在我国至今法官权威还没有在公众心中树立起来。究其原因有：一、法院和法官没有完全从行政机关脱离开，一府两院是一府下的两院，法官与公务员并没有什么实质上的区分，这就是为什么法官办案过程中行政干扰多，这就是为什么我国行政诉讼会陷入困境的最主要的原因。在这种体系下要树立法官权威是没有任何可能的。正如美国经济学家费里德里希。李斯特所说：“国家公职人员，他们的职务行为本身就是公众批评的目标，他们多少又处在上司的影响之下，因此又怎能指望他们在个别人与当权者的抗争中做出公正的裁决呢？”（摘自《世界著名法庭论辨演说精粹》第97页）百姓即使胜了一场行政官司却再没有勇气去打第二场行政官司。二、法官在办案过程中没有树立“法律至上”的思想。在过去几年中，我们的法官在自我评析时，对自己在办案中就案办案，考虑社会效果少进行了批判，这实际上就是没有树立“法律至上”的表现，直到现在报刊仍不乏这种论调，令人对法律界非常担忧。就案办案有何错，办案法官办案应以有效的证据事实为依据，以法律为案件裁决的准绳，不应兼顾考虑办案的社会效果，否则必然会以牺牲法官的公正和正义为代价，且法律本身在制订时就已经将社会效果这一因素考虑进去了，不必法官在具体案件在另行考虑了，如要考虑的话，我想这部法律有问题，但即便是这样法官也必须绝对服从法律，但不是政策，如果法官在考虑社会效果，那他已或多或少的放弃了公正。当法官能超越外界的种种因素，自由的适用法律，谁还会怀疑法官在适用法律是否实现了公正。法官的权威自然能得到树立。
二、明确检察官的地位。
在我国检察官在刑事诉讼的地位是双重的，一是支持公诉，二肩负着监督人民法院审判活动是否合法。检察官这种双重地位制度几乎使我国的诉讼制度改革毁于一旦，与我国在控辩式基础之上诉讼体系发生了强烈的冲突。因为检察官在诉讼过程既行使公诉权，又行使监督权（甚至一些学者认为检察官在诉讼中更主要的是行使监督权）。显然检察官在诉讼中如何行使他的权力是一个矛盾的问题，但这个矛盾最终却落在法官身上。一、这个矛盾是建立在法官在诉讼中必须有大量的各种因素的不公正而不是少量的怀疑的基础上的，也是建立在对法官整体素质的否定的基础上的，否则检察官在诉讼中更主要是行使监督权就变得毫无意义，当然的还有一个推断就是检察官的素质要高于法官。二、检察官起诉的被告人，法官必须认定有罪，法官必须做有罪推定，即所谓“被告人进门三分罪”，这点已被现实的审判实践所证实——我国法院无罪判决占公诉案件的比例和（一些基层法院通行做法）无罪判决必须经过审判委员会研究就是很好的说明。三、当充任公诉人的检察官以法律监督者身份出庭，必将弱化自己作为控诉方所承担的支持公诉职能，我们如何能保证检察官的意识不会约束或影响到法官的裁判。当检察官的意识约束或影响到法官的裁判，并要求按他的意识给被告人公正的裁判，对已被告人而言已无公正可言，也正因如此我们一些法官热衷于法庭上调查犯罪、证明犯罪，甚至到法庭外去查证案件。这就使得控辩式诉讼两点最基本的要求：控辩双方均衡对抗、法官均衡裁判变得毫无意义。综上三点理由，我们必须重新明确检察官的地位，检察机关是国家法定的法律监督机关，检察官在刑事诉讼的审判关系中监督权仅仅与公民的监督权对等（如抗诉与之对应的上诉），仅是审判关系的一方主体，行使公诉权，即实现监督权与公诉权（公诉权中保留抗诉权）相分离。这一点也并未与我国宪法第一百二十九条相悖。
三、改革诉讼代理制度，提高律师调查取证权。
（一）、我国的现阶段诉讼代理制度可用一个字来形容，“乱”，怎么乱都可以说。这其中原因在于我国三大诉讼法，我国三大诉讼法都没有排斥非律师进入诉讼，造成大量所谓法律工作者成为专业诉讼代理人。这些“专业诉讼代理人”不需要专业的法律知识，不需要纳税，不受任何组织、任何职业道德的约束向公众提供法律和非法律方面的服务，一旦败诉，他便可以找出如司法腐败、法官素质过低等理由来解释。这些人不仅不会促进我国诉讼制度改革，相反在很大程度上影响了法官权威的树立。很难想象在这种诉讼代理制度体系下，我们的诉讼制度能够得到完善。我国应参照国外的立法，只允许律师从事诉讼代理业务，没有取律师执业证的人员一律不得以诉讼代理人的身份进入庭审。有些人认为我国尚不具备仅由律师从事诉讼代理的条件，但这不应成为不具备法律专业知识的人从事诉讼代理的理由。诉讼代理制度的改革可以从各方各面上促进诉讼制度改革，即是改革我们必须有所取舍，对于诉讼代理制度的改革“一万年太久，只争朝夕。”
（二）、提高律师的调查取证权。
提高律师的调查取证权，这点非常重要的，它决定了我国当事人主义诉讼制度是否能够得到真正的实现，它决定了在庭审中是否真正的实现了控辩式诉讼。但在我国律师现在所处的位置是十分尴尬，主要表现在刑诉中，我国刑诉中仅仅规定了律师可以收集与本案有关的材料，律师收集的仅是材料而不证据，并未明确律师有调查取证权，法律这所以这样规定，大概是立法者认为一但赋予律师的调查取证权就等于赋予了律师的侦查权，当然赋予了律师的侦查权是违宪的，但调查取证权不等于侦查权。如果将侦查要等同于调查取证权，那法院就可以永远不必受理自诉案件了，自诉人及其诉讼代理人向法院起诉的只有材料而没有证据。不仅是自诉案伯需要确立律师的调查取证权。我认为这里的调查取证权应包含有律师有权知道案件所有在庭审中应当出示的证据材料。换句话说，在我国应建立证据先泄制度（discoveryofprosecution‘sevidence）。而且，建立证据先泄制度可以保证控辩双方的平衡，可以保证庭审中举证与辩护活动顺利进行，可以有效的提高司法效率。
主要参考书目：
关键词：新公司法；股东派生诉讼；权益
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1003-2851（2010）11-0252-01
股东代表诉讼，又称代位诉讼、派生诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提出，追究其法律责任。“现代的股东代表诉讼制度起源于十九世纪中期的英国衡平法和信托理论”目的主要是为了解决法律上的内部人控制问题，保护小股东的权利，“是法院为被堕落的董事或者股东所控制的公司主持公道的一种程序上的设置”。由于在理论上，只有公司才是唯一拥有合法诉权的当事人，因此，股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权，因股东的诉权派生于公司的诉权，故此称“代表诉讼”或“第二级诉讼”。
一、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别
根据我国公司法的规定，股东有权提起的诉讼类型主要有两种：一是直接诉讼，所谓股东直接诉讼，指的是股东为维护自身的合法权益而基于股份所有人的地位向公司或者公司其他人提起的诉讼。如股东为取得股利而提起的诉讼、因查阅公司帐簿、会议记录而提起的诉讼等等。二是代表诉讼，股东代表诉讼是与股东直接诉讼相对应的法律概念。
从理论上看，代表诉讼的本质不同于股东直接诉讼，因为股东直接诉讼中，股东完全是为了他们自身的利益。但理论上的一目了然并不表明实践上的一目了然，尤其是在某一行为既使公司的利益受到损害也使股东个人受到损害时，代表诉讼与直接诉讼的界限就很难划清。在美国，美国最高法院曾于1964年的Borakv.J.I.CaseC一案中指出，该案中的同一系列事实既可以支持代表诉讼，也可以用以支持直接诉讼。但是，直接诉讼和代表诉讼出现竟合、难以界定的情况，并不意味着法律不应对这两种诉讼做明确的区分。由于这两种诉讼的性质不同，其适用上的程序规则不同以及法律救济措施不同，在法律上对其进行严格的划分不仅具有理论上的意义，而且还有实践上的意义。
二、股东代表诉讼制度在我国的建立
新《公司法》第152条确立了股东代表诉讼制度，同时为了防止股东出于恶意，滥用法律所赋予的提起代表诉讼的权利，对权利的行使进行限制，其内容主要包括：
（一）代表诉讼的主体
1.原告股东资格
（1）持股时间。我国新《公司法》将原告股东的持股时间规定为“连续180日以上”。这一规定一方面为了防止股东由于持股时间过短不可能全面了解公司的经营情况而导致无效的诉讼，另一方面目的在于遏制图谋不轨者发动滥诉。
（2）持股数量。大陆法系国家或地区的公司法都要求提讼的股东必须持有一定数额的公司股份，英美国家以及日本则对此并不加限制。我国新《公司法》在导入股东代表诉讼制度时，采取的是少数股东权立法例，即代表诉讼提起权是持有公司股份总数一定比例的股东才能行使的权利，规定只有单独或者合计持有公司1％以上股份的股东才有权提起代表诉讼。
（二）前置程序。当董事等高管人员违反规定给公司造成损害时，股东并不当然有权提讼。新《公司法》要求仅在股东请求股东会或董事会对侵害人提讼遭到拒绝时，股东方可提起代表诉讼，即穷尽公司内部救济原则。我国新《公司法》规定了前置程序，股东应当先以书面请求董事、监事以公司的名义对违法行为向人民法院提讼，只有在书面请求过后，董事、监事仍然拒绝提讼，或者自收到请求之日起三十日内未提讼，或者情况紧急，不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，这三种情况之下股东才有权为了公司利益以自己名义直接向法院提讼。只有符合以上规定，股东才能提起代表诉讼。
三、对我国股东代表诉讼制度的完善建议
（一）关于诉前请求程序。前文讲述了诉前请求程序的积极作用，建立诉前请求程序实属必须。从股东的角度来讲，如果其请求不能得到董事会或监事会的满足，其可以提起代表诉讼。从公司的角度来讲，如果股东是非善意的，即使其拒绝了恶意股东的请求，该股东仍可提起代表诉讼，公司无法阻止其恶意诉讼的行为。因此，我国也可以采类似做法。笔者以为应规定：如果董事会或监事会基于合理的经营判断而拒绝了股东的请求，股东不得再提起代表诉讼。
（二）关于原告败诉时的责任承担。由于代表诉讼的原告股东主张的是公司而非股东自己的权利，因此当原告胜诉时，胜诉所获利益应归公司，而不是按比例分配给股东，原告股东只是从公司间接受益。而当原告败诉时，按民事诉讼法的原理，原告当然承担败诉的结果，对被告负赔偿责任。原告股东是代公司提起的诉讼，其本身已经为诉讼付出了时间和金钱，还要承担败诉时由其担责的风险，而公司呢，胜诉时受益，败诉时无任何不利，很明显，这有背公平正义的法律价值。
四、结语
与其他任何制度一样，股东代表诉讼制度也是一把双刃剑，正当行使，可以保护小股东利益；若被滥用则会影响公司正常运营。因此，我们应当在实践中进一步完善股东代表诉讼制度，设计合理得当的具体规则，实现鼓励小股东积极、维护自身权益与防止权利滥用、维持公司正常营运这两种利益之间的平衡，使其更好的为我国资本市场的建立和完善发挥应有的作用。
参考文献