关键词：职业教育；顶岗实习；劳动风险；防范；法律制度
作者简介：孙长坪（1964-），女，湖南长沙人，湖南商务职业技术学院法学教授，高级经济师，湖南社科院兼职研究员，研究方向为劳动与社会保障法律制度、职业教育法。
基金项目：该文为全国教育科学“十一五”规划教育部重点课题“工学结合职业教育模式下学生顶岗实习劳动风险防范与化解研究”（课题编号：DJA100322）的研究成果之一，主持人：孙长坪。
中图分类号：G710
文献标识码：A
文章编号：1001－7518（2012）25－0012－04
教育部相关文件①多次强调职业院校学生要到企业等实习单位进行顶岗实习，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2023年）》再一次明确指出，职业教育要“实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式。”伴随工学结合模式职业教育的深入发展，学生顶岗实习劳动风险防范问题也凸显出来。为此，《教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》（教职成[2006]4号）指出，企业和学校要“做好学生实习中的劳动保护、安全等工作。”《教育部关于推进高等职业教育改革创新引领职业教育科学发展的若干意见》（教职成[2011]12号）进一步强调，“要加强安全教育，完善安全措施，确保实习实训安全。”然而，学生顶岗实习劳动风险防范涉及多个责任主体，仅靠教育部的一些原则性意见进行指导是远远不够的，学生顶岗实习劳动风险防范需要以法律进行专门规范。
一、对学生顶岗实习劳动风险防范进行法律规范的必要性
（一）顶岗实习及其劳动风险的特征要求法律对其劳动风险防范进行专门规范
顶岗实习是以就业为导向，以提高毕业生应职应岗能力为目的，通过短期真实岗位工作形式来完成的职业院校培养高素质技能型专门人才的综合性教学环节，是学校和实习单位通过让学生与职业岗位“零距离”接触对学生进行所获知识、技能和技术的综合性应用训练。顶岗实习兼具教育性与职业性特征。顶岗实习的教育性表现在它与专业培养目标密切相关，是学校培养合格人才十分重要的一个教学环节；顶岗实习的职业性表现在它与职业岗位劳动密切相关，是学生通过实习单位在职业岗位上的职业操作。[1]顶岗实习的特征表明，它既是一种实践学习过程，也是一种职业劳动过程。职业劳动不可避免地带来了劳动风险，但劳动风险是可以防范的。为有效防范劳动风险，世界各国都出台了很多的劳动保护法律制度，最大限度地保护了劳动者免遭劳动风险伤害。顶岗实习也是一种职业劳动过程，也存在劳动风险，同样，顶岗实习也需要以法律防范劳动风险。
但顶岗实习劳动风险又不同于一般劳动者所面临的劳动风险。第一，顶岗实习劳动风险的主体不是一般的劳动者，而是工学结合模式下职业教育的学生，也就是说，顶岗实习的学生不同于劳动者，他们对职业岗位与操作规程不熟悉，他们需要指导和帮助，他们比一般劳动者更容易发生劳动风险事故，他们需要特别保护；第二，顶岗实习劳动风险发生的过程并非一般的职业劳动过程，而是发生于工学结合模式下职业教育的学生顶岗实习过程，也就是说，顶岗实习劳动风险是发生在学生接受职业教育的过程中，对学生顶岗实习劳动风险的防范，学校和实习单位都有责任。[2]顶岗实习劳动风险的特殊性表明，适用于规范用人单位一般劳动风险防范的法律制度不足以有效地保护学生顶岗实习劳动安全，顶岗实习劳动风险防范需要专门法律进行特别规范。
（二）顶岗实习的实践要求法律对其劳动风险防范进行专门规范
根据教育部相关文件，职业院校要“积极推行订单培养，探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式”；“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。”[3]“中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”[4]顶岗实习在职业教育中被广泛应用和推广，已成为职业教育十分重要的教学环节。
然而，在顶岗实习中，由于学生已实际参与到了职业劳动之中，而职业劳动总是伴随着劳动风险。随着顶岗实习教学环节的深入开展，学生顶岗实习中的劳动风险事故也与日俱增。一幕幕学生顶岗实习劳动伤害事故相继出现。据报道,目前,我国将近30%的大学生在实习过程中受到不同程度的伤害。[5]学生顶岗实习存在劳动风险已是一个不争的事实。顶岗实习的实践表明，为切实保护顶岗实习学生免遭劳动风险事故伤害，我国急需出台专门的法律制度规范学校和实习单位等相关主体对学生顶岗实习劳动风险的防范，增强其防范这种特殊风险的法律责任。
二、我国缺乏对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度
论文关键词顶岗实习大学生劳动者劳动关系劳动者权益保护
自2005年，国务院下发《关于大力发展职业教育的决定》，确定工学结合、校企合作的培养模式是中国职业教育的发展方向，2006年，教育部16号文件进一步明确要求“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习”后，高职院校普遍都建立了“2+1”的办学模式，即两年在校学理论，一年在企业顶岗实习。然而，这一办学模式实施几年来，大学生在顶岗实习期间的劳动者权益被侵害却成为一个备受社会各界关注的热点问题。2006年5月黑龙江某职业技术学院学生邵振彬测量实习伤害案、2010年6月天津某大学学生张某装修实习伤害案以及2010年11月福建生物工程职业技术学院的陶闯案都是因为他们是实习大学生而被劳动部门以及司法机关认为不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，实习关系不属于劳动关系，由于双方之间不存在劳动关系，其权利义务关系也不受《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律法规的调整。因此，实习大学生的权益无法得到合理的应有保护。笔者认为，仅以大学生的“学生”身份和有关不确定的规定而简单的将实习大学生排除在劳动者之外而不予以劳动保护不仅不符合我国劳动法的立法精神，而且缺乏法律依据的。
一、我国宪法规定公民可以同时享有受教育权和劳动权，顶岗实习的大学生“学生”身份并不排斥“劳动者”身份
我国《宪法》第四十六条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第十九条规定：国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。上述规定是我国宪法对公民享有的受教育权和劳动权的确认，我国公民对这两种权利的享有并不是相互排斥的。因此，从法理的角度上说，正在接受高等教育的大学生作为劳动者非但不冲突，更已经宪法确认为公民的基本权利。
二、从劳动法的角度可以判断目前我国绝大多数顶岗实习大学生具有劳动者资格
顶岗实习大学生在顶岗工作期间是否具备劳动者资格是关系到其实习期间权益是否能够得到劳动保护的前提。目前，从我国司法实践来看，不管是劳动部门还是司法机关普遍认为实习大学生不符合就业条件，他们不具有劳动者资格。有些学者也认为，实习大学生还是在校学生，而对于在校大学生来说，他们尚未进入就业领域，其身份是学生，不是劳动法上的劳动者。笔者认为，不分析顶岗实习的具体特点，仅以大学生的“学生”身份而简单的认为他们不具备劳动者资格，是不符合劳动法及其法理的相关规定的。对于劳动者的含义，我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有给出明确的界定。但根据我国劳动法的相关理论，劳动法意义上的劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。对于劳动者应具备的法定年龄，我国《劳动法》第十五条明确规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。对于劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作出了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类：（1）未满16周岁的未成年人；（2）完全丧失劳动能力的残疾人；（3）精神病患者；（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。从上述法律规定及法理可以看出，我国现在的在校大学生绝大多数都已超过16周岁的法定就业年龄；在一年的顶岗实习工作期间，尽管其身份是学生，但他们具备了根据企业生产、服务的需要支配自己劳动能力所必要的行为自由，可以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务，且绝大多数顶岗实习大学生在顶岗工作期间能遵守企业的规章制度，接受实习企业的实习劳动管理，提供了自己的劳动，创造了一定的经济效益，其参加实习劳动的行为符合相关法律的规定，因此，顶岗实习大学生应该具备劳动法意义上的劳动者资格。
三、大学生顶岗实习具有劳动就业的属性，顶岗实习关系应属于劳动关系
顶岗实习关系属于劳动关系的认定对实习大学生的权益保护至关重要。判断实习大学生是否与实习单位建立劳动关系有两类情形：一是订有书面劳动合同并用工；二是未定书面劳动合同但已实际用工。为充分保护劳动者权益，针对第二种情形，原劳动和社会保障部2005年还专门了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），该通知规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。目前，我国职业院校大学生的实习有多种形式，如跟岗实习、顶岗实习等，对于大学生在企业的实习关系是否是劳动关系，应区别不同情况，作出不同界定。笔者认为：如果实习学生只是到实习单位观摩、协助实习单位员工做一些辅助性的工作，不独立完成某种工作，其提供的实习工作不是用人单位业务的组成部分，这种跟岗式的实习显然是学校课堂学习的企业延伸，学生在企业实习学习中尽管也要接受企业的（实习学习式的）管理与指挥，但不存在接受企业对企业员工式的管理、指挥和监督，因此，这种实习生的身份是“学生”，而不属于“劳动者”，这种实习关系当然也不是劳动关系；如果实习学生在企业顶岗实习期间，按照实习协议和企业的管理规定，顶岗实习的大学生在顶岗实习劳动过程中都要服从实习单位的安排、指挥，接受其管理，遵守实习单位的规章制度。他们要在岗位上利用企业提供的劳动条件独立地或在师傅指导下连续完成企业安排的某种工作任务，其提供的实习劳动是实习单位业务的组成部分，并不断为企业创造经济效益。据调查目前绝大多数顶岗实习大学生在顶岗实习中能够获得一定的报酬，有的报酬还不低（笔者所在学校的10级电子商务专业58人在上海一家电子商务公司实习几个月月均工资达4800元，最高者一月12000元）。从顶岗实习的上述特征和《通知》的规定可以看出，尽管一年期顶岗实习大学生没有与实习单位签订劳动合同，但实际上他们已经与实习单位之间形成了一年期的事实劳动关系。很多学校将这一年期的顶岗实习阶段叫做“实习就业”阶段。“作为法律意义上之事实劳动关系，其劳动力的有偿使用除了在当事人之间缺少一纸书面合同外，其余的要件均为合法，即它是一种形式要件不合法而实质性要件均合法的劳动关系。”
四、将“顶岗实习”简单地视同“勤供俭学”而否认顶岗实习关系的劳动关系性质是错误的
目前，无论是一些企业、劳动部门、劳动争议仲裁委员会还是人民法院以及有些法律工作者、学者认为顶岗实习学生不具有劳动者资格，实习关系不属于劳动关系的一个重要法律依据是原劳动部1995年颁发的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》（以下简称《意见》）的第十二条规定，即“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”笔者认为：以此条规定作为依据认为顶岗实习学生不具有劳动者资格，实习关系不属于劳动关系是极其错误的，因为大学生顶岗实习行为与大学生“勤工助学”是完全不同的两个概念。教育部和财政部2007年6月26日联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》对“勤工助学”的认定标准做出了明确的规定，该办法第四条规定：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。第六条规定：勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。由此可见，勤工助学必须在学校的组织下，学生在课余时间经学校学生资助管理机构同意所进行的打工行为。而顶岗实习是《国务院关于大力发展职业教育的决定》中的“2+1”教育模式，即学生在校学习2年，第3年由学校组织或学生个人联系到专业相应对口的企业，带薪顶岗完全履行其岗位的全部职责，然后由学校统一安排就业的一种劳动实习学习活动。可见，“顶岗实习”与“勤供俭学”是完全不同的两种行为。况且在劳动关系的认定依据上，在我国《劳动法》刚刚实施的1995年颁发的《意见》与2005年的《通知》的精神明显相悖，也与当代社会经济发展状况明显不符，不能完全适应现在社会发展的需要。所以，在此类司法实践中一些企业、劳动部门、劳动争议仲裁委员会、人民法院甚至是一些法律工作者以《意见》为依据，片面地将“顶岗实习”简单地视同“勤供俭学”从而否认顶岗实习关系的劳动关系性质，进而不给于顶岗实习大学生劳动者保护是错误的。
教育部在《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》(教高〔2006〕16号)文件中强调,高等职业教育要“大力推行工学结合,突出实践能力培养,改革人才培养模式”。近年来、各高职院校在顶岗实习中都在制度建设中不断进行了探索，形成了一系列的制度，但主要是针对实习过程中处理学生问题的一些制度，如：顶岗实习中学生管理制度、顶岗实习学生成绩评价制度等。对于怎样从思想动员上和带队老师的管理等方面的制度研究得不多。湖南铁路科技职业技术学院（以下简称“我院”）自开展顶岗实习以来，各系部在顶岗实习制度方面进行了有益的探索，相继出台了一系列的规章制度来保证顶岗实习的顺利完成。
一、实习动员制度
实习前的思想动员是决定顶岗实习能否成功的重要环节，怎样让全体师生充分认识到顶岗实习的目的和顶岗实习对学生的益处，能使学生通过实习获得哪些知识和技能，事关顶岗实习的成败。实习动员制度主要包括如下措施：①在上一届学生实结时派下一届的学生代表参加总结大会；②在全系教师中进行动员，使全体教职工都高度认同顶岗实习的意义、目的；③在去实习前1~2个月召开实习动员大会，并做出详细部署，让学生了解实习的内容和一些具体事项，收集学生的反馈意见并进行解释和修订细则；④对少部分同学的畏难情绪，要有针对性地指定专人进行疏导；⑤给全体实习学生家长发出一封“致家长的一封信”，详细说明组织顶岗实习的必要性，并附上“顶岗实习安全保障制度”“顶岗实习学生管理制度”等相关制度，以寻求家长的理解。
二、驻厂指导老师管理及评价制度
要求带队老师除了要遵守学生制度外，还要有具体的目标管理任务，如：思想工作，同企业、家长沟通、安全教育、生活服务以及如何完成顶岗实习教学任务等，主要职责应该包括：
①做好顶岗实习前的准备工作：了解实习学生的基本情况，实习的总体安排等；②组织学生学习顶岗实习管理细则，使学生明确实习目的、内容、实习纪律要求及注意事项等；③抓好实习中的组织管理工作，成立实习小组并确定各实习小组的组长，并定期召开小组长会议，有条件的召开全体学生大会，及时指导实习工作；④主动协助企业对顶岗实习学生进行生产工作管理，代表学院与企业沟通，负责处理突发事件。遇到重大问题应及时向系部和实习单位双方负责人报告；⑤实习中要加强对学生实习的指导与检查，防止走过场；⑥对实习学生的思想、生活和安全负责，关心学生的工作、生活以及身体健康等方面的情况，维护学生的利益；⑦在严格管理的前提下，对不安心实习的学生给予一定的心理辅导，指导学生安心完成实习任务；⑧实习结束后要认真进行总结，对本次实习工作进行分析与评价，找出存在的问题，提出改进措施，对今后的实习工作和教学改革提出意见和建议；⑨实习期间以是否发生安全问题和顶岗实习流失率作为带队老师的工作成效考核依据。
三、顶岗实习企业选择制度