——基于正当利益的司法保护及中国实践黄忠（西南政法大学，重庆400031）【内容摘要】在解决新类型诉讼的过程中，针对法律不明的现实，理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准，由此来更安全、合理地启动诉讼之门。【论文关键词】诉之利益新型诉讼法外权益一、问题的提出就像谷口安平教授所言：“在今天的日本社会里，出现了过去曾未有过的种种新类型的诉讼。”在当下中国，这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。案例一：原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤，故向法院诉称，因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦，而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。案例二：1999年7月西安市民王某向法院诉称：被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时，滥播广告，其中第14集插播广告70条，该集时间共约70分钟，而广告时间就占了27分钟，因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”，要求予以赔偿。案例三：吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家，称要接陈某的遗体，吓得陈母当场心脏病休克，经抢救脱离危险。而事实上，陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后，陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院，要求其赔偿医药费及精神抚慰金。很明显，上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”，换言之，这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的，因而从严格执行现行法律来讲，这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而，另一方面，我们又不得不承认，这些利益完全不同于赌债，它们在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正义观念，更为重要的是这些权利在国外已为立法，尤其是司法所认可。针对现行法律的禁锢和乏力，要想对这些利益予以司法保护，就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正，必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的，从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益，其概念本身亦有其不断演进，甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程序，应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民正当利益的现代司法理念的。当然，为取得对诉之利益的广泛认同，首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述；然后对诉之利益的含义、特点作以分析，进而提出认定诉之利益的参考标准；最后从中国的司法实践出发，提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析（一）法律之外亦存有正当利益1．权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部。这一观点已被法理学所普遍认同。换言之，法律上的权利仅仅是整个权利（或说利益，下同）体系中的一部分，除此之外，亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系，有学者提出了权利的三种存在形态理论，即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述，“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利，是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意，这种权利实际上不一定已为现实法律所确认，但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后，现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。很显然，从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系，我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益，即“应有权利”。2．理论是灰色的，而生活之树却常青。同理，随着社会的发展，作为一种上层建筑的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上，纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式，而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的，我们如果承认立法与社会生活存在距离（笔者注：这是不言自明的事实），自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致，否则真是削足适履。质言之，任何法律由于都是过于制定的，因而，肯定存在“新生的权利”。3．成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性，立法者认识上的局限性和社会关系的无限复杂性，法律语言本身的模糊性，决定了法律本身必然有着天生的不合目的性，不周延性，即完全有可能存在“漏列的权利。”4．宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件，法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而，我们必须要注意到，在我们的法律体系中，不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法，更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利，其力之来源决不应局限于基本法，更应包括《宪法》。更重要的是，在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。诚然，这种认识无疑是正确的。另一方面，虽然，在司法制度上，我们仍未真正确立宪法诉讼制度，但实践中，公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明，无论是从维护《宪法》之权威性，使之不会成为所谓的“闲法”；还是从保护公民正当合理的权利来讲，都必须确立宪法诉讼机制。综上，我们可以清楚地看到，在法律规定的“法定权利”之外，亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失，一个重要的补救措施便是将人的因素（法官的自由裁量权）引入法律的运作程序，以司法者的认识来补正立法者认识之不足，使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。（二）因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决，进而赋予其“法律上之力”。如果，我们承认在法律之外有正当权利的存在，那么我们必须在这些权利难以实现时，赋予其“法律上之力”。也就是说，对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理，对此，理由如下：1．从权利本身的概念上讲，一方面“无救济则无权利”，另一方面“无法走向和接近救济”亦无权利。能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决，不仅影响公民的诉权本身，亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外，亦存有正当权利，但却在该种权利受到侵害时不予救济，则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲，承认权利的存在，就必须予以保护。2．从国家的职能来讲，对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家中，不仅国家力量取代了个人力量，“公力救济”取代了“私力救济”，而且，“公力救济”也被视为国家的一项职责。国家及附属机器的产生和出现，是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡，国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12]。因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整，但法院亦不能以此拒绝审判，因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。3．从世界的发展趋势来看，这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人权宣言》第8条：“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时，都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上，通过在既定法律中开列权利清单，以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时，司法亦负有保护正当权利的重任。对此，我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现，可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护，同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出：“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13]。基于此，德、日等国家亦开始了类似的尝试，从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。当然，必须认识到，从严格依法审判的角度讲，上述纠纷似乎存在“法律上的不明”，因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道，事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中，案件事实有时是很难查清的，或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判，所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲，证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样的思路，由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判，因而我们针对“法律不明”，也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之，当纠纷无法律依据时，可凭诉之利益来予以受理。但是，必须指出的是，承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点，并不是否定管理权理论的价值，而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论，对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。还需指出的是，由于英美法实践的是事实出发型思路，因而在英美法中上述纠纷是很容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此，在美国才会出现儿子告老子，学生告老师，顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此，在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而，在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念，它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选，这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外，也许正是基于这种认识，传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能，转身具有了保护公民正当权利，扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明，下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究在我看来，诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果，大陆法为适应急剧变化的社会环境，谋求对公民权利的更大保护，因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果，因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入，对上述问题又不能回避。因此，本文尝试对上述问题作如下分析。（一）诉之利益概念之界定当下，对诉之利益概念进行阐述的文章并不多，但许多学者在对诉权的论述中对此也予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。江伟教授认为，诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]陈刚教授则认为，诉之利益是“原告请求法院就私权主张予以裁判时所具有的必要性”。[17]杨新荣教授认为，诉之利益是指诉讼结果所涉的利益。这种利益包括权益的保护、纠纷的解决以及程序的安定等内容，既有实体法上的利益，又有程序法上的利益。[18]日本学者高桥宏志认为，所谓诉之利益是为了考量“具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）”而设置的一个要件。[19]日本学者山木户克认为，诉之利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行的利益。另外，谷口安平教授则将诉之利益置于救济法领域进行探讨。[20]我们认为，要界定诉之利益的概念，必须明确这一概念提出的目的及相关背景。众所周知，诉之利益的概念（仅指积极功能意义上的）是在探求于现行法体系之外谋求正当权利的司法保护时所提出的。诉之利益所直接指向的便是诉权，以及当事人适格，进而指向审判权的启动。换言之，诉之利益概念的嬗变主要是为了拓宽权利保护的范围，这是我们在当下界定诉之利益所须谨记的。也就是说，为成文法所明确规定的权利不是这里所讲的诉之利益。（当然从广义上讲，诉之利益可以包括法定利益。）为了对相关问题进行细致深入的分析，本文仅从狭义方面对诉之利益作出界定。由此，笔者对诉之利益界定如下：当合乎道德的正当权益受到现实侵害时，需要运用诉讼加以救济的必要性。（二）诉之利益特点的阐述为进一步认清诉之利益的概念，现对诉之利益的特点予以阐释。1．这种需要司法救济的权益须是合乎道德的，即诉之利益应具有道德上的正当性。法定权利可以不具道德性而以其法律的外衣获得强制力，而诉之利益却不能凭借法律的外衣得以强制，相反这种权益要谋求司法保护，就必须在道德上获得支持力量，否则，就不能推开诉讼之门。正如有学者所言：若不符合道德，就不能成为应有权利。[21]换言之，诉之利益必须具有道德上的合理性。因此，澳门《民事诉讼法法典》规定，原告需要采用司法途径予以救济，如果是合理的，就对该争执有诉之利益。2．诉之利益须具效益性。“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”依诉之利益启动诉讼必须符合诉讼经济的目的。必须承认，我们的司法资源是有限的，因而不能让无益的纠纷去浪费司法资源。对此，在实践中已经有了一些共识。前最高法院副院长刘家琛指出：一些小额侵权赔偿诉讼实际上是滥用诉讼权利的行为。实际上，虽然我们在此主要探讨的是诉之利益的积极功能，但不可否认，防止滥诉亦是诉之利益的当然含义，只是由于我们是站在拓宽当事人诉权角度才将其暂不予讨论。但在司法实践中必须对诉之利益的效益性有清醒认识。这一点类似于英美法上的“水闸理论”。3．诉之利益应当具有现时性。一般来讲，将来的纠纷是不能受理的。换言之，法官的任务应是“裁决已经发生的争议”。这就要求原告必须援述某种“已经发生的”、“现时的”利益，即仅有某种“可能的利益”不足以作为提起诉讼的依据。要求诉之利益具有现时性，主要是在原则上禁止所谓的“询问性诉讼”和“挑战性诉讼”。[22]4．诉之利益应有宪法上的依据。成文法国家的判决是必须有实体法依据的。然而，就如上文所述，诉之利益概念的嬗变本身就是对既定法律的突破，因而很难从实体法中找寻其法律依据。对此，我们认为，应当将宪法作为一个重要的法律渊源，在司法实践中予以运用。当基本的民事法律不能“涵摄”现实纠纷时，可以援引宪法作出判决。为人称道的日本“日照权”的形成便是基于此而获得其生命力的。（三）诉之利益概念提出的理论价值1．给现代型纠纷进入诉讼打开了门户，扩大了诉权保护和当事人适格的范围，是对现代法治国家理念的贯彻和实践。如前文所述，在现代国家中，“公力救济”已成为国家自身得以存在的一个原因，国家的一个重要职责便是解决私人间的纠纷。虽然，私力救济，尤其是社会救济仍然有其生命力，但从最终解决纠纷的角度来看，诉讼无疑是必须的。在此我们的观点是将是否选择用诉讼来保护权利的自由放在当事人手中，而一旦当事人选择了诉讼，只要其具有诉之利益，司法程序就必须启动。2．是诉讼法实现其独立价值的一个重要途径。假如我们从既定法律出发，认为只能对法律有明文规定的权利才能予以保护，那么，从根本上讲，诉讼法仍然是为实现实体法上的权益所服务的。在这里，诉讼之独立价值将被减损。然而，当我们认为法定权益之外的正当利益亦是要予以司法保护的，即可以凭诉之利益而非法定权益也可以启动司法程序，那么诉讼法本身也就获得了其独立的价值。因为在这类纠纷中是没有传统意义上的法律依据的，因而判决结果中所生的权利，必定应归结为诉讼的创造或法官的创造。换言之，在这个“造法”的过程中，诉讼法本身就有了其独立价值。对此，日本学者谷口安平有着较详细的论证。[23]3．是中国宪法司法化的一个现实选择。近年来，宪法司法化的讨论是比较多的。但司法实践中仍未真正确立其司法化的机制。因而，本文认为，不妨通过确立诉之利益的概念,进而启动宪法司法化的机制。对此，从最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）就原告齐某诉陈某等侵犯教育权案的批复中可以看出，在传统意义上的实体法规范不足以对公民正当权益予以救济时，宪法是可以作为判案依据的。然而，同样是侵犯教育权之诉，2001年8月下旬3名青岛中学生状告教育部一案却未能进入司法程序加以解决。另外，北京民族饭店员工王某等15人诉该饭店侵犯选举权之诉亦未能被法院受理，对此法院的理由是：“无法律依据。”[24]很显然，假如以诉之利益去认定上述案件，上述原告当然享有诉权。因而从操作层面上讲，确立了诉之利益的概念，就有可能打开宪法司法化的大门。当然，宪法司法化从根本上要靠制度层面上去推动。然而，从司法实践的角度来讲，通过诉之利益来将宪法司法化不失为一种安全和可行的选择。四、诉之利益的认定积极意义上的诉之利益从一开始就超越了既定法律的束缚，因而，不可能从传统意义上的实体法律中寻求认定标准，但同时，毫无边际的“诉之利益”亦可能成为滥诉或滥用司法权的一个危险手段。因而必须去研究一个合乎逻辑，且可行的认定标准。质言之，就是如何给诉之利益划定一个合理的界限。（一）宪法是诉之利益的本源。虽然，我们主张尽可能扩大受案范围，但在实践中必须随时防止诉之利益的泛化。因而我们认为应当将诉之利益界定在宪法范围内，以此来谋求仅存的法律依据，这一点在中国尤其重要。实际上在国外的司法实践中亦不是任何的纠纷都可以进入诉讼的，法官的造法也是有一定限度的。对此，谷口安平教授有着细致的论述。他首先认为，权利从构造来看有三个层次，即：最上位的原理性权利；在该原理下得到承认的具体性权利以及为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利。然后，他进一步指出，最上位的原理性权利为宪法所规定，为保护现行法律体系的稳定性、完整性、自足性和适用法律的客观性，对这种权利法官是不能创制的。但法官可以通过吸取原理性权利的价值和精神去创造具体性权利和手段性权利。或通过既有的具体性权利创造出手段性权利，上文提及的日照权（具体性权利）就是通过在诉讼中根据人人都有健康生活的这一宪法权利而得以生成的。[25]（二）正常人标准的确立。不可否认，诉之利益本身具有某种主观性，在这个意义上，其与证据理论中的自由心证有着相似的特点。虽然，司法认定应当尽可能排除主观的标准，但事实上，直到目前为止，人类还未能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径，人们也没办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性，[26]因而，如同在证据认定上不得不依靠法官的内心确认一样，在诉之利益的认定上亦是需要借用正常人标准的，也就是说法律之外的诉之利益必须是为一般人的道德所认可的。（三）为国外司法或立法所认可的正当利益，可以引入我国的诉之利益的范围。换言之，从司法的角度上讲可以去参考国外的实践，以使我国权利体系得以富足。对此，实体法学界的学者因为早就认识到成文法之局限而提出要引用外国立法及判例学说来解释本国法律之意义或弥补本国法律之漏洞。瑞士权威民法学者胡贝尔（EugenHuber）曾指出：“对个人而言，彼此来往，实为生活上所不可或缺。国家民族亦然，不能使立法成为中国之万里长城。”[27]很明显，比较法解释的提出是对既定法律的突破，至少是修正。同理，在诉讼法领域中诉之利益的判断亦可以借鉴国外的经验。比如已为世界上绝大多数国家所承认的环境保护权，就应当为我国的诉之利益所吸收。五、诉之利益之中国实践所应注意的问题。本质上讲，确立诉之利益以拓宽当事人适格和诉权保护之范围所面临的一个最大问题是如何防止当事人的滥诉和法官借此名义滥用审判权。尤其在我们这样一个司法公信力仍未得以普遍确立，公民法律意识不强的国度，通过诉之利益，生成权利，解决纠纷必须要时刻防止任何形成的滥诉，尤其是滥用审判权。否则，将不仅浪费法律资源，而且也会损害到司法机关的公信力。由此，我们认为，在当下中国必须十分谨慎地运用诉之利益。（一）原则上要有最高院的司法解释为依据。中国的各级、各地区的法院的审判水平是不同的，因而若不确立一个统一标准，则会造成同一纠纷的判决结果不一致的矛盾。然而，由于诉之利益的认定又是一种具有主观性的司法判断。因而就中国现有的法院设置来讲，以最高院的解释来统一判断标准不失为一种可行的方案。更为重要的是，最高法院在实际上就已经扮演了对既定法律予以发展的角色。（二）可以将审查诉之利益的立案审查程序后置化，即允许诉讼程序审理和实体程序审理程序合并完成，换言之，将对诉之利益的判断后置，并将其交由当事人予以举认和抗辩。这是司法实务界人士提出的做法。比如浙江省嘉兴市中院许邦清法官曾撰文对此予以阐述。的确这一做法是可以参考的。诚如法院可以将事实问题交由当事人去举证，那也可以将诉之利益作为一种“法律事实”而由当事人加以举证，而且在新型诉讼中，有一个明显的特点即是当事人一般对案件事实并无太大争议。另外，需要强调的是，在运用将立案审查后置化的方法断定诉之利益时，必须明确这种方法的适用范围是特定的，即不能适用所有的诉讼，而仅适用于新型诉讼。换言之，一切有法律规定，成文法已明确予以否定或完全反道德的权利就不能纳入诉之利益。当然认定新型诉讼有时是比较困难的，于此可以设计诉讼保证金和滥诉赔偿制度予以制约。（三）以诉之利益启动的诉讼一般都应公开审判。公开审判的理性基础在于引入社会力量作为审判权运作过程的监督和制衡。由于新型诉讼不同于传统意义上的纠纷，它的解决缺乏明确的法律依据，因而要想通过诉讼得以解决并生成新的权利，就有必要在诉讼程序中打开一个缺口，引入外在的社会公理，善良风俗等道德化或原理性的力量，以缓和其对抗性和冲突性的烈度，进而为法官判决的公正性找寻一种为人们所普遍认可和接受的依据。（四）法官在诉之利益启动的诉讼中作出的判决必须说明理由。因为从本质上讲在诉之利益所启动的诉讼，其最终是靠法官的“内在确信”来终结的。在这个过程中，没有一般意义上的法律可以依据，因而必须要求法官对其判决作出充分的论证、说理，否则很容易使诉之利益沦为法官滥用审判权的工具。（五）在确立诉之利益的同时，也应建立防止滥诉的机制。比如设立诉讼保证金和滥诉的损害赔偿制度。这一点国外有可加以借鉴的经验。比如，《法国民事诉讼法法典》第32—1条规定：“以拖延诉讼方式或者以滥诉方式进行诉讼者，得秒以100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。”六、并非结语应当说，诉之利益概念的确立及运用将带来诉讼法理论与实践的重要变革。在理论上，它将使得对诉权，当事人适格，既判力理论的研究得以深化和拓展；在实践上，它要求建立一套更加合乎正义、公平、合理的立案，审判及防止滥诉的预防、惩罚制度。而这种理论和实践上的变革其最终目的便是为更好地保护当事人的正当利益及纠纷的最终解决。无疑，从这一角度来看，对诉之利益的研究是很有价值的。在此，本文认为有必要对诉之利益研究的展开和深入提出以下几点看法。首先，我们应当从宪法的角度来认识诉之利益。这一点在当前无疑是非常重要的，其中的原因在前文已有论述。其次，必须慎重地扩大受案范围，在此主要的问题便是如何防止滥诉。最后，任何有关诉之利益的研究必须讲求实效，其设计的制度、规则必须具有可行性。这是由于诉之利益概念本身就是因为在实践中遇到了的现行实体法的缺陷而提出的，因而我们的研究必须着眼于如何才能将新型诉讼予以妥当的解决这一核心。OntheInterestofLitigation-----BaseontheProtectionofRightsoutsidelawandthePracticeinChinaHUANGZhong(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,China)Abstract:Aimatthedeficiencyofthelaw,thereisadevelopmentabouttheinterestoflitigationinthecourseofsolvingnewtypedisputes.Inordertoinitiatetheactionmorereasonablyandlegitimately,wewillanalyzethedefinition,characteristicandfindingoftheinterestoflitigationthroughtheprotectionofrightsoutsidelaw.Keywords:interestoflitigation,newtypedisputes,rightsoutsidelaw注释：①详见《法制日报》2009年5月13日第3版的讨论.2000.216.[16]同注.73.[17]陈刚.民事诉讼法制的现代化[C].北京：中国检察出版社.2003.330.[18]杨新荣.民事诉讼法修改的若干基本问题[M].北京：中国法制出版社.2002.233.[19](日)高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].林剑锋.北京：法律出版社.2003.281.[20]同注.159.[21]同注.55.[22]（法）让·文森.，赛尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义[M].罗洁珍.北京：中国法制出版社.2001.157.[23]同注.148.166.[24]同注.96.[25]同注.152.155.[26]毕玉谦等.最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定释解与适用[A].汪建成、孙远.自由心证新论[C].北京：法律出版社.2002.502.[27]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社.1995.233.
【论文摘要】：民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，给法院造成很大的压力。为此，本文将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，着重阐述了民事执行程序价值、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善及完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题。【论文关键词】：执行程序执行主体代位执行执行难民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者结合国外有关民事执行程序法律规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨，期望对解决民事执行的难题有所帮助。一、民事执行程序价值论民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动，其解决民事争议可以分为两个阶段，第一阶段是通过受理当事人的起诉，进行审理，从而确认民事权利，这是审判程序；第二阶段是实现民事权利的程序，也就是说当事人之间的民事权利义务确定以后，再由法院作为国家执行机关对拒绝履行义务的一方当事人采取执行措施，进而是债权人的权利能够得到实现。因此，虽然说立法与理论研究以及实践都把民事诉讼审判程序作为重点，但执行程序对于在保证解决民事争议焦点，保证当事人的权利义务等方面的实现有着不可替代的作用，它有自己独有的诉讼价值和诉讼地位。民事执行程序与民事审判在对比中显示出，既有共同点，也有区别点。民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：一是二者的宗旨不同，审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。二是二者在诉讼程序中的地位不同。审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付内容的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。三是二者适用的根据不同，民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。四是二者的实施机构不同。在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。然而，多年来，民事、经济案件“执行难”严重困扰着人民法院，成为人民法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力，一方面，执行案件数量激增；另一方面，大量的执行案件又得不到实际的执行。现实生活中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“法院白条”的现象，不仅直接影响了社会的稳定，而且严重损害了法律的尊严，动摇了当事人对司法界和法学界的严重关注和深刻思考。二、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善笔者将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，从以下几个方面将我国的民事诉讼执行制度与国外和有些地区的执行制度作如下比较，以求执行理论之完善，执行立法之改进，“执行难”问题之解决。第一，从执行主体上比较。执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。执行主体是在执行程序中最为重要的机关和人员，是不可缺少的，虽然在执行程序中往往还涉及了其他的一些主体。如利害关系人、执行人等等。首先，执行结构。在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。执行结构是人民法院内部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在目前，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。但在新民主义革命时期和新中国成立后相当长一段时间中，立法和实践中对是否设立专门的执行机构有过多次反复，理论上也有过“审执合一”和“审执分立”的长期争论。“审执合一”是指由法院的审判庭和审判人员兼办案件执行。以笔者之言，从各国立法和实践来看，实行审执分离有利于审判人员和执行人员分工负责，从而有利于实现执行工作的规范化、专业化，便于提高执行质量和效率，这样做从而也可以使审判人员专心审判业务。审判和执行是两种截然不同性质的工作，有其各自独有的特点和规律，而且由于在执行案件中种类多、数量大，执行工作的自身特点和现实状况都要求有专门人员和组织负责。其次，执行人员。执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。《民事诉讼法》也并未明确赋予执行员裁决执行中的纠纷的权力，执行员应如何正确行使职权；处理缓执行，执行中止，执行终结，执行回转，执行承担等事项，缺乏有操作性的规定，这里有关的一个问题是：“人民法院院长在执行工作中职权”《民事诉讼法》第208条规定，对执行异议的处理由院长批准、最近的司法的解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。实际上也成为执行中重要的主体。我们认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。国外和我国的台湾地区有关执行人员的规定与我国不同。在我国台湾地区“强制执行法”第2条第三款规定：“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。”第3条规定：“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地方法院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。从上面的介绍可以看出，台湾地区的民事执行工作主要是由执行法官完成，执行法官的身分是法官，其产生、资格当然应符合一般法官之要求。考虑到执行事务比较繁杂，执行法官都被配置了辅助工作人员。我国《民事诉讼法》和《法院组织法》也就对执行机构的组成人员的职权作明确的规定。执行员应具有审判员的资格，其所拥有的职权也应考虑执行工作的需要加以明确的规定。如应具有采取执行措施的决定权、处理执行中出现的纠纷的裁决权。重大执行事务的裁决可由执行庭中3名执行员共同作出裁决。可以报请法院提交审判委员会讨论决定，一些裁决中涉及当事人及案外人的利益的，可以规定当事人及案外人有申请复议或提起上诉，寻求救济的权利。执行工作不同于审判工作需要大量诸如调查、查封、扣押、拍卖等具体工作。应当加强书记员和司法警察的人员编制，并在立法上对他们的职权作出明确的规定。第二、民事执行立法模式，从民事执行立法与民事诉讼关系看，各国有“审执会”的立法模式与“审执分立”的立法模式，前者是指在民事诉讼法中包含有民事执行法的内容，如前苏联1962年制定的《民事诉讼纲要》第五章即为判决的强制执行；后者是指民事审判程序方面的内容，执行程序的内容单独制定强制执行法规定。如我国台湾地区的“民事诉讼法”中不包含执行程序，而是另有强制执行法。日本、法国的民事诉讼法中原本包括强制执行程序。但分别于1979年和1991年把执行法的内容从民事诉讼中独立出来。制定了单独的强制执行法。两种立法模式孰优孰劣，并不能一概而论。因为各国的社会背景，司法体制不同，所以立法模式不同是必然的，而且同属一种立法模式的国家在立法上也有许多差别。但一般来说，审执分立的立法模式下单独的民事执行法，由于有独立的立法结构，统一的立法原则，相对更为详尽的法律规范，因此具有更强的操作性。我国属于审执合一的立法模式，民事诉讼法的第三编“执行程序”是主要的民事执行立法，该编只有30条，规定的比较概括、简单、缺乏操作性，难以满足民事执行工作的需要。实践中，往往要结合最高人民法院的有关民事执行的司法解释才能适用这些法律规范。笔者认为，民事执行程序是民事诉讼中一个十分重要的程序。而我国民事执行程序立法过于粗疏，应该加以完善，可以考虑借鉴其他国家的立法经验，制定独立的强化执行法，具体规范执行措施和执行程序，以保障执行任务的实现，从根本上解决“执行难”的问题。第三、从参与分配上说。参与分配是指在民事执行程序中，申请执行人以外的其他债权人，因作为公民或其他组织的债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人公平清偿的一种执行制度。参与分配制度在我国民事诉讼中并无规定，它是由最高人民法院的《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》确立的，但其规定比较概括，对其怎样理解和执行尚值得探讨分析。从民事实体法的角度看，如果一个被执行人有数个债权人，则被执行人的所得财产就是全体债权人的共同担保。如果债务人逾期不清偿债务，债权人可以通过诉讼程序确认债务人的清偿责任使债权得以实现。当其中一个债权人取得执行上依据，向被执行人申请执行时，就可能减弱被执行人的所有财产的共同担保力。如果被执行人的财产不能清偿所有的的债权，任何一个债权人首先要求执行其财产时，都可能使其他债权人不能满足或不能全部满足。因此就需要确立一种制度，在程序上使处于这种情况下的所有债权人享有法律上的平等保护。参与分配制度，就是从民事诉讼法的角度，确立这一种制度，实现所有债权人的获得法律平等保护的目的的。这是参与分配理论的依据。我国目前通过司法解释确立的民事执行程序中的参与分配制度。还不够完善，这主要表现在以下三个方面：（1）对于参与分配的执行，应当在执行之前制作分配表。该表制定后，应送交各债权人。各债权人如对分配表有不同意见的，可在实行分配日期之前，向执行法院提出异议。而《关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，则要求由法院按照清偿顺序清偿，不足清偿则按照比例分配。（2）对于申请参与分配的其他债权人限制过严，且没有相应的程序来保障。如要求申请人必须已经取得执行依据或者已经起诉。对于其他没有取得执行依据且没有起诉的到期债权人，则不得申请，这对于保护债权人的债权是不利的。另外，对于其他没有取得执行依据的债权人申请参与分配，应当设置异议之诉程序，使其他已取得执行依据的债权人和债务人如果对没有取得执行依据的债权人的申请有异议，可以通过异议之诉程序，进行处理。而现在是全凭法院的决定。（3）缺少对参与分配表提出异议的程序。因此，有必要借鉴国外的经验，结合我国执行工作实践，进一步完善参与分配制度。第四，从执行标的上说，执行标的即强制执行的客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料，执行标的的最主要表现形式是债务人的财产，民事执行主要是财产执行，执行标的的另一表现形式是行为，即被执行人按执行根据应作出的一定行为。执行标的是否仅限于财产和行为，人身能否成为执行标的，理论界看法不一，考查历史在奴隶时代，将债务人出卖或杀死后由数个债权人分割其尸体，曾被视为合法的执行方式，因其野蛮的性质早已为近现代法律所不容许。国外立法上承认的人身执行，是指通过对债务人的人身自由进行限制，对债务人造成心理上的压力，迫使其履行原已确定的债务，而不是用限制人身自由的方法来抵偿其所负的债务。我国台湾地区“强制执行法”规定在唯一的特殊情况下，人的身体也可以成为执行标的，即执行根据要求被执行人的交出子女或被诱拐的人时，可以将子女、被诱拐的人交执行人。第五、从执行过程上说。执行过程可以分为执行开始、实施执行、执行终结等阶段。其中又有暂缓执行、执行中止、执行和解、不予执行、执行回转等制度。笔者只拟选实践中问题较多的两个方面予以论述。（1）关于执行开始，执行程序因债权人向人民法院申请或人民法院审判员移送执行员开始。执行员收到申请执行书或移送执行书后，应进行一定的审查以决定是否受理。审查的内容包括执行依据、执行管辖、申请执行期限等方面。经审查，符合有关规定的即予以立案受理，不符合的则不予受理。这里产生的问题是，案件应予以受理而法院拒不受理时，应如何给债权人权利救济。我国民事诉讼法没有规定。申请执行是债权人重要的诉讼权利，是进行执行程序的前提。应允许债权人作为申请执行人对不受理执行申请的决定提出异议和向上级法院请求救济。（2）关于执行中止。它是指已经开始的执行程序因发生法律规定的原因，暂时不能继续执行。执行一旦开始就应当持续的进行，直至最后结束，以实现法律文书所确定的内容。只有在法定的特殊情况下，执行程序不得不暂时停止时，由法院裁定执行中止，待中止情形消失后，应立即恢复执行。执行中止，使得债权人的权利暂时无法实现，拖延了生效的法律文书的执行。在实践中，有的执行法院在执行中不认真采取执行措施，一遇到困难便轻率的裁定执行中止，导致大量执行案件长期“中止”而得不到执行，损害了债权人的利益。因此法院在裁定中止执行时应慎重处理。同时执行中止制度本身也有不完善之处，主要是有关中止执行的情形的规定，当事人对中止执行裁定缺乏获得救济的权利。这主要表现在三个方面：a、案外人对执行标的提出异议不应中止执行时，法院不予理会。b、作为被执行人的公民死亡时，不能保证执行的继续进行。c、作为被执行人的法人或其他组织终止时简单的中止执行，没有给债权人的以法律保障。第六、对代位执行的研究。代位执行，是指在关于金钱债券的执行中，以被执行人的债权为执行标的所实施的执行。民事诉讼法并未规定代位执行制度。《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行，”上述规定，是代位执行的依据。代位执行对于提高效率，解决“执行难”问题提供了一个行之有效的解决办法。但是我国现行规定仍有不足之处，表现在对被执行人债权执行的执行中使用通知的形式不妥。因此，我国现行代位制度有待完善，建议借鉴大陆法系的作法。首先，应使用扣押裁定的正式法律文书形式向第三人进行处置，以禁止其向被执行人进行清偿债务。其次，法院应通过特定的“换价程序”对已被扣押的债权进行换价，将非金钱债权变为一定数额的金钱。最后，应加强对第三人权利的保护。第三人在收到扣押裁定后，可以对扣押裁定提出异议，即其拥有第三人的异议权。第三人提出异议之后，说明第三人与债权人之间就执行债权人是否拥有实体法上的代位权存在争议。这时，执行法院应暂停执行，通知执行债权人。执行债权人如仍要求对该债权强制执行，必须另行对第三人提出代位诉讼，通过普通审判程序确定其代位权，代位诉讼中，应告知被执行人，使其以诉讼第三人身份参加诉讼。值得注意的是，1999年3月15日颁布的《合同法》中已明确规定了债权人的代位权，这也给代位执行制度提供了实体法上的依据，有利于解决“执行难”的问题。三、完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题通过以上六个大的方面的论述，“执行难”的确存在着许多原因，如何解决好这一问题，是摆在法律工作者面前的重大问题，我们应该看到，这一问题的形成有立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因。因此，要解决这一问题，不可能一蹵而就，而需要一个过程。笔者认为应从以下几个方面去解决。（1）完善执行立法，健全具体执行制度。完善强制执行立法，是解决“执行难”的直接有效的手段。我国民事诉讼法学家常怡教授认为：“要解决执行难问题，其根本途径之一，就是要改变强制执行立法滞后的现状，尽快制定出适合实际需要的，独立的强制执行法。”在我国制定独立的强制执行法，可以完善、设置具体执行制度，为执行工作提供具体、充分的法律依据。当然，这要求立法者充分借鉴国外的立法经验，并结合我国实际情况，制定出科学的强制执行法。（2）提高执法人员法律地位，加强法院执行力量。“执行难”的严峻现实要求建立建全强有力的执行机构和执行队伍。首先，应在法院组织法中明确规定：执行员与审判员都是法院的基本组成人员，执行员的任免与审判员相同，同时，修改法官法将执行员也纳入法官范畴，其次，在执行立法中明确基层法院和中级法院都必须设立执行机构及执行庭，高级法院和最高人民法院要对执行工作进行监督和指导，最后要努力提高执行人员的政治思想素质和业务水平，因为，执行人员是完成执行工作的重要因素。（3）消除地方保护主义，改善执行环境。地方保护主义是执行工作的一大“绊脚石”是影响执行工作的主要外部原因。这一问题的根本解决，要通过经济、政治体制改革的逐步深入和公平、有序的市场经济体制的建立，消除行政对司法的干预，使法院真正做到司法独立，是执行工作不受地方保护主义影响的保障，这要求对现行司法体制，特别是对法院的设置进行重大改革。（4）消除执行工作中的不正之风，要认真处理好执行工作中遇到的“人情关”坚决制止徇私舞弊，在实际生活中有许多是能执行而因拿了被执行人的钱，吃了被执行人的饭就以各种名义不去执行。还有的执行人与被执行人有某方面的关系，所以顺水送个人情或碍于情面而不去执行，导致执行越来越难。所以，在解决执行难这个问题时，要加强对执行人员的监督。总之，解决“执行难”这一问题，需要从多方面去解决，不仅从立法、执法体制上，还要从执行程序中每个环节上。不仅要完善立法，加强执法，还要对执行人员的素质进行提高、加强对执行人员的监督。参考资料：（1）谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年。（2）张卫平著《法国民事诉讼法总论》，中政法大学出版社，1997年版。（3）孙加瑞著《强制执行实务研究》，法律出版社，1996年版。（4）杨立新著《民事执行程序中的参与分配制度》，载《法律科学》。（5）齐树浩、马冒明《完善我国强制执行法若干问题的探讨》，载《法学评论》，1997年第3期。
履行不能（UnmogLichen）的概念，在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据着重要地位。诚如台湾学者王泽鉴指出：“给付不能是契约法上核心问题之一。”［（1）］然而，这一概念是否应为我国合同立法和司法所借鉴，值得探讨。履行不能通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。［（2）］这两个问题是合同法中的两大基本问题，有鉴于此，在本文中，我们将不揣浅陋分别论述自始不能、嗣后不能的形态及区分问题，从而就履行不能概念的可借鉴价值作出粗浅的探讨。一、自始履行不能与合同无效自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯（celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnullaobligationest）”的论断，但根据罗马法学家盖尤斯的一些论述，履行不能在罗马法中适用的范围极为有限，主要适用的案件是误以为自由人为奴隶的给付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的给付等，对于这些情况也并非一概宣布契约无效，相反却有许多例外的限制，例如，出卖人为恶意而买受人为善意，则买卖合同仍然有效。罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森（Mommsen）于1853年在其有关著述中强调若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的契约，无效。”德国学者拉伦茨对此解释为：“此项规定系基于事实需要而作出的价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。”［（3）］这样一来，“罗马法上‘impossibilumnullaobligationest’原则，本仅适用于少数特定客观之案例，德国民法将此原则加以概括化”，从而扩大了契约无效的范围。［（4）］《德国民法典》第306条的规定深刻地影响了一些大陆法国家和地区的法律，如《瑞士债务法》第20条完全采纳了这一原则。我国《台湾民法》第246条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效。”第247条第1项补充规定：当事人于订约时，明知给付不能或可得而知契约系以不能之给付为标的者，应负信赖利益之赔偿。为解释这一原则，台湾学者洪逊欣指出：“法律行为，如欲发生效果，须其标的可能实现。即以不能实现之可能，则纵令以国家法，对当事人之私法自治与以助力，亦无从促其达成目的之故。”［（5）］合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，“此项规定，并非基于逻辑之必然性，盖于此情形，法律仍可承认契约有效，而令债务人负不能履行之赔偿责任。”［（6）］《德国民法典》第306条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行，可能并非绝对不能履行，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。为了弥补《德国民法典》第306条的不足，德国法院通过法律解释而提出了“客观不能”与“主观不能”的概念。法院和学说认为：《德国民法典》第306条提出的“Unmoglichkeit”（不能）一语，专指客观不能，至于主观不能则另以“Unvermogen”一字表示。［（7）］以自始主观不能的给付为契约标的的，其契约仍然有效，债务人就其给付不能，应负债务不履行的责任，债权人可以请求损害赔偿或解除契约。法院认为，既然每个人在订约时都担保其要履行合同，如果他订约仅仅只是无能力履行，不论出于何种原因，他都必须赔偿对方的信赖利益损失。如果契约是自始客观不能，如出卖人在订约时就没有货物等，则应使合同无效。然而，何为主观不能和客观不能？如何对两者作出区分？学者对此众说纷纭，在学说上有四种不同的观点。一种观点认为，凡是任何人均不能够履行者，为客观不能，仅为该债务人不能履行者，为主观不能；第二种观点认为，凡不能的原因在于给付本身者为客观不能，基于债务人一人的情事者为主观不能；第三种学说则认为，凡基于债务人个人的原因致不能履行者，为主观不能，否则，为客观不能；第四种观点认为，依事物的原因而不能者，为客观不能，因债务人个人的原因而不能者，为主观不能。正是由于?直曜疾幻魅罚虼硕耘欣参薏挥跋欤绲鹿鶧usseldorf高等法院于1953年2月27日的一项判决曾引起争议，该案情是：某大商贾重金聘请一占星家，根据星象变化，以定凶吉，对其公司业务提出建议。Dusseldorf高等法院认为此项约定给付，无论在自然科学方面和法律方面来考察，均属客观不能，根据《德国民法典》第306条规定，应属无效。德国学者对此提出尖锐批评，认为观察天象星座而提出建议，属于一项可能的给付，在科学上是否正确，对当事人是否有利，具有何等价值，可不予考虑，故契约仍为有效。这个案件表明契约主观不能与客观不能的标准本身不清楚。正如德国债法修改委员会认为，“区别各种各样的客观不能与主观不能－－什么地方也找不到对这两个概念的定义，或许根本就不可能下定义－－常常成为争议的原因。”［（8）］一些台湾学者也提出：“主观或客观之分，既然属于学说上之分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围而非确定，自易引起纷扰”，［（9）］因而不能区分主观不能与客观不能。最近，德国“债法修改委员会”建议“如果债务人尽了依债务关系的内容和性质应尽的义务之后，仍然不能履行给付，那么在这种情况下有权拒绝给付，但金钱债务除外。这样，在委员会的草案中，就没有客观不能和主观不能的概念了”。［（10）］可见，德国立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。按照德国法学界一致的观点，《德国民法典》第306条的规定是失败的，［（11）］“该条将给付不能的效果规定为无效，以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益（第307条）是不适当的”。［（12）］如果我们将该条与法国合同法、英美合同法、《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）规定的模式相比较，就会发现，在对待自始履行不能方面可以有多种不同的立法选择，各种选择均有其合理性，但比较而言，德国法的规定是不合理的。下面对这几种模式简单分析如下：（1）法国法。法国法并不认为以不能给付为标的的契约一概无效，但《法国民法典》第1601条规定了货物的灭失将导致合同无效的情况。依该条规定：“如买卖时，买卖的物品全部毁损，出卖即归无效，如物品仅一部分毁损时，买受人有权选择或放弃此项买卖，或请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。”在债的消灭中，民法典第1302条也规定：作为债务标的的特定物毁灭或不能再行交易之用，或遗失以至不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁坏或遗失，而且其毁坏或遗失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，将导致债务消灭。在实践中，法院的判例认为，如果债务人知道或者应当知道履行不可能的事实，则债权人可以因债务人之不法行为或缔约过失，而要求赔偿损害，赔偿的数额不受原告信赖合同有效的程度的限制。［（13）］总之，根据法国法，履行不能的适用范围比较狭窄，主要限于特定货物的灭失。（2）英美法。英美法认为，在订立合同时，该合同就不可能履行，属于一方的错误或双方的错误问题。其推理是，如果合同双方与基于合同标的存在的错误假设而订约，并且任何一方均不承担这一风险，则合同将因共同错误而无效。英国1893年的《货物买卖法》第6条规定：一项出售特定货物的买卖合同，如在缔约时货物已经灭失，且卖方不知情，该项契约无效。英国《合同法重述》（第二版）第35（1）规定，在没有明文的承担风险的规定的情形下，如果成立出售特定物的买卖合同时，双方都不知道货物从来不存在或不再存在的，合同不成立。对于双方的错误，法律将给予救济。对于单方面的错误，则依具体情况处理。例如，如果卖方在误认为货物存在上有过错，则他将凭默示的货物存在保证或过失承担责任。［（14）］（3）《公约》的规定。《公约》未规定履行不能问题，与《德国民法典》第306条的规定截然不同，《公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第36条），如果因为履行不能而致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第45条以下、第60条以下）。从上述三种模式中可以看出，这些模式均没有简单地宣告自始履行不能便导致合同一概无效。也没有采用主观不能与客观不能等模糊的标准来限制无效的范围。相比较而言，《德国民法典》第306条的规定确实过于简单，且将履行不能导致合同无效的范围规定得过于宽泛，这显然不利于保护无过错的当事人。从经济效率角度来看，此种规定也会造成低效率。因为大量宣告合同无效，不仅将使许多属于经济上不能甚至是暂时不能的交易消灭，使正当的交易得不到鼓励，而且无效带来了十分复杂的后果，即恢复原状和赔偿损失问题，同时会不必要地增加一些返还财产的费用。过多地消灭本来不应该被消灭的交易，也会使某些合同当事人在订立了对自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告无效，这对于交易秩序的维护也没有什么好处。当然，除德国法以外的三种模式也是各具特点的。相对而言，我们认为《公约》的规定更为合理一些。首先，《公约》没有区分自始和嗣后履行不能问题，对凡是无正当理由在履行期到来以后不履行和不能履行的，除非有正当的免责事由，否则一概按违约处理，这就极为简便易行。其次，《公约》不象法国法那样对买卖标的物毁灭损失的情况均作为无效来考虑，而作为风险责任处理，这是有一定道理的。货物毁损灭失不一定都使合同不能履行。现代社会大量的交易都是种类物的交易，种类物的灭失并不一定导致合同自始履行不能，因此没有必要简单宣告在此情况下合同一概无效，更何况即使宣告无效，也要确定谁负担标的物灭失的责任问题。所以，《公约》按照风险是否移转为标准来确定谁应负责，而不是简单地宣告合同无效是比较合理的。第三，《公约》对自始履行不能情况，也没有如英美法那样作为错误来对待。事实上，标的物灭失、自始不存在等现象可能因多种原因引起，不完全是因为当事人的错误造成的。英美法的规定在这方面显然有些片面性。不过，《公约》认为自始履行不能一概不影响合同的效力，从而使有过错的当事人负违约责任，这种规定确有利于维护合同的效力和交易秩序，但因其未考虑到合同可能因为错误、欺诈等原因引起履行不能，应导致合同被撤销或无效的情况，因此也有失周延。我国法律是否应采纳《德国民法典》第306条的规定？我们认为，我国现行民事立法和司法实践，较之于德国法关于自始履行不能的规定更为合理，因此不应采纳德国法的规定，这具体体现在：第一，我国《民法通则》规定了行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任（第59条、第61条）。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始失效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。不过，有些学者对此有不同的看法。有一种观点认为，对此种情况，“应由当事人双方主张无效，不存在当事人一方才有权撤销的合同，因此用我国法上的误解来解决合同自始履行不能，显然是不够的，我国合同法应引入合同自始履行不能的概念。”［（15）］我认为这一理由是不充分的。《民法通则》第59条关于行为人对行为内容有重大误解之规定，显然是从单方的错误角度作出规定的，如果属于双方误解，则双方均应为撤销权人，都有权向对方提出撤销，并由双方各自承担相应的责任，如不愿撤销，也可由双方根据不能履行的情况而协商解决。因此，《民法通则》第59条的规定可以包括双方误解的情况，从而可以解决因误解引起的履行不能问题。第二，如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。最高人民法院于1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中指出：“明知自己没有履行能力，仍与其他单位签订经济合同，其行为具有欺诈性质，……对于这些无实际履行能力的工商企业所签订的经济合同，应当确认为无效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约属于欺诈，合同当然无效。第三，如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。总之，我们认为，目前我国现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。二、嗣后不能与违约形态给付不能的另一项重要内容是嗣后不能（NachtraghcheUnmoghichkeiteit），按照学者的一般看法，自始不能决定着合同是否成立或有效的问题，而嗣后不能则关涉债务履行及违约问题，这就是说，在合同有效的情况下，若发生嗣后不能，除不可归责于当事人双方的情况以外，就涉及到违约或负责问题。将履行不能即嗣后不能抽象化为一种违约形态，乃是德国债法的一大特点。履行不能成为违约形态，最初是由德国学者麦蒙森于1853年倡导的。麦蒙森根据对给付的三方面（标的、时间、地点）的要求而将给付区分为标的（品质或数量）的、地点的及时间的给付不能而认为履行迟延只不过是一种特殊形态的给付不能，［（16）］因为在麦蒙森看来，未能准时发生的给付不再是准确的给付，准确的给付已经因为第一次的不适当给付而成为不能。这样一来，履行不能所包含的内容极为宽泛，几乎可以涵盖各种违约形态。德国民法基本采纳了这一观点，将给付不能的概念适用到违约补救和责任之中，规定了债务人对应归责于自己的给付不能的责任，［（17）］并将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态而将各种复杂的违约现象均概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。将嗣后履行不能作为一种违约形态，主要目的在于立法应对履行不能的发生负有责任，这就是德国民法所提及的“可归责性”。如果因不可归责于债务人的事由，致给付为永久不能时，债务人被免除给付义务（《德国民法典》第257条），在一部履行不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务，在一时履行不能情形下，债务人在履行障碍消除前不负履行迟延责任。如果因可归责于债务人的事由而致履行永久不能，债务人应赔偿损失（《德国民法典》第280条），在一部不能履行时，债务人仅免除该不能部分的履行义务。依据德国法，因可归责于债务人而致履行不能，债务人的责任依债务人的注意义务的轻重也有所不同。基于“可归责”于债务人的事由来确定债务人的违约责任，是符合过错责任的基本精神的。一些德国学者也认为，如果因可归责于债务人而致履行不能，债务人应对自己在违约中的过错负责，［（18）］这就是说，“可归责性”问题实际上就是过错问题。换言之，因可归责于债务人的原因而致履行不能，也就是因债务人的过错导致违约，应适用债务不履行的责任。然而，由于德国法是将“可归责性”问题与履行不能联系在一起的，因此在实践中有诸多的问题难以解决：如如何准确地区分自始不能与嗣后不能，在何种情况下的不能属于履行不能等。就“可归责性”概念本身来说，也存在着以下几个问题：1．“可归责”与免责问题。大陆法系学者们大都认为，在合同责任中主要采取过错推定原则，即债务人如不能证明有免责事由存在，应对违约行为承担责任，债务人必须证明有免责事由存在才能免责。然而，在履行不能的责任的举证中，德国的一些案例表明，债务人只要证明履行不能的发生不可归责于他，而不必证明是否存在着法定的免责事由，就可以被免除责任。如画廊（ga【正文】ery）出售某幅名画，在交付时丢失，画廊证明不属于他及其雇员的过失所致，就可以被免责。［（19）］另一些案例反映，在可归责于双方当事人时，债务人也可以被免责。可见，“可归责性”与免责联系在一起，且完全由债务人举证，［（20）］这显然使债务人可以较为容易地获得免责机会，从而对债权人来说是不利的。2．由于可归责性是与履行不能联系在一起的，而许多履行不能的情况本身是当事人所应当承担的风险，这样，债务人证明履行不能的发生不可归责于他，就被免除责任，显然是不合理的。例如，在交付前发生的某些标的物的毁损灭失，应属于卖方应负担的危险。如果出卖方仍有交付的可能，如仅为部分标的物灭失，或者标的物为种类物等，不能因为标的物的灭失而使出卖方免除债务。如果出卖方证明标的物的灭失不可归责于他自己，就可以被免除其债务，则对买受人是极为不利的，而且出卖方极有可能利用“不可归责于”他的举证，从事损害买受人利益的行为。3．“可归责性”与交付种类物的责任之间存在着明显的矛盾。根据《德国民法典》第279条：“债务的标的物只规定其种类者，在可能履行同种类的给付时，债务人即使无可归责的过失，也应对其不能给付负担责任。”这一规定“反映了商人们的此种意见，即任何人同意交付某种类物，在交付期限到来时，不论发生什么情况都必须交付。”［（21）］因为种类物毕竟是可以替代的物，因而标的物发生灭失以后，总是有交付的可能的。种类物的交付不考虑“可归责性”问题，确实对交易秩序的维护是有利的，但这一规定显然与《德国民法典》第275条第1款关于“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以致给付不能时，债务人免除其给付义务”的规定是不一致的。由于现代社会绝大多数交易的标的物都是种类物，因此“可归责性”规则适用的范围就极为有限了。值得注意的是，德国民法关于种类物交付的责任，完全不考虑任何过错问题，确实过于严格，且与“可归责性”的规定形成两个极端。为了避免种类物交付的严格责任，许多合同当事人被迫通过详细约定免责条款及其内容，力求避免承担严格责任。［（22）］4．在货币之债中，债务人因为缺乏支付能力甚至破产，导致经济上的履行不能，是否可被免除责任呢？在德国制订民法典时，只承认事实上的履行不能和法律上的履行不能，并未承认经济上的履行不能。［（23）］即使是不可归责于债务人的事由而致经济上履行不能，债务人仍应负责。因为“所谓给付不能与给付困难并不相同，债务人无任意主张给付遭遇障碍而不负履行义务之可能，”［（24）］但这样一来，显然与“可归责性”的规定是不一致的。不过，为了弥补否认经济上的履行不能所产生的缺陷，德国法院创设了“情势变更”原则，对维护合同当事人之间的利益的平衡起到了良好的效果。5．在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能给付劳务，不论他患病是何种原因所致，都应被免除责任，而不能考虑造成履行不能应可归责于谁。在此情况下，根本就不考虑“可归责性”问题了。正是由于“可归责性”的规则不能解决种类之债、货币之债等债务中出现的履行不能情况，许多学者主张，应当将主观不能与客观不能的问题也贯彻到嗣后不能之中。正如一些台湾学者所指出的：“嗣后不能，包括主观不能与客观不能，学说及制例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应。”［（25）］按照一些德国学者的解释，种类之债中的债务人不能交付标的物，金钱之债的债务人缺乏支付能力等都属于主观不能而不是客观不能。在主观不能的情况下，不管不能产生的原因是什么，债务人都不应当被免除责任。［（26）］然而，由于主观不能与客观不能的区分标准本身是模糊不清的，因此将这两个概念运用到嗣后不能中，不仅不能完全解释种类之债、金钱债务中的问题，而且也会产生一些新的矛盾，如在雇佣合同、劳务合同等债务中，“债务人因病不能给付劳务，是谓主观不能，当亦可免其给付义务也。”［（27）］至于如何运用和区分这两个概念，更是一个难解之谜。总之，“可归责性”的规则很难运用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。这种现象在合同的履行过程中，因各方面的原因会经常发生，而履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。由于出现履行不能，也要考虑是否存在着不可抗力等情况，从而决定当事人是否应免责或负责。然而，单纯的履行不能的状态，与包含着法律价值判断的违约形态毕竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。履行不能与不履行和不完全履行是有区别的。一般来说，除非因为债务人的过错致特定的标的物发生毁损灭失，或出现其他情况，致合同债务完全不能履行，否则很难确定债务人的违约责任。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是因为债务人的过错发生履行不能，也不能表明债务人完全不愿履行，如果债务还可以履行，债务人继续履行，也可能不构成违约，至少不构成不履行。还要看到，如果把履行不能作为一种独立的违约形态，则很难与其他的违约形态相区别。由于履行不能只是一种事实状态，因此在任何一种违约形态中都可以发生履行不能问题，从而可以将任何一种违约形态归结为履行不能。按照德国学者麦蒙森的观点，在第一次作出给付时，即应为精确而又符合债的本旨的给付，［（28）］否则，即可因为第一次的不适当给付而使精确的给付成为不可能。这样，如交付有瑕疵的标的物，即使债务人采取了补救措施，也使完全、正确的履行因为第一次不适当给付而成为不能，从而使履行不能可代替不适当履行。［（29）］尤其应当看到，麦蒙森认为给付不能应包含迟延给付。他认为“与给付形态（如给付的时间）有关的给付不能应视为部分不能”。［（30）］此种情况也属于暂时不能。以后德国学者温彻斯德（Windscheid）也采取了这一见解。因此，迟延履行实际上已包括在部分履行不能之中。由此可见，履行不能的概念作为一种违约形态，很难与其他的违约形态相区别。当然，由于德国民法典中仅承认履行不能和迟延履行构成两种违约形态，违约形态并不很多，因此履行不能与其他违约形态区分的问题并不突出。如果违约形态较多，则履行不能的概念与其他形态的准确区分，就成为一个突出的问题。不过，既然履行不能的概念可以概括其他各种违约形态，则履行不能也失去了它作为一种独立违约形态的存在价值。由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。根据我国立法规定和大多数学者的见解，可将实际违约行为分为不履行和不完全履行两类，而不完全履行又可分为迟延履行、不适当履行、部分履行。所以基本的违约形态主要是不履行、迟延履行、不适当履行、部分履行四种。它们分别可以代替履行不能的概念，这具体表现在：1．因可归责于债务人的事由而致全部履行不能，债务人若不能继续履行义务，则发生债不履行的责任，债务人虽被免除履行原债务的义务，但要承担债不履行的违约责任。所以在此种情况下，债务人的行为已构成不履行。2．因可归责于债务人的事由而造成一时不能时，如果在不能原因除去以后，债务人仍能履行债务的，构成履行迟延问题，债务人应负迟延履行的责任。除非此时履行因对债权人已无利益而为债权人所拒绝，否则债务人仍不能免除其履行义务。所以，此种情况属于债务迟延履行的范围。3．因可归责于债务人的事由致交付有瑕疵，按许多德国学者的观点，亦可构成履行不能，我们认为对此种情况应按不适当履行处理，由债务人承担不适当履行的责任。4．因可归责于债务人的事由而致部分不能，可按照部分履行处理，如果一部分发生履行不能，另一部分能够继续履行，则债权人可要求就能够履行的部分继续履行，而就不能履行的部分要求赔偿损害或承担其他违约责任。至于因可归责于当事人双方的原因而致履行不能，则属于共同过错问题。我国法律常常用“双方违约”的概念来表述这一现象。有一些学者认为，由于同时履行抗辩权的存在，不应出现双方违约的现象。此种看法虽有一定的道理，但不完全妥当，因为双方违约现象并不因为同时履行抗辩权的行使而消灭，相反这种现象是客观存在的。例如在双方合同中，双方所负的债务并不具有牵连性和对价性，可能有一些债务是彼此独立的。如果双方各自违反了这些相互独立的义务，不能适用同时履行抗辩权，却可能构成双方违约或共同过错。我国《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”因此，在出现因可归责于当事人双方的原因而致履行不能时，可根据“双方违约”或共同过错的规则，使当事人各自承担其应负的责任。如果履行不能是由第三人的行为所造成的，则可能发生代偿请求权问题。所谓代偿请求权，是指因为第三人毁损或侵夺债务人的标的物或从事其他行为致合同给付不能，债务人虽可以被免除履行义务，但如果债务人对第三人享有损害赔偿请求权，债权人得请求债务人让与该请求权，第三人不得以债务人已免除履行义务而为抗辩，主张免责。代偿请求权在罗马法中就已被承认。《德国民法典》第281条第1款规定：“债务人因使其给付不能的事由，有从第三人获得债务标的物的替代物或赔偿请求权者，债权人得请求交付其作为替代而领受之物或转让赔偿请求权。”代偿请求权确实在很大程度上保护了债权人的利益，如果债权人无其他的损害赔偿请求权，行使代偿请求权最能维护其利益。但有几点却值得探讨：第一，债权人虽享有代偿权利，但因为免除了债务人对债权人的责任。这样对债权人可能并不有利，因为他在获得利益时可能仍有一定的障碍，例如，债权人与第三人相距遥远，第三人无足够资产赔偿等都会妨碍债权人充分行使权利，而债权人又不能从债务人那里获得赔偿，因而可能单独承担损失。第二，如果行使代偿请求权，债权人必须作出对待给付，由于债权人对债务人仍必须履行义务，而债权人又不能从第三人那里获得补偿，则对债权人造成的损失更大。第三，我国目前尚未建立第三人侵害债权制度，债权人只能依合同请求第三人赔偿。这就使债权人不能凭借更为有效的措施来维护自身的利益。从我国司法实践来看，在因第三人的行为造成合同不能履行，债务人并不能被免除义务，一般应先由债务人向债权人负违约责任，然后由债务人向第三人追偿，这种作法是行之有效的。当然，也可以借鉴国外的立法经验，建立第三人侵害债权制度，允许债权人在债务人不能作出赔偿时，基于侵权行为向第三人提起诉讼，要求赔偿，此种办法较之于履行不能中的代偿请求权制度更为合理。因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，涉及到不可抗力问题，将可能导致债务被免责、合同被解除。在英美法中，履行不能（ImpossibilityofPerformance）就是指此种情况。履行不能包括法律上的不能和事实上的不能，两者均可以引起合同的目标受挫，合同被宣告解除。可见，英美法的履行不能概念并不是与违约形态相联系的，而是从合同解除的角度提出问题的。“而大陆法所考虑的为因受阻不能履行的当事人”。［（31）］德国法在履行不能情况下所考虑的是当事人是否具有可归责性，如无可归责性，应由谁承担风险。［（32）］事实上，因不可归责于当事人双方的事由而发生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根据《民法通则》第107条之规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”债务人可以被免除履行义务。当然，债务人须及时向债权人通报不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有关机关的证明，如不及时通报，使债权人因此受到损害或扩大损害的，债务人仍应负赔偿责任。总之，既然违约行为形态、违约责任、负责要件等概念和制度已足以解决各种嗣后履行不能的问题，就不必单设履行不能的概念，造成法律规定之间的不协调和繁琐性。三、自始不能与嗣后不能区分标准与价值在采纳履行不能的概念的法律中，区分自始不能与嗣后不能的意义是重大的：即如果属于自始不能，将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。［（33）］两者在法律后果上的区别还在于：自始不能使合同无效后，当事人已经履行的应恢复原状；而嗣后不能将不发生恢复原状问题，债权人除有权要求赔偿损害以外，还有权获得其他的法律救济。既然自始不能与嗣后不能在法律后果上有如此重大的区别，则在法律上应有一系列明确的标准将两者区分开。倘若区分标准不确定，则法律后果上的重大差异只能表明法律规则的不合理性。自始不能与嗣后不能区分的标准是否确定呢？一般认为，自始与嗣后不能的区分，以合同成立时间为标准，在合同成立时已发生履行不能的，为自始不能，在合同成立后发生履行不能的，即为嗣后不能。王泽鉴先生曾举一例，试图说明其区分标准：甲于5月2日卖某名画给乙，约定于5月4日交付，设该画于5月1日灭失，为自始客观不能；于5月1日被丙所盗，为自始主观不能；于5月3日灭失，为嗣后客观不能；于5月3日被丙所盗，为嗣后主观不能。我们暂不考虑客观不能与主观不能问题，从这个案例中，可见自始不能与嗣后不能的区分主要标准是根据合同成立时间来确定的，但现实情况远不是如此简单。对两者作出区分往往是极为困难的，其主要原因在于：1．致履行不能的原因如标的物灭失、被盗、债务人丧失履行能力等，究竟是在何时发生的，如何举证，由谁来举证？是一个极为复杂的问题。倘若由债权人举证，则债权人因其根本没有占有标的物或不了解债务人的患病等情况（如合同可能是在债务人的人与债权人之间订立的），而无法举证。倘若完全由债务人举证，则债务人极有可能利用自始不能与嗣后不能的法律后果上的差异，选择对自己有利的情况来举证，这对债权人来说是不利的。2．即使能够举证，也仍然遇到区分上的困难。例如买卖病马，以后死亡，若认为订立合同时病马尚未死亡，可认为是嗣后不能；若认为订立合同时病马将要死亡，也可认为是自始不能。依据不同标准可能会得出不同的结论。3．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些属于履行不能，学理上仍有争议。一般认为，凡依社会普通观念认为债务事实上已无法强制履行的，即属于履行不能。［（34）］也有学者认为，即使尚有履行可能，但如果因为合同履行而必须付出不适当的巨大代价或必须冒重大生命危险，或因此而违反更重大的义务，也应属于履行不能。这就使自始不能与嗣后不能区分更为困难。由于自始不能与嗣后不能的区分，不能合理地解释造成两种不能在法律后果上的重大差异的原因，因此，许多学者主张，应在自始不能中区分主观不能与客观不能，“给付之主观不能，不影响债之关系之效力，债务人不为给付的，应负担损害赔偿之义务。”［（35）］从而自始主观不能与嗣后不能产生同一法律效果，而自始客观不能才发生合同无效的后果。这种解释虽然可以减少合同无效的范围，扩大债务不履行的责任的适用范围，［（36）］但由于主观不能与客观不能的区分标准的含糊性，因此也使问题不能根本得到解决。例如，在王泽鉴先生所举的案例中，显然未能解释这样一个问题：即为什么标的物灭失（不论出于何种原因）属于客观不能，因而致合同无效，债务人应赔偿对方信赖利益的损失；而标的物被盗则属于主观不能，契约有效，债权人应赔偿履行利益的损失。［（37）］此种分类标准的合理性、逻辑性是什么？如何用此种标准来处理类似的案件？确实值得进一步研究。所以，德国学者Carolsfeld认为，在主观不能与客观不能的情况下，债务人均未能履行其义务，其道德性质并无不同，不应区别而使其具有不同的效果。［（38）］我们认为，区分自始不能与嗣后不能，不仅极为困难，而且区分两种不能的重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误），不可抗力引起的履行不能，一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同的情况处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，显然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可归责性”规定的不确定性、含糊的嗣后履行的概念所包含内容的广泛性，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成使债务人能够被轻易主张应采取“担保责任（Garantiehaftung）”理论，认为债务人对其给付不能及无过失，也要承担损害赔偿责任，因为合同订立后，债务人就已担保合同债务的履行，因此出现履行不能也要负责。［（39）］也有些学者主张债务人应仅就其事务范畴（Geschaftskreis）负责，即主观不能要因为债务人事务范畴外的事由而发生的，例如纵尽交?咨媳匾⒁猓晕薹ǚ乐沟谌说母稍ぃ蚋恫荒芟涤刹豢煽沽Ψ⑸袢嗣飧涸鹑巍＃郏ǎ矗埃菡庑├砺鄱贾荚谙拗普袢嗽诼男胁荒艿那榭鱿卤磺嵋酌獬鹑危⒉荒芪拗普袢嗣庠鸲峁┩旰玫睦砺垡谰荨?/P>总之，履行不能的概念的不合理性，也引起德国立法者的高度重视。德国债务法修改委员会已决定摒弃自始履行不能、履行不能的类型化的做法，而吸取《公约》的经验，以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据。［（41）］我们认为，这种做法是有一定的道理的。从中国的实际情况出发，为督促合同当事人自觉地履行合同义务，维持正当的交易秩序，我国法律也不应采纳履行不能的概念，更不应将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待，在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负不履行的责任。正如德国债务法修改委员会所指出：“义务违反之构成，仅以义务之客观上违反为必要，不包含债务者义务违反之非难可能性。同样，导致义务违反的理由何在，以及发生什么样的结果，均不重要。义务违反对债务者来说属于给付的原始不能，抑或属于所谓后发不能，亦不具特别意义。”［（42）］如果能够确定债务人客观上违反了其应负的合同义务，则应通过举证责任倒置的办法，由债务人证明其是否存在着法定的免责事由，才能被免除责任，如果不能证明其具有法定的免责事由，则即使违约未造成损害后果，也应由债务人负违约责任。哪些情况应属于免责事由？履行不能的原则要求在确定责任时，考虑各种阻碍合同履行的情况，如债务人生病、缺乏支付能力等。在我国司法实践中，经常出现因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原材料涨价等原因而阻碍合同的履行。那么这些因素是否属于免责事由？我们认为，我国《民法通则》仅规定不可抗力为法定免责事由，同时将不可抗力限定为“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”这主要是为了严格限定当事人被免责的情况，从而维护合同效力，维持交易秩序。至于电力供应不足、交通堵塞等情况，则属于当事人在订立合同时应该预见到的阻碍合同履行的情况，也是当事人从事交易活动所应承担的风险，因此不属于不可抗力的范畴。出现这些情况以后，当事人不能被免除责任。当然，如果这些情况确实经常严重地阻碍合同的履行，则当事人在订立合同中就应当注意到这些情况，为了尽量减少风险，可以通过对免责条款的约定和对不可抗力情况的特别约定，使其在出现这些情况以后被免除责任。（1）（24）（26）（34）参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第415页；第426页；第428页；第427页。（2）（32）参见史尚宽：《债法总论》，台北，1979年版，第367页，第569页。（3）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．88．（4）（6）（9）（33）（37）参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，第53页；第52页；第48页；第507页；第57页。（5）洪逊欣：《中国民法总则》，第321页。（7）Staudinger．Werner，306，Larenz，SchuldrechtL．1971．S．83t．（8）（11）（12）（41）（42）梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第309页；第308页；第308页；第323页；第323页。（10）《德国债法改革的现状及评析》，载《中德经济法研究年刊》（1993），第102页。（13）（14）（31）沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第126页；第126页；第216页。（15）陈安：《海涉经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第121页。（16）EmmenchVaker，BG13SchuldrechtBesondererTeil，Zautl，1976．（17）参见《德国民法典》第276条、第280条、第281条。（18）《中德经济法研究年刊》，南京大学法学院出版，第103页。（19）KonardZweigertandHeinKotz：AnIntraductiontoComparayiveLaw，North－HolladPublishing1977，P163．如承租人在租房时，因为双方当事人的过错而致房屋着火，都被免责（RG）W1905，7181。（20）《德国民法典》第282条规定：“对给付不能是否由于应归责于债务人的事由所造成，发生争执时，债务人负举证的责任。”（21）KonardIweigertandHeinKotzP163．（22）KonardZweigertandHeinKotzP163．（23）徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第290页。（25）孙森焱：《论给付不能》，载《戴辉先生七秋华诞祝贺论文集》，台北，1978年版，第358页。（27）王伯琦：《民法债篇总论》，第161页。（28）德国民法中不存在不适当的履行的违约形态，与履行不能作为违约形态是有关系的。（29）Westhelle，Fritz，NichteofuevnngandPositiveVertragSerletzung，1977，p47～49．（30）Stoll，Heinnch，AbschiedVonderlehrevonderPositivenvertragsverletz-angP271，ACP136，257tt．（35）梅仲协：《民法要义》，第172页。（36）胡长清：《中国民法债编总论》，第354页。（38）Carosfeld，ZurObjeketivenundsubjektivenVnmoglichkeit，FestschviftfarRheinharat，1972，S151f．（39）Medicus，BurgerlichesRecht，8Aufl，1978，Rdat，280f．（40）Oertmana，AcP140．148F．
关键词：民法移植本土化
法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。
一、民法移植的历史
民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。
我国的民法移植主要分为三个阶段：
（一）清末的民法移植
清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果
（二）民国时期
1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”
（三）1949年至今
1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。
二、民法移植的必要性和可行性
通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。
早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：
第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[]
第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。
第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。
第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。
三、民法移植应当注意的问题
综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：
（一）有比较、有选择地进行法律移植
因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。
因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。
（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境
民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。
近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。
（三）做好民法移植后的“本土化”工作
法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。
美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。
参考文献：
[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994年版．
[2]谢怀栻．大陆国家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．
[3]贺卫方．法律移植论.比较法研究．1989（1）．
[4]人民日报．1988年12月8日．
[关键词]民法大众化本土化西方化
一、引言
民法是一门专业性很强的学科，有其独特的法言法语、内在逻辑，确非普通民众所能完全理解和把握。然而，民法是发生于民众实践活动的需要并以大众化形态降生于世的，它是民众之法，具有极强的实践性，植根于民众的社会生活，来源于民众的社会实践，与民众自身利益息息相关。在诸法之中，与民众利益关系最紧密者，莫过于民法。因此，民法绝对不是也不应该成为法学家、法律从业者的个人专利，而应是民众参与市民生活的行动指南和维护其自身合法权益的有力武器。只有实现民法的大众化，民法才可充分发挥其应有的功效，获得旺盛的生命力。离开民众的支持和参与，离开民众的社会实践，民法的研究与发展就会失去动力和活力，成为无源之水、无本之木。何谓民法的大众化，如何让社会大众看得懂民法，能够从民法中直接了解自己的权利，增强其实用性，缩小与大众的距离，使民法真正走向民众，服务民众，进一步“贴近实际、贴近生活、贴近大众”，这是本文研究的主要问题。
二、何谓民法的大众化
民法是以民众的社会活动为主要来源的，民法诞生于大众的需求，也应服务于大众的需求，即便是纯学术的民法研究，其眼光最终仍然应当投向大众。从这个意义上说，大众化是民法的生命，是民法的起点与归宿。所谓民法的大众化，就是指中国的民法应该步入回归大众、走向大众、贴近大众、服务大众的良性发展轨道，真正使民法反映民众的利益诉求，符合经济社会发展的需要。随着时代的发展，中国民法的大众化进程必将更加迅速地向前推进，中国民法也将在大众化的进程中取得更加辉煌的成就。
民法的大众化至少具有以下几个特征：
（一）大众性
民法必须服务于民众，必须反映民众的现实要求，必须为民众的福祉服务，必须将民众在实践中成熟的做法定型化、法制化。这是民法大众化最主要的特征，也是民法大众化的关键取向。对此，广大的民法工作者必须有清醒的头脑。那种脱离民众社会实践、孤芳自赏式、从书斋到书斋的民法学研究是不足取的，那些丧失学术良知、违背民众利益和意愿的民法学研究更是应该坚决抵制的。
（二）实践性
任何法都是对民众社会生活的反映和定型化，民法也概莫能外。民众的伟大实践是民法取之不尽、用之不竭的唯一源泉。按照恩格斯的说法，民法是“以法律形式表现了社会的经济生活条件”[1].古罗马之所以能够产生“商品生产者社会的第一个世界性法律”即罗马法，就是应为罗马法对简单商品所有者的一切本质的法律关系作了无比明确的规定。《法国民法典》之所以成为大陆法系第一部成文民法典且长盛不衰，就是因为其反映了自由资本主义发展时期的社会经济生活条件。同样，我国的民法如果不关注我国民众在生产、生活实践中的创造，不认真研究他们所关心的实际问题，不研究我国正在进行的改革开放和现代化建设，就谈不上推动民法理论与制度创新，更谈不上繁荣发展民法学，制定一部为世人所称道的民法典来。
民法学者提出问题、研究问题和解决问题，应当坚持理论联系实际，一切从实际出发，实事求是，深入到民众的实践当中去，观察、体验、研究、分析，而不是从主观判断出发，不是闭门造车，不是从本本、教条出发。“一切有成就的学术大师，无不关注人民群众的实践，从实践中获得灵感和启发”[2].费孝通先生的《江村经济》（英文版，1939）和《乡土中国》（1948），无一不认为是社会学调查和理论的经典之作。相比之下，民法学界却没有出现一本这样脍炙人口的著作，这很值得民法学家的反思。
民法是一门实践性很强的学科，也是民众最关心的部门法。民众的实践是检验民法理论、学说、制度正确与否的唯一标准。民法学研究是否发现了真理，只有运用到民众的实践中去才能得以证明。在实践中不能为民众所接受的理论、学说和制度，不能对民众的实践起推动作用的理论、学说和制度，都不能称为是优秀的。除了民众的实践，没有任何东西可以检验民法。
（三）本土性
与自然科学研究自然现象不同的是，包括民法学在内的哲学社会科学主要研究的是社会现象，尤其是研究本国的社会现象。不同的地域和社会，表现出来的自然现象的规律性基本上是相同的。而社会现象从本质上讲是一种文化现象。不同地域和社会的社会现象虽然具有一些普遍的规律性，但更普遍的是其差异性，尤其是历史、文化方面的差异。中国是一个具有5000年历史的文明古国，有文字记载的历史从未中断过。在这5000年的漫长历史长河中，中华民族创造了光辉灿烂的文化（包括法文化）。尽管直至清末《大清民律草案》完成以前，中国没有形式意义上的民法，但是自秦始皇统一六国建立秦朝开始，历朝历代均颁布了大量的调整民事关系的法律规范。
历史是不能割断的，民法的大众化必须关注中西方的这种文化差异，研究本国的历史。这就意味着，民法学者应该正确对待本民族、本国家的民法文化，深入研究它、分析它，继承本民族的优秀传统。在民法研究中，搞是有害的，同样，照抄照搬其他文化的东西也是行不通的。事实上，不研究本国本民族的民法文化，就不能理解本民族进而也就不能理解本民族的实践活动，不能得出关于本民族实践的科学认识。更进一步说，在全球化的进程中，不注重本民族本国家自己历史民法文化的研究，就会失去自己的特色，失去与其他国家民法学对话的优势。
（四）普及性
民法的大众化，意味着民法学的研究成果和民法规范应当为民众所掌握、所利用，而不是停留在专家学者的脑子里，放在专家学者的书斋中，仅在专家学者之间交流，更不是停留在纸面上。民法研究成果和民法规范从书斋、纸面走向社会就是一个向大众普及民法知识的过程。目前，这种工作做得很不够，必须予以加强。
加强民法的普及工作，首先要求民法学者使用民众喜闻乐见的形式表达其成果，而不是故作高深，刻意创造新概念、新理论，语言晦涩，半文半白。[iii]优秀的民法学著作及其他成果都是深入浅出的。“深入”是对其内容的要求，通俗化绝对不等于庸俗化：“浅出”是对其形式的要求，力求鲜活生动，明快易懂，杜绝故弄玄虚的生造和晦涩。[4]其次，应当完善民法学成果的普及机制，充分利用大众媒体、专家论坛、公益讲座、成果交流会等形式，普及民法知识。鼓励专家学者走出书斋，走下讲台，以自己独到的学识和见解，在公众中弘扬民法精神，传播民法知识。这样做，把大学的课堂延伸到社会，把晦涩的民法知识普及到民众，使广大民众真正了解民法知识，可以让民众感受到高深的民法知识也可以做得如此平易近人。
（五）参与性
像其他自然科学一样，包括民法学在内的现代哲学社会科学是一种体制化的科学，专家权威居于主导地位，普通民众很难参与其中，他们在很大程度上是作为被研究对象而存在的。这种体制化的知识生产模式越来越受到公众信任和认同危机的压力，在发达国家出现的对于“公民科学”的呼吁，在发展中国家出现的对于“本土知识”的关注，都可以看作是对体制化知识生产模式的反思和修正。
民法的大众化要求必须调整现有的民法研究方式，鼓励民众对民法研究的参与，实现专家学者与民众之间的良性互动。民法专家学者要尊重民众的意见、智慧和经验性认识，关注民众的利益诉求，倾听广大民众的呼声，把民众看成是参与民法研究的主体之一，而不是纯粹的被研究的对象。保证民众的参与性，对于防止专家学者的偏见与错误，促进民法的研究和应用，无疑具有重要的现实意义。
三、民法大众化的理论基础
与“民法的大众化”相对应的是“民法的精英化”。民法的精英化意味着内行主导民法的教学、研究、传播工作，意味着没有受过法律专业教育或者缺乏相应的法律阅历的人士将被排斥在外。实践证明，将普通民众排除在民法教学、研究、传播工作之外，是有害的。事实上，民法的大众化有其相应的理论基础。
（一）民法大众化是民众的需要
中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期，很有可能，到下世纪初叶，就经济规模来说，中国将成为世界最大的经济。[5]中华民族的伟大复兴已经不可避免，这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的崇高理想。随着经济持续增长，我国人民生活水平在总体上稳步提高。从生活质量上看，城镇居民的恩格尔系数已经降到35%左右，农村居民的恩格尔系数也下降到45%左右。就城乡整体而言，人民群众已经初步进入小康型生活，单就城镇居民而言，已经开始进入宽裕型生活了。[vi]随着生活水平的提高，广大民众也在思考如何使自己过得更有尊严，更加舒适。民法作为民众之法、市民社会之法，其有关物权、人格权、婚姻家庭、继承、收养等方面的规定，与民众的切身利益息息相关。而民法的大众化正是适应民众需要的必然趋势。
首先，民众需要全面发展，提升素质，过一种有尊严的生活，离不开民法的支持。随着物质需要的满足，民众其他方面的需要尤其是精神需要就开始凸现出来。只有在这种需要的追求过程中，民众才能切身感受到其之所以为人的价值与尊严。民法是市民社会民众的权利宣言书。“无论在不同历史时期，不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：即民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，遍地民法则权利观念淡薄”。[7]民法中有关一般人格权和身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权以及侵犯这些权利所产生的精神损害赔偿方面的规定，正是人有尊严的生活着的强有力的保障，也是民众谋求更为充实的精神世界的重要保证。
其次，民众要了解正在急剧变革的社会，需要民法的支持。随着现代化、全球化进程的加快，用日新月异形容我们这个社会一点不为过，无论是物质层面、制度层面，还是精神层面，都是如此。民法是一个权利体系，当代是一个权利爆炸的时代，各种新型的财产权和人格权不断涌现：其一，财产权和人身权（主要是人格权）的民事权利的基本分类日益受到冲击，由于人格权的商品化，带来了人格权的价值体现和部分转让功能，这使原来财产权与人身权的界线模糊了；其二，大陆法系财产权的二元结构——物权和债权，也在一定程度上出现了两者互为融合的情况，即“物权债权化”和“债权物权化”，产生了一些界于物权和债权之间的或集合型的权利；其三，无形财产的形式不断增多，它们在社会中的地位也不断提高，这已经超出了知识产权所能解决的范围。民法必须随着权利体系的变化而做出响应的调整。而民众要想适应社会、改造社会，必须首先融入社会，深入了解社会的变化以及由其决定的民法的变化。
最后，民众越来越关心制度创新与制度建设，以谋求规避社会风险，降低生产、生活和社会交往的不确定性，同样离不开民法的支持。当民众的生存问题基本解决以后，他们更为关心社会秩序与社会安全，更希望有明确、有效的制度安排来化解日常生活中的各种风险，例如人身伤害、环境污染等。而民法作为市场经济的基本法，它为民众创设了物权、债权、人身权、知识产权、继承权等诸多保护权利的制度，也必然会随着市场经济的发展和民众生产、生活实践的推进进行必要的制度创新，增加更多的保护民众权利的制度。这些都为民众规避社会风险、增加社会交往的确定性等提供了有力的支持。
（二）民法大众化是克服民法精英化弊端的需要
民法的精英化极有可能导致民法学家的贵族化，特别是当民法学家经常生活在相对隔离的环境中时，有可能变得有些不食人间烟火，并形成与常人不同的思维方法。托克维尔曾经说过：“在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。他们也和贵族一样，对群众的行为极为反感，对民治的政府心怀蔑视”[8].民法精英化的主要弊端在于：其一，他们往往看不起民众的思维方式和价值观，习惯于按照贵族化的标准而不是用常人的心态来衡量问题；其二，他们基本上不重视调查研究，不重视民众社会实践中的鲜活经验与有益做法，甚至不了解只有民众的实践才是民法的唯一源泉；其三，他们不愿走出书斋、研究所、学校，绝大部分时间都是在研究所、学校、课堂上度过，基本没有实践工作经验（教学经验除外），其所获得的经验也绝大部分是别人的间接经验。[9]其四，他们不顾历史传统和现实需要，刻意创造新的法律术语或照搬国外的法律术语。[10]而普通民众则恰恰相反，他们可以排除专业学者的职业潜意识的干扰，他们比专家学者更接近日常生活，更了解普通人的经历，因而往往能够做出更合理的判断。
（三）民法大众化是推动民法革命和民法制度创新的需要
“对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有规律联系有一种本能的爱好。这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情”[11].同时，法律人士优越的社会地位和丰厚的物质待遇，也使得他们自然倾向于维护现政权的权威，他们一般总是缺乏推动制度创新的动力。而普通民众则往往从自己对生活的真切感受出发，从中提取一些实用的规则，当他发现前人的经验与自己现实生活的真实感受不相吻合时，他会断然抛弃前人的经验。所以，普通民众介入民法的教学、研究和传播，经常能给民法领域带来一股清新之风，推动民法革命和民法制度的创新。[12]事实上，诸如《农村土地承包法》等一批民法法规都是在普通民众实践经验的基础上制定的，离开民众的实践经验，任何法的制定都只能是一句空话。
四、民法大众化应正确处理的几对关系
民法的大众化是满足民众需要、克服民法精英化弊端、推定民法革命和民法制度创新的必然要求，是民法学自身繁荣与发展的必然要求，更是创建有中国气派、中国风格、中国特色的民法学的必然要求。实现民法的大众化，进而制定一部大众化的民法典，应正确处理以下几对关系：
（一）民法大众化与民法引导民众的关系
我们强调凸现民法的实践性、本土性、大众性、普及性和参与性，促进民法实现大众化，绝对不是说民法学者只应简单地迎合民众，尤其是迎合其低级趣味。事实上，民法服务民众与引导民众，对于现阶段的民法学教学、研究、传播工作同样重要。一方面，现阶段我国民众的文化知识水平和科学素养还有待提高，掌握民法知识，运用民法知识的能力还很有限；另一方面，随着市场经济的发展和对外开放的扩大，社会分化日益明显，社会上的价值观念和思想认识也日趋多元化，这种状况对于激发思想解放、激励民法理论与制度创新无疑是有意义的，但也存在造成思想混乱的潜在可能。对此，专业的民法学者必须保持头脑清醒，正确判断，并基于此正确地引导民众。
特别值得注意的是，引导民众绝不意味着强制灌输一家之言、一己之说，而是要从民众的立场出发，关注民众的利益诉求，采取科学的方法和策略，以真正先进的民法文化和民法知识说服、教育民众。尤其要坚决反对与民众利益诉求相背离的各种宣传和误导，坚决反对用不负责任的、反动的东西误导民众。
（二）本土化与西方化的关系
就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学（特别是前两个学科）都主要是从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现在已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。[13]然而，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[14]”因此，民法的大众化需要我们正确处理“本土化”与“西方化”之间的关系。
本来“本土化”和“西方化”的争论在20世纪初就开始了，只不过近些年因酝酿和制定民法典而又形成了一个小小的高潮。西方社会在漫长的历史发展过程中，形成了优秀的民法文化和传统，产生了很多深有影响的民法学家、民法学专著和以法国、德国为代表的大陆法系的民法典。这些的确很值得我们学习和借鉴，一百年来，我们也确实是在学习西方民法（也可以称为中国民法的近代化）。但是，学习的整个过程怎样的，效果又如何确值得我们进行一次较为彻底的反思。法理、法史学者已经在进行这项工作且有较深入的研究，较多的学者认为继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求，但是植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。[15]
笔者完全赞同马老师的观点。实际上，对于一个有13亿人口、56个民族且正在崛起的中国不可能没有自己的一些东西的。[16]完全照抄照搬西方是行不通的，会水土不服的，在实践上也是有害的。学习西方民法，与国际上接轨，侧重点应当是研究问题的方式、研究表达的规范以及不同知识背景、理论背景之间的交流与沟通，而不是其他。我们关心的问题，我们研究问题的视角应当是属于本土的，应当是具有本土特色的，应当是本土资源。民法的本土资源应该包括中国传统的民法文化、民法规则和中华人民共和国建国后社会现实新创造的民法文化和具体民事制度。因此，我们研究民法、制定民法典应该把上述这些因素中的优胜之处有机的整合在一起，从民法的现代化出发，我们要找到“西方化”和“本土化”的一个结合点，中国传统的及现实中好的东西要保留，但对糟粕也要勇于剔除；西方的经验要借鉴，但也要有所取舍。非常明显，民法中有关基本原理和交易规则必须与国际接轨，而亲属、继承和资源保护等方面的制度应该有中国自己的特点。[17]
笔者认为我们对于民法本土资源的研究应着重放在以下几个方面：其一，要对中国民法史进行研究。尽管清末以前中国历史上没有形式意义上的民法，但调整财产权、婚姻家庭继承等民事关系的法律规范还是比较发达的，尤其是儒家忠孝仁义礼智信方面的规范值得研究；其二，要加强对历次民法典的起草背景、草案及有关知识的研究。这主要包括两个阶段：一是从清末到建国之前，重点应放在目前还在我国台湾地区施行的《中华民国民法典》的研究上。二是建国以后到现在，重点研究历次民法典的起草背景、草案及相关知识；其三，要加强对民情风俗和民间习惯的调查研究。事实上，民情风俗和民间习惯是一个国家民事立法的主要来源和基础。各国民法典的制定和实施，必须与本国民间习惯相协调。中国近代曾进行过两次规模较大的民情风俗、民间习惯调查，一是清朝末年（1907～1910年），二是民国初年（1918～1921年），其目的都是为了制定民法典而进行的。为了制定一部大众化的民法典，我们有必要进行一次全国范围内的有关民情风俗、民间习惯的调查研究。[18]
（三）逻辑性与实用性的关系
民法的大众化与民法典的逻辑性、实用性是分不开的。事实上，民法典是一个完整的逻辑体系，严密的逻辑是必要的。但是，把逻辑性、体系性看成是民法典唯一的追求目标笔者是持反对态度的。“一项民事立法，实用性是第一位的，逻辑性是第二位的，当实用性与逻辑性发生矛盾时，逻辑性应当服从实用性。逻辑是一种思维方式和规律，是一种认识客观真理的工具”[19].民法是调整民众社会关系的法，它来源于民众的生活，而且其本身就是生活，最富有生活的品格。因此，我们应该制定一部大众化的民法典，这部民法典应该反映民众的生活，指导民众的生活，促进社会的发展。这部民法典应该要让民众和司法人员好学习、好掌握、好适用。那种把民法典制定得只有法学家才能看得懂的法是不足取的，更何况中国的法学家人数毕竟也太少，更多的是对民法学一知半解甚至连半解都没有的普通民众。
谈到民法典的实用性就不得不提侵权行为法是否应该独立成篇的问题。中国人民大学的王利明教授是支持侵权行为法独立成篇的代表人物。笔者认为侵权行为法独立成篇既不合逻辑，也不具有实用性。首先，从逻辑性角度讲，有了权利才能涉及到侵犯权利的行为进而谈及侵权的法律责任问题，侵权行为紧跟各权利之后，更符合法律的逻辑性。其次，从实用性角度讲，侵权行为法独立成篇设置于各权利篇之后，人为地增加了民众和司法人员适用法律的困难，他们在关注侵权行为法的同时还不得不翻到民法典前面的各权利篇。笔者认为，对待侵权行为法的理想做法是：将侵权行为的法律后果直接规定各权利篇中，如在人格权篇下设专章规定“侵犯人格权的行为及法律责任”，在物权篇下设专章规定“侵犯物权的行为及法律责任”，依此类推。这样做，既符合逻辑，一目了然，又有很强的适用性，便于民众和司法人员理解与掌握。
（四）学者的学术责任与学术自由的关系
对众多的民法学者而言，追求学术自由，保障学术自由，做到“百花齐放、百家争鸣”是绝对值得提倡的。但是学者们对自己的言论负责也绝对是应该的，且不可图一时之快。“一言可以兴邦，一言可以丧邦”[20]是有一定道理的。
作为学者，他应该对自己的动机、观点表达负责，更应该对这种观点造成的社会效果负责。否则就是片面的、错误的，至少是不严肃的。同志曾经指出：“一个人做事只凭动机，不问效果，等于一个医生只顾开药方，病人吃死了多少他是不管的”[21].
优秀的民法学者应该把学术自由与社会责任很好地统一起来，既要自由思考，又要谨慎立说，高度关注学术行为的社会效果。这样的学者才是严肃认真的学者，才是有可能达到真知的学者，才是有可能达到知行统一的学者。单纯追求
五、结语
古语云：“非易不可以治大，非简不可以合众，大乐必易，大礼必简”[22].俗话也说：“真佛只说家常话”，把高深的民法理论或问题论述得既不失规范，又明白晓畅，乃是民法研究的至高境界，也是民法大众化的最高目标。数十年前的哲学家艾思奇先生以一本《大众哲学》将其“通俗化”，富于针对性，深入浅出，使抽象观念趣味化，把哲学从神秘玄妙的宫殿拉向了十字街头、日常生活，成为具有非凡战斗力的思想武器。我们当以此为榜样，抓大众感兴趣的法律话题，以通俗易懂的语言表达，使民法走出书斋、校园，真正实现民法的大众化，进而制定出一部大众化的民法典。这是历史赋予中国人的神圣使命，我们期待着中国制定出一部大众化的民法典。
[注释][1]《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1961年版，第249页
[2]洪大用：《繁荣发展哲学社会科学的思考：迈向人民大众的哲学社会科学》，载《中国教育报》2004年9月21日，第3版。
[3]目前，我国有一些民法学者在著述立说时模仿我国台湾地区的语言表达方式，通篇之乎者也，这本也无可厚非。但笔者还是认为这种语言表达方式不妥，这种风气不可助长，它使本来浅显易懂的理论、学说艰深晦涩，披上了一层神秘的面纱。要知道，中国大陆早在二十世纪五六十年代就开始推广简体汉字和普通话，而到目前为止我国台湾地区仍然采用繁体汉字和半文半白的语言表达方式。两个地区是存在着明显的差异的，我们接受的教育也是前者而不是后者。更何况，我国民说学者著书立说的服务对象主要是大陆的读者，而不是台湾地区的民众。
[4]余源培：《努力提高全民族的哲学社会科学素质》，载《文汇报》2004年月12日，第10版。
[5]参见林毅夫，蔡昉，李周著：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第8～11页。
[6]前引[2]，洪大用：《繁荣发展哲学社会科学的思考：迈向人民大众的哲学社会科学》。
[7]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第10页。
[8][法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988版，第303～304页。
[9]据笔者了解，现在很多的民商法学者从本科到硕士、博士基本上都是在学校中度过的，对社会了解不深，这在一定程度上限制了他们解决实际问题的能力。
[10]在这里，笔者认为我国《物权法》草案中关于地役权的规定不妥当。首先，地役权是用益物权的一种，是指因通行、取水、排水等需要，通过签订合同，利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。如果仔细推敲，我们不难发现，地役权与我国民法历来使用的邻地利用权无异。舍邻地利用权不用而规定地役权完全不顾我国的民法传统，根本不符合现实需要，且地役权一词比较晦涩容易引起民众的误解。实际上，即使是受过专业法律教育的人，如果没有学过物权法，也有可能不知地役权为何物。其次，人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利，而在我国《物权法》草案中规定的居住权是罗马法上人役权的一种。既然人役权是与地役权是相对应的概念，那么只规定地役权而用居住权来替代人役权也不符合逻辑。因此，笔者认为，我国《物权法》草案应该用邻地利用权来取代地役权。
[11]前引[8]，《论美国的民主》，第303页。
[12]民法不过是以法律形式表现社会经济生活条件的结果，而非前提。并非有了某种法律的制度安排，才有民众的社会经济生活。现实情况是，某部法律刚颁行不久，民众在社会经济生活中的行为就突破了法律的规定，甚至是做出了违反该法律规定的行为。对此，笔者建议我国的立法机关及其工作人员必须深入城乡进行调查，不能脱离现实想当然地做出这样或那样的规定，千万不要低估普通民众的智慧和创新能力。大多数情况下，普通民众要比我们聪明。
[13]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第VI页。
[14]前引13，《法治及其本土资源》，第289页。
[15]参见马俊驹：《漫谈民法走势和我国民法典的制定》.
[16]事实上，英国的文化博大而不精深，德国的文化精深而不博大，只有中国的文化才称得上是博大而精深。对此，笔者深信不疑。
[17]前引[15]，《漫谈民法走势和我国民法典的制定》。
[18]目前，一些学者已经开始对我国的民情风俗和民事习惯进行研究，形成了一些成果，如李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期，第22～29页；徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》.
[19]前引[15]，《漫谈民法走势和我国民法典的制定》。
[20]《太平广记》（卷一异人二）。