【关键词】基层文物；保护管理
一、文物管理工作的现状及特点
文物保护单位大部分是宗教古建筑,它是社区、乡村,尤其是农村群众最集中的活动场所,做好这些宗教古建筑的保护工作,把它们公布为文物保护单位,形象地记载着中华民族形成发展进程，它们不但是认识历史的证据，也是增强民族凝聚力，促进民族文化可持续发展的基础。这不仅有利于保护优秀的民族传统文化,而且对于安定民心、安定社会、构建和谐社会有着不可替代的作用。遗存至今的大量文物古迹，可使进各个国家地区间交流，有利于保持世界各平共同发展。将它们真实完整地留传下去，是我们现在的职责。文物管理部门以“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,一手抓保护,一手抓管理,促使文物保护管理工作逐步走上正规的轨道。
二、基层文物保护管理工作存在的问题
1.文物干部队伍结构不合理
基层的文物工作队伍,人员结构复杂,文化程度参差不齐,业务素质存在着差别,这使得基层文物工作者对自己所肩负的历史使命的认识和判断事物的能力存在着极大差别。加之专业不对口,缺乏必要的文物专业培训、学习和深造,造成目前难以适应日益发展的文物保护和管理工作的新形势。
2.工作环境不够完善
许多基层文物管理机构的办公条件简陋,没有必要的经费保证,没有畅通的通讯工具和交通工具,甚至没有相对安全的库藏条件和安全预防设施。文物安全隐患无法及时排除,工作难以正常开展。
3.机构不健全和体制不顺
由于各地区的整体经济实力不同和领导的重视程度不同,致使基层的文物管理机构所肩负的任务繁多,绝大多数肩负着“一揽子挑”的任务。
4.经费短缺
由于管理体制的制约,基层文物管理工作的经费一般由地方政府财政投入,文物保护经费仅仅能够保证工作人员的工资,一些经济条件落后的地区甚至连工作人员的基本工资都难以保证。由于经费的短缺,许多文物保护单位不能进行有效管理、保护措施不能落实,有的只能任其损坏,失去管理。由于经费的短缺,许多建立起来的业余保护组织的人员经费难以落实,挫伤了业余保护人员的积极性,业余保护组织形同虚设,不利于文物的有效保护。由于经费的短缺,交通工具难以保障,文物保护单位点多、面广,管理工作难以到位;由于经费的短缺,许多民间流散的文物不能及时回收,许多有价值的文物不能及时调查保护,造成文物的流失。
5.宣传力度与重视程度不够
基层文物管理单位由于经费的严重短缺,往往导致在《文物保护法》等法律法规的宣传方面力度欠佳。正是由于宣传力度不够,一是难以得到当地政府的高度重视和支持;二是难以得到广大人民群众的重视,难以形成群防群治的网络。宣传力度和重视程度不够,往往出现法人单位不经过文物保护和勘探调查的基本建设擅自开工;文物保护单位的保护范围被侵占和破坏;司法部门难以有效配合打击文物犯罪的行为和活动等一系列的问题。
6.开发与保护失调
应该说,文物保护单位的开发利用是体现文物价值的重要内容,但目前随着国家经济建设和旅游开发的热潮,对基层的文物管理工作却造成了新的问题。在基层的文物管理工作中,往往受到地方政府经济建设总体目标的影响和行政的干预,往往是文物保护为开发和经济建设让道,文物法规难以有效实施,保护措施难以有效落实,管理工作造成失控。
三、数字化管理工作的有效手段
衡量博物馆的主要标志变成以宜教服务和对社会的影响来衡量。藏品的数字化管理能使博物馆这些功用大大增强。
1.藏品数字化管理主要是建立藏品信息的数据化管理系统。利用计算机多媒体技术，把馆藏文物的文字资料、图形、图像资料、音频、视频资料等信息，系统、准确、多角度地进行存储备份，提供准确高效的查询、修改、统计、复制、输出等功能。同时也是博物馆实现办公自动化、管理现代化、工作高效率、工作人员高素质建设的重要步骤，是博物馆与时俱进、开拓创新的重要途径和必然选择。
2.数字化管理系统中植入藏品出入库管理模块。内容应包括核对藏品出库时的审查口令；提供藏品的现状、数量和存放架位；记录藏品的出库时间、理由和去向；藏品归库时的现状、数量等。有了这一功能，可以使工作人员很轻松地从电脑中检索到藏品的方位。并且使得馆藏文物除展出、保养外，一般无须提取文物本身，减少了文物的流通次数，降低损坏的风险。
3.数字化管理系统提高了博物馆科技含量，促进了科学研究事业的发展。借助计算机强大的统计功能，可在数秒之内完成过去整个部门几天才能完成的查询统计、资料的修改补充工作。使得学术研究能够更加深入、更为方便。藏品展览可以利用计算机多媒体技术，甚至虚拟环境技术结合起来，使展场变得丰富多彩、开放生动。
4.以馆藏文物数字化管理为基础，可以将博物馆的自动化控制防盗、防火等安全报警系统连接起来，形成一套完整的管理控制体系。可以将博物馆的信息资源连接到Internet网上，建成数字博物馆。藏品实现数字化管理不仅能更好地满足博物馆藏品实物库房管理的需要，还可以为博物馆的可持续发展提供不尽的资源。
四、对基层文物保护管理工作的几点思考
针对当前基层文物保护管理工作中所面临和存在的诸多问题,作为文物工作者更应加强使命感，认真分析、冷静思考。在贯彻执行“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的文物工作方针和原则的基础上,应做好以下几点:
1.加强领导,提高认识
一是提高广大人民群众对文物及其重要性的认识,这是搞好基层文物保护管理工作的基础;二是提高领导干部对文物工作的认识水平,领导文物保护意识水平的提高是搞好基层文物管理工作的关键;三是加强对文物工作者自身业务水平和素质的提高,增强责任感,培养敬业精神,这是做好基层文物管理工作的保证。同时,文物部门还应抱着守土有责的态度,加大对《文物保护法》及《有关文物保护条例》的宣传和贯彻,面对复杂多变的形势,基层文物工作者要解放思想,转变观念,投更大的热情将文物保护单位的有效管理与经济建设的合理开发利用和社会发展更好地结合起来,在矛盾中找到共同点,使之能互相促进,和谐发展。
2.加强管理,强化管理职能
基层文物管理职能主要表现在行政执法管理和业务监督管理上。为此,一方面,要根据本地区的实际情况,以《文物保护法》为依据,制订相应的具有可操作性的法规或管理办法。在此基础上,针对不同的情况,采取相应的措施,树立《文物保护法》的权威性,解决有法不依,执法不严,违法不究的问题;另一方面,基层文物管理部门要加强业务管理,加大监督力度,认真履行保护职责及有关管理措施,将文物保护单位纳入科学、正规的管理体制,使业务管理、监督真正落到实处。
3.正确处理好开发与保护的问题
对文物保护单位进行纯粹的保护是没有意义的,但片面地进行开发也是有危害性的。所以仍需坚持“有效保护,合理利用,加强管理”的原则进行开发利用。但针对一个地区来说,众多的文物保护单位,全面开发利用也不现实,而要结合实际,二者兼得,走出适合当地发展要求的路。因此,开发利用应有主次,要贯彻“重点开发,全面保护”的原则,先以一个或几个点为突破口,不断探索经验,循序渐进,促进整个文物保护单位工作的开展。
4.拓展文物经费来源渠道
文物保护是需要大量投入的公益性事业,所以完全依靠财政的投入不太现实。但政府可以通过依靠财税、开发等优惠政策的激励作用,吸引民间和社会资金参与文物保护工作。
5.理顺基层文物机构的管理体制
由于地区经济发展的不平衡和地区重视的差异,往往导致基层文物工作现状的差异和各种不平衡。所以对文物工作的垂直管理,进行上划管理,是体制改革的良好出路。对文物工作进行上划管理,集中了行政管理、人事管理、财、权、物管理,有以下几个好处:一是便于推行统一的政策标准和规范管理;二是便于进行专业技术人员的统一调配;三是便于财力的统一平衡调配使用;四是免受地区差异带来的各种冲击和地方政令的干扰。最大的益处是便于统一的行政领导和统一的业务指导及监督。如此,就会使基层文物工作有一个统一的工作思路,打破小框框,放开手脚,统一思想,发展有序。这种机制的改革,将会解决许多基层文物工作中面临的问题,有利于国家文物事业整体的健康发展。
6.认真落实文物工作“四纳入”的要求
(1)把文物工作纳入当地经济和社会发展计划在制订社会发展计划时,把文物保护列为当地政府工作计划的重要内容。不管是编制长期发展规划,还是制订年度工作计划,都体现了对文物管理、保护、维修等工作内容,并要有关职能部门切实执行,认真实施。
(2)把文物工作纳入城乡建设规划在编制城市建设规划和新农村建设规划中,都把文物保护列为重要项目。如规划部门制订了历史文化名村——的保护规划;在制订历史文化名城保护规划中,规划部门应划定重点保护范围。
(3)把文物工作纳入财政预算在财政困难的情况下,努力争取为文物保护提供财政支持,将文物工作纳入财政预算,及时定额下拨文物部门的财政经费,并在政策上支持文物保护单位以集资的方式修理受损文物。
(4)把文物工作纳入各级领导责任制本着“文物保护,人人有责”的原则,不要把文物工作简单看成是文化部门、文物部门的事情,而是将文物工作作为全社会、各部门的共同事业。从县领导起,到各职能部门,各社区、乡镇的领导都要为本辖区内的文物保护负起责任,纳入他们的工作范畴,建立了相应的工作责任制。在每年度的年终考核中,都将文物保护工作列为考核的项目之一,各级领导的述职报告中都必须有文物保护的工作内容,从而促进了文物保护工作的全面开展,保证了文物事业的良性发展。
7.加强文物队伍建设
尽快建立起一支既有专业知识、理论水平,又能吃苦耐劳团结协作的高素质基层文物工作专业队伍。同时要加强业余文保员队伍建设,调整人员,加强培训,提高业余文保员素质,进一步动员全社会力量共同参与文物保护工作。
这就提出了—个问题：保护文化遗产，首要者是保护其遗产依托的文化母体。人们当然不能奢求一部法律能够保护“文化，在这个意义上，《非物质文化遗产法》虽然是文化遗产保护的一大进步，却远不能对需要保护的“文化负责，难以对遗产依托的文化母体进行保护。本文将从笔者参与世界银行《贵州文化遗产保护和乡村旅游》贷款项目，担负其项目的前期社会影响评估的工作入手，根据完成的《贵州文化遗产保护和乡村旅游贷款项目社会影响评估报告》，讨论如何将“文化保护而非“遗产保护作为文化遗产保护的核心，从而减少和避免文化遗产保护中的“文物化困境，防止陷入“越保护越破坏的保护悖论。
下面重新依据上述报告整理归纳出民族地区文化遗产保护的一些基本原则，这些原则来自于人类发展的理念和文化母体保护的一系列基本理念，它们在《非物质文化遗产法》中基本上没有得到体现，却是非物质文化遗产保护中不可或缺的基础。
一、文化自由与文化多样性保护原则
非物质文化遗产保护应当以文化自由为首要基础。并以此促进文化权利平等和文化多样性的保护。
文化自由的扩展是可行能力的扩展，自由是获得人权和人类发展的基本标识。今天，在一些尚没有失去自己文化的民族地区，那里的人民正在遭受着经济发展给他们带来的对他们文化和自由的剥夺。自由的发展观反对单纯经济增长的发展观，1998年诺贝尔经济学奖得主阿玛蒂亚·森（A.Sen）在《以自由看待发展》（1999）中，反对狭隘的经济增长的发展观，他说：“发展可以看做是扩展人们享有的真实自由的一个过程。聚焦于人类自由的发展观与狭隘的发展观形成了鲜明对照。狭隘发展观的发展就是国民生产总值增长、或个人收入提高、或工业化、或技术进步、或社会现代化等等的观点。森认为，以人为中心，最高的价值标准就是自由[1]。
2004年的UNDP《人类发展报告》的主题，是“多样性世界中的文化自由，文化自由是遗产的重要品质之一，而文化全球化破坏了文化自由和多样性，例如旅游消费将遗产制作成适应“他者眼光的文化消费品，使得遗产非但得不到保护，反而更加剧了其死亡。在2004年UNDP的《人类发展报告》中，明确指出：“人类必须有在不受歧视的情况下发表文化认同的自由。文化自由是一种人权，也是人类发展的一个重要方面。《保护非物质文化遗产公约》指出：“2001年的《教科文组织世界文化多样性宣言》和2002年第三次文化部长圆桌会议通过的《伊斯坦布尔宣言》强调非物质文化遗产的重要性，它是文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证，……承认各群体，尤其是土著群体，各团体，有时是个人在非物质文化遗产的创作、保护、保养和创新方面发挥着重要作用，从而为丰富文化多样性和人类的创造性做出贡献。坚持上述文化自由的根本原则，是一切非物质文化保护的必要前提。贵州在民族文化上十分富有，呈现出文化多样性，被誉为“文化千岛。其少数民族包括苗族、瑶族、侗族、壮族、水族、布依族等，丰富的民族民间文化和手工技艺散落在贵州乡村中，保留着各种信仰、习俗、节庆、仪典、织绣等手工艺、酿酒等传统技艺、音乐歌舞、语言、文字、建筑、雕塑等。2005年，贵州省有44项民族民间非物质文化遗产列入部级第一批重点保护名录，并确定了90项省级重点保护名录。然而，随着全球化、过度城市化和过度商业化，文化母体中的文化多样性及其文化创造和保护的能力正在面临危境。因此，必须坚持文化自由和文化多样性的原则，才能防止过度商业化的侵袭。
二、民族非物质文化遗产的天赋权力和不可侵占原则
民族文化遗产是当地人民几千年积累的财富。任何政府、企业和个人都无权从外部强行占有文化遗产；或不经过与当事人协商和同意就对文化遗产进行修改和拆建。民族文化遗产为群体或者个体的传承人的天赋财产，他们优先享有民族文化遗产的相关权益。
文化遗产的英文是“cultureheritage，按照《英汉辞海》，遗产heritage有三个主要意思：（1）［法律］传给继承人的不动产和其他财产；（2）遗产、传统，由祖先传下来或从祖先处获得的事物；（3）BIRTHRIGHT[2]。不难得知，一般的非物质文化遗产，取的是第（2）义。有些国家如日本翻译成“文化财，偏向第（1）义。然而，都忽略了非常重要的第（3）义：天赋权利。
民族文化遗产为群体或者个体传承人的天赋财产，因而他们对其非物质文化遗产具有天赋的权利。这种权利尤其体现在反对任何企业、政府和个人从外部占有文化遗产，或者不经过协商就对文化遗产进行修改和拆建。对文化遗产的赋权，即对文化遗产赋予本来应有的权利，包括当地人民的所有权、经营权、使用权、收益权和控制权等，为的是使当地人民能够按照《中华人民共和国宪法》，成为他们自己资源和财富的真正主人。
文化遗产的破坏，与其产权的缺失有关。就村寨文化遗产而言，就是要反对圈寨和圈村行为。如果当地人民没有真正成为文化遗产的主人，就会导致政府的包揽和企业的圈地与圈寨行为，以及强行的拆迁与商业化等行为的发生。
非物质文化遗产不仅属于当地人民，还是人类文明的文化符号和资源。文化遗产不分疆界，属于世界，贡献世界。文化遗产因此需要共同的保护，遵循共同的保护原则。无论对任何国家和任何地域的人民，都对各国各民族的文化遗产负有保护的责任。要实现这一目标，必须采取全球共同的联合行动。总体战略就是要促进全人类之间及人与自然之间的和谐。因此，保护自然遗产必须加强国际合作，充分利用国内外的资源、技术、资金、人才来进行保护和开发。
三、非物质文化遗产保护与人类发展相结合的原则
非物质文化遗产保护必须与人类发展相结合，特别重视改善文化遗产地的人民生活。文化遗产保护不是孤立的、消极的、静止的，而是应该与人类发展基础上的文化创造结合起来。
人类发展是非物质文化遗产保护的基础。人类发展包括了一些基本的理念（参见张小军，2009）：
UNDP在2003年的“千年发展目标中，有如下一段重要的话①：“‘千年发展目标’是衡量实现《联合国千年宣言》（2000年）所描绘前景的尺度，其根本的指导价值是自由、平等、团结、宽容、尊重自然以及共担责任。这些价值与人类发展概念中的人类福祉有很多共同之处。它们也反映了人权的根本动力。因此，‘千年发展目标’、人类发展以及人权三者享有共同的动力。在上述人权实现的意义上，让人们生活的比较丰裕、健康和幸福，享受多样的文化自由，成为人类发展的基本关注。“千年发展目标有一个重要的转变：联合国前三个“发展的十年（20世纪60年代、70年代和80年代）的主要目标是关注经济增长，与之不同，“千年发展目标把人类福祉和减少贫困放在全球发展目标的中心位置。
贵州在全国31个省、市、自治区中人均GDP处于最后一位。全省3950多万人口中有85％居住在农村，拥有5万多个自然村寨，农村居民人均纯收入仅为1877元，在全国排名最末。在贵州的广大农村和少数民族集中地区，仍有相当数量的人口尚未脱贫。贵州省文化及自然遗产地保护和发展正是需要在人类发展的原则基础上，通过村寨、古镇、景区等文化遗产保护项目的开展，改善少数民族地区的生活状况，增加当地社区和少数民族在文化遗产保护和旅游开发方面的能力，实现文化遗产保护、人类发展和乡村旅游三位一体的和谐共存。
虽然世界各地、各国的自然状况，历史、文化和发展水平是不同的，但是可持续发展作为全球发展的总目标，所体现的公平性和可持续性原则是共同的。可持续意味着文化遗产保护不是孤立的、消极的、静止的。
社区是人类生存繁衍之地，是文化的母体，既属于创造她的祖先，也属于当下的村民，还属于她的子孙。社区的可持续发展，就是既尊重传统，又满足当代人的需求，还保护了后代权利的一种发展方式和发展能力。社区民众是社区自然文化遗产的持有者，一方面天然地承担着传承保护自然文化遗产的责任，另一方面也自然地享有着自然文化遗产所承载和衍生出的各种权利。要通过一定的制度设计，拓宽社区民众参与项目的范围，提高参与的能力，协调利益相关者的关系，赋予社区民众主导发展的权力，从而保障社区民众的利益，激发社区的内在动力。
非物质文化遗产项目应使用以村寨为基础的方法来保证当地社区完全参与到对文化遗产的确定、优先排序、阐释和保护。应激发村民对传统遗产重要性和价值的认识，使其认识到非物质文化遗产是减轻贫困的一种潜在方式。发挥当地社区居民在非物质文化遗产保护上的主体性作用，使其对本民族文化建立起认同感、归属感和自豪感。鼓励年轻人继承和从事传统手工技艺，并参与到旅游开发的活动中。对于民族手工艺品等开发项目，应考虑市场获利的可能性和大规模商业化的风险。
四、非物质文化遗产不可买卖和适度商业化原则
任何民族非物质文化遗产原则上都不允许进行买卖。非物质文化遗产不是商品，其文化遗产的价值不能用货币衡量。
民族文化遗产的显化物态形式（而非文化遗产本身）可以适度商业化和市场化，但是必须在确保文化遗产得到有效保护且不被商业化和市场化破坏的前提下。
区别文化遗产和遗产产品十分重要。前者是一种传承下来的文化，后者是一种文化的产品。《专利法》可以保护文化遗产，在特殊情况下被给予专利的非物质文化遗产享受专利保护，但是不应进行买卖。《专利法》和《商标法》也可以保护遗产的产品及其注册商标。遗产产品可以进行买卖。
任何民族非物质文化遗产，例如造纸、酿酒等工艺，舞蹈和民族歌曲和音乐，纺织、印染和刺绣等技艺，凡进入非物质文化遗产名录的，均不允许进行定价买卖。因为非物质文化遗产本身不是商品，只有其具体的物态才可以作为商品。文化遗产的价值不能用货币衡量。例如茅台的酿造工艺、刺绣工艺作为非遗不可买卖，见表2。
凡可以进行买卖的遗产，都不再具有非物质文化遗产的性质。例如茅台酒的酿造工艺一旦可以出售给他人甚至其专利出售到国外，其非物质文化遗产的属性便丧失了。
在《非物质文化遗产法》中，既没有禁止对文化遗产的买卖，也没有允许遗产产品的商业化。而是使用了十分模糊的条款：
第四章非物质文化遗产的传承与传播
第三十七条国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。
开发利用非物质文化遗产代表性项目的，应当支持代表性传承人开展传承活动，保护属于该项目组成部分的实物和场所。
上述的核心是“合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。这里，“项目开发“文化产品“文化服务究竟是什么界定？可能需要等待该法律的实施细则，但是这种模糊性对文化遗产保护却是致命的，因为这意味着茅台酒的酿造工艺可以视为“文物进行买卖。前文已述，一旦被买卖，茅台酒的文化遗产性质就丧失了。
过度商业化的冲击已经造成了对民族文化的严重破坏。民族文化是当地人民在长期与环境相适应和生存的文化生态协调下产生和积累的一套文化编码，并且形成了包括歌舞、仪式、编制、刺绣、酿造、银器、造纸等手工艺，以及建筑的一系列民族文化，其中大部分已经成为物质或者非物质文化遗产。商业文化的冲击严重破坏了原有的文化生态，让朴实的人们“一切向钱看，使得上述文化的存在基础已经变得十分薄弱。过度商业化表现在：过度开发少数民族自然资源与文化资源，建造不适合当地文化的景观和设施、不注意进行知识产权与文化保护的培训引导，使少数民族的传统生活方式受到过度的商业化影响，或者形成了商业化导向心理。
过度商业化导致村民丧失参与积极性。主要表现为商业资本的强力进入剥夺了农民的话语权以及他们参与自己文化发展的权力，并使得宝贵的文化资源成为少数有钱人和有权人的获利空间，最终导致村民丧失了参与文化遗产保护的积极性。随着商业化和市场化的冲击，民族文化的破坏表现在：破坏少数民族社区的自然环境、建筑、艺术、文学、民间组织、生产方式、亲属关系等；破坏社区文化制度；不尊重少数民族的思维方式；在未征得原住民意见的情况下进行搬迁工程，或者重建设施。其中涉及所有权和经营权的最主要的表现之一是企业和政府的“圈地“圈寨行为。“圈地“圈寨行为主要表现为借旅游和发展为名，圈占村寨的土地或者经营权，一些公司和政府旅游部门还建设寨门，控制进村道路，收取门票。村落完全成为一个经营的场所。有的公司甚至不让农民经营，控制几十年的经营权，引起农民的不满。
国际、国内的经验教训告诉我们，文化，特别是民族传统文化在面对现代旅游业和现代社会时非常脆弱。随着旅游者的涌入，稍有不甚，就会造成传统文化的庸俗商品化，就会使地方传统知识和生活体系全面瓦解。这种开发也许短期内我们获得了巨大的经济利益，但长期的可持续发展却难以保障，绿色GDP增长也就无法实现。因此，如何在民族文化的保护、传承中实现乡村的可持续发展已经成为加快民族地区文化工作，建设社会主义新农村，构建和谐社会过程中一个必须面对的重要课题。
五、结语
本文依据《社会影响评估报告》中提出首次提出的一些原则，这些原则得到世界银行的充分肯定。这些原则的基础，是天赋与人伦，而非法理，然它们却是法理的合法性依据和基础。一部缺乏法理合法性基础的法律一定是蹩脚的和难以实施的。反之，以法律支持文化遗产保护中天赋与人化的合法性，促进首先是文化、继而是遗产的保护，才是立法的依据和真正的理由。目前的《非物质文化遗产法》中，唯一“有文化的条款是总则中的第一条：
为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法。
人类特别是中国这片土地上几千年积累下来的丰厚非物质文化遗产，难道仅仅和“中华民族优秀传统文化、“社会主义精神文明建设相联系？难道它们不是世界文化种的瑰宝？难道它们不属于当地人民？不具有天赋的权利？它们难道与人类发展无关？法律为什么如此缺少文化？为什么不保护这些文化母体和遗产少受过度商业化的冲击？
法律的难处是所有法律对象都需要清除的界定。另一困境是法律很难把一种文化现象作为财产来看待，赋予其财产的属性——也因此有了文化遗产的概念。诚然，文化现象通常是难以界定和清除划界的；并且要把文化形态从现有西方产权体系及私有产权体系的角度来界定，也是非常困难的。因为，“财产的界定只适用于具体的产品，不适用于文化遗产。文化保护的核心是传承，而不是财产传承。即使这些文化遗产的产品，在原生态的意义上也不是财产或者“产，而是一种生活状态和技能，例如歌舞，并没有任何财产的含义和属性。苗族刺绣服装从母亲传给女儿，有继承但是没有买卖。且继承的含义也不是西方的财产继承，而是文化继承。此外，文化遗产的产权带有很强的文化公共性，无法从“私人财产的经济定义来界定。“让法律有文化，这是一种对法理的挑战。然而依照目前的法律形态，单靠法律并不能解决文化遗产保护的深层次问题。不能因为有了法律就可以对文化保护高枕无忧。
（华南理工大学法学院，广州510006）
摘要：随着社会的发展，我国许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘，对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。本文是在探讨非物质文化遗产概念和特征的基础上，分析了现行的知识产权制度保护非物质文化遗产的可行性和制定障碍，并提出了自己的完善意见。
关键词：非物质文化遗产；知识产权；保护模式
中图分类号：D923.4文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）25-0257-02
我国传统文化丰富多彩，但随着社会的发展，许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘。保护传统艺术刻不容缓。近年来，对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。
一、非物质文化遗产的概述
（一）非物质文化遗产的基本概念
“非物质文化遗产”的概念首次出现的官方文件是1998年联合国教科文组织颁布的《人类口头和非物质遗产代表作条例》，而真正明确详细地对“非物质文化遗产”做定义的，是2003年联合国教科文组（UNESCO）通过的《保护非物质文化遗产公约》。该公约第二条将“非物质文化遗产”定义为：“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。[1]其具体范围包括：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。
我国对非物质文化遗产的定义则出现在2005年国务院颁布的《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中，其将“非物质文化遗产”定义为：非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。[2]
(二)非物质文化遗产的基本特征
由以上的概念我们可以概括出非物质文化遗产的特征有：
一是非物质性。所谓“非物质性”，是指以满足人们的精神生活需求为目的的精神生产这层涵义上的非物质性，其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶。
二是传承性。非物质文化并不是在相对较短的时间内所能创造的，它的完成和完善是需要几代人，甚至是几十代人的原始创造，或者是同一时代许多人共同创作而成，加之后来的努力和改进，才能达到今天极具饱满和精华的技术状态。
三是民族性。民族是“人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”。[3]越是民族的，越是世界的。非物质文化遗产的一个重要特性是其民族性，它是一种通过某个民族不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动而产生的结果。
四是公权与私权兼有。非物质文化遗产与知识产权都有着相似的无形性，而且都是智力劳动成果，而知识产权则是私权。由于非物质文化遗产具有民族性，这些民俗、传统常常表现为该民族所独有，是一种群体性、地域性特征很明显的“公有领域”，但这也可以将其看作是一种“集体私权”。[4]
二、现行的知识产权制度与非物质文化遗产
（一）知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性
非物质文化遗产是人类智力活动的产物，其本质是信息，是知识产权的客体。从某种程度上讲，客体决定保护模式，非物质文化遗产的保护模式取决于非物质文化遗产自身的法律属性。非物质文化遗产具有传承性、无形性，是知识财产的一种。就工艺品而言,古代匠人制作的工艺品属于物质文化遗产，现代人制作的工艺品仅是一般意义上的产品；而现代人掌握的关于工艺品的某种制作工艺技能则属于非物质文化遗产，是现代人从前人的技艺中不断学习而来的智力成果。从民法的客体理论看，物质文化遗产属于民法上物的范畴，对其保护应采用物权制度；而非物质文化遗产是无形的、抽象的，是人类脑力劳动的成果，应划归知识产权的客体范畴,对其保护应采知识产权制度。
（二）现行知识产权制度与保护非物质文化遗产之间的障碍
1.知识产权制度的客体范围过于狭窄
《中华人民共和国著作权法》第6条规定：“民间艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。在著作权法里，保护的仅有民间文学艺术作品，包括歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等作品、素材和风格。”我们从上述对非物质文化遗产的定义可以看出，现有的知识产权法所保护的各项客体并不能完全涵盖非物质文化遗产的客体范围。
2.权利的性质不同
非物质文化遗产具有公权和私权的双重特征，在保护非物质文化过程中，倘若以保护私权的方式对其进行保护，不利于其继续流传；若采用保护公权的方式对其进行保护，又恐难以防止权利主体的权利不受侵害。因此，在非物质文化知识产权保护中面临着公权保护和私权保护的矛盾。
3.独创性和权利人都难以确定
知识产权制度一个重要的特点就是要求受保护的对象具有独创性，但非物质文化遗产是由几代或十几代人经过不断模仿、学习而传承下来的文化成果，首位创作人或许早已消失，而后人在模仿、学习的过程中也有不断地创新和改进。非物质文化遗产作为一种创造性活动经历了一个持续而缓慢的过程，创作主体具有群体性与不确定性，其独创性和权利人都难以确定。
4.保护期限的冲突
著作权法第21条、商标法第38条、专利法第42条均对作品、商标、专利的期限进行规定。而非物质文化遗产具有传承性，其形成往往不是一蹴而就，而是经过世代相传的、在社会发展进程中产生的具有创造性的产品，并且在一代又一代的流传中对民间文学艺术不断地加工、补充和完善。如果为其设定保护期限，就不能让非物质文化遗产得到更好的传承和保护，甚至会造成断层。
三、对完善非物质文化遗产知识产权保护模式的法律思考
（一）做好排查统计工作，尽快建立非物质文化遗产的数据库
非物质文化遗产以多种形式散落在民间，明确我国非物质文化遗产的种类和数量是保护非物质文化遗产的首要工作。2004年8月，我国政府正式加入了联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，为履行《保护非物质文化遗产公约》的义务，国务院办公厅印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（国办发[2005]18号），要求建立中国非物质文化遗产代表作国家名录，对非物质文化遗产进行保护。落实到地方，乡镇文化站作为最基层的文化管理事业单位，应当做好排查统计工作；提倡各地政府建立非物质文化遗产专题博物馆或展示中心，妥善保存和展示与非物质文化遗产有关的实物、资料；积极申报部级非物质文化遗产代表作，建立各级（部级、省级、市县级）非物质文化遗产代表作地数据库，为非物质文化遗产的知识产权保护提供依据。
（二）完善权利人认定标准
非物质文化遗产具有传承性和民族性，因此它的权利主体难以确定，从而成为现行知识产权制度保护非物质文化遗产的一道障碍。非物质文化遗产需要通过传承人的表达才能让人们感受到它的存在，随着社会环境的变化和传承人的离世，非物质文化遗产因失去了遗产生存的环境而慢慢消亡、流失或退化，最终可能导致其灭绝。因此，要适用知识产权制度保护非物质文化遗产，必须先完善其权利人的认定标准。
世界知识产权组织对非物质文化遗产把权利主体称为非物质文化遗产所有人，是指根据某群体、部落或社区的习惯法和做法，得到该群体、部落或社区人民认可，委托由其作为文化表现形式的监护人或保护人的群体、部落或社区或人群、或个人。[5]由于非物质文化遗产具有公权和私权的双重性质，因此，在确认非物质文化遗产的权利主体时，依据具体情况，该权利主体可以是个人，也可以是某个群体或组织，甚至是国家。
（三）对非物质文化遗产三种知识产权保护模式的完善意见
1.专利模式
专利权模式主要适用2003年联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）中的第四类和第五类非物质文化遗产的保护。根据《公约》第2条的规定，第四类非物质文化遗产为有关自然界和宇宙的知识和实践，主要指天文、地理、自然、人文、医药等，包括有关大自然和宇宙的观念(如时间和空间观念和宇宙观)、农业知识和实践、生态知识和实践、药物知识和治疗方法、航海知识和实践等；第五类为传统的手工艺，主要指世代相传的具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺，传统生产、制作技艺等。对于以非物质文化遗产为基础而产生的新发明最适合专利保护模式。[6]
由于非物质文化遗产具有传承性和群体性，所以依据专利模式保护仍然存在难以新颖性和难以保障权利人利益的问题。因此，笔者认为，第一，应当在完备非物质文化遗产数据库的基础上确定其新颖性；第二，建立专利申请中的非物质文化遗产声明制度。为保护非物质文化遗产传承人的利益，对基于非物质文化遗产开发的知识产权的申请者应该明确说明非物质文化遗产的出处，并提供证据表明该非物质文化遗产的获取和使用是经其来源国或社区事先知情同意的，而且与该来源国或社区分享利益，否则专利申请应被驳回。
2.著作权模式
著作权模式主要涵盖《公约》中的第一类和第二类非物质文化遗产，主要是民间文艺。根据《公约》第2条的规定，第一类非物质文化遗产为口头传统和表现形式，主要指在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等，包括作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言；第二类为表演艺术，主要是指在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术，包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现形式。以上两类非物质文化遗产的主体部分适用著作权保护模式，但“作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言”除外。[7]
对于著作权保护模式，笔者认为非物质文化遗产的著作权保护方式存在着权利的二元性特点，即区分为精神权利和财产权利。非物质文化遗产的精神权利拥有者应该属于一定区域内群体共同所有。财产权利是与精神权利相对应的，在实践中，财产权利一般通过两种方式实现：一是将抽象的非物质文化遗产通过某种形式具体表现出来以获得财产；二是通过邻接权的方式实现的。这样便出现权利的享有者分离和权利主体不确定的现象。笔者建议可以采取确立以权利代管机构，对非物质文化遗产进行集中的管理，即无论精神权利还是财产权利人将其拥有的权利全权转让给权利代管机构，此机构拥有非物质文化遗产的独占权利，享有占有、使用、处分甚至转让的权利，将所获的收益按照转让合同约定分配给权利人。
3.商标权模式
商标权模式适用于商业开发中的一切非物质文化遗产的保护，尤其适用于保护土著群体特殊符号和标记。商标权保护模式具有很多优点，比如说成本低，可以提供一个能够续展的保护期，更大的优势在于促进非物质文化遗产的商品化开发。商标权保护模式可以借鉴我国商标法中有关地理标志的规定，把一些特点的符号申请为证明商标或者集体商标。这样不仅能够表明非物质文化遗产的来源以及特定品质，而且还可以保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲、变形。
参考文献：
[1]保护非物质文化遗产公约（2011-01-01）.载于找china.findlaw.cn/fagui/guojifa/gj/22/19334_4.html.
[2]部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法.
[3]田圣斌、蓝楠、姜艳丽.知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考[J].湖北社会科学.2008年第2期，第148页.
[4]张邦铺.知识产权视角下的非物质文化遗产保护[J].山东商业职业技术学院学报.2008年第6期，第78页.
[5]严永和.民族民间文艺知识产权保护的制度设计：评价与反思[J].民族研究.2010年第3期，第20页.
[6]齐爱民.非物质文化遗产的知识产权综合保护[J].电子知识产权.2007年第6期，第20页.
一、平等保护原则的内涵
所谓物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。平等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。我国民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，平等原则是民法的基本原则，它在物权法中就体现为平等保护原则。物权法假如放弃平等保护原则，就违反了民法的基本原则，脱离了物权法作为民事法律的基本属性。
物权法的平等保护原则可以从如下几个方面来理解：一是物权主体的平等。物权的主体是纷繁复杂的，但各类物权人都属于民事主体的范畴，是民事主体在物权法中的具体体现。我国民法贯彻民事主体平等原则，确认公民在法律上具有平等的人格，并对各类民事主体实行平等对待。无论个人在客观上是否存在财富多寡、种族差异、性格差别等方面的区别，他们都在民法上属于平等的主体。因而物权的主体也必须体现此种平等性，这就是说，尽管每个物权的主体在享有物权范围上可能是不同的（例如，土地只能属于公有，即国家所有和集体所有，私人不得享有），但是，这并不意味着物权不具有平等性。此种平等在物权法中主要体现为如下两个方面：一方面，任何物权主体在设定和移转物权时，应当遵循共同的规则。尤其是，假如物权的设定和移转必须采取合同的方式，那么，各个主体之间应当处在平等的地位，任何一方不得享有优越于另外一方的权利。例如，在国有土地使用权基础上，通过出让方式设定建设用地使用权，尽管合同当事人一方为代表国家的国有土地治理部门，另一方为法人或公民，但双方的地位必须是平等的。另一方面，各类物权人在行使物权时，也应当平等遵循物权行使的规则，例如要遵守诚信原则，不得损害他人。即使国有财产进入交易领域，也必须要和其他财产一样遵守相同的规则。
二是在物权发生冲突的情况下，针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷。即使是国家与其他主体发生产权纠纷以后，当事人都有权请求法院明晰产权，确认归属。也就是说，都平等地享有确权请求权，在这方面任何一方都不应具有优越于他方的权利。根据过去有关规定，在国有资产在与其他财产发生争议时，由国有资产监督治理部门处理，此种做法显然是不妥当的。因为国有资产监督治理部门代表国家行使国有产权，其自身就是争议一方当事人，在国有财产之上，发生产权纠纷时，其无法承担裁判的角色，而必须由争议的当事人平等地向有关司法机关请求确认。
三是在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当受到平等保护。物权法的精神是，只要属于合法所得的财产，都要受到物权法的保护；公有财产要予以保护，私人的合法财产也要保护；一方面，各个物权人在其物权遭受侵害以后，都可以平等地享有物权请求权、侵权请求权以及其他请求权，通过行使此种权利，从而使自己遭受侵害的财产得到恢复、遭受侵害的权利得到补救、遭受妨害的现状得以排除。另一方面，各个权利人无论在保护的范围还是保护的力度上，都应当是一致的。不能说侵害了公有财产就要多赔，而侵害了私人财产就要少赔甚至不赔。
二、确立平等保护原则的理由
物权法应当以平等保护为基本原则。我自从参与物权法制订工作以来，一直呼吁我国物权法应当将平等原则贯彻到各项具体制度中。我甚至认为，这是物权法的首要原则。在物权法中坚持平等保护原则主要理由是：
第一，这是我国基本经济制度的准确反映。按照《宪法》第6条的规定，我国目前处于社会主义初级阶段，在所有制形态上实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。《宪法》虽然规定了国有经济是国民经济的主导力量，但同时维护多种所有制的共同发展。根据这样一种所有制所采取的战略取向，就是我们不是搞绝对的私有化，而是实行多元化，鼓励和保护多种所有制的共同发展。尽管国家根据不同时期的不同情况，在产业政策、市场准入、税收优惠、贷款发放等方面对不同的所有制企业可能会采取不同的政策，但总的政策是对各种所有制一视同仁、平等保护。这就是我国社会主义初级阶段社会主义所有制的基本特点。财产关系是最主要的经济关系，各种财产权是这种财产关系在法律上的体现，属于上层建筑的范畴。法律通过确认和保护各种形式的合法财产权益，以使上层建筑适应经济基础发展的需要。物权法作为基本的财产法，必然要以维护基本经济制度为首要任务，因而物权法所确认的平等保护原则就是对我国基本经济制度的正确反映。
第二，物权法只有确立平等保护原则，才能够维护社会主义市场经济制度、保障20多年来的改革开放成果。我国改革开放实践表明，正是因为我们坚持了各种所有制平等保护、共同发展的方针，最大限度地挖掘了社会主义公有制的潜力，调动了亿万人民创造财富的积极性，从而使中国经济二十多年能够保持高速发展，综合国力得到迅速提升。中国社会主义市场经济的特色也正在于此。实践表明，此种平等保护原则符合我们国情，也是中国改革开放取得伟大成果、中国经济迅速腾飞的要害所在。所以，我们要维护改革开放的成果和中国经济的持续发展，就必须坚持此种平等保护原则。物权法的平等保护原则充分反映了市场经济的本质要求，也是构建市场经济秩序的基础。在市场经济条件下，财产权是民事主体进入市场的基础，对财产权进行平等保护正是市场经济内在要求在法律上的体现。只有对各类财产实行平等保护，才能建立财产秩序和交易秩序，促进市场经济的发展，并最终有利于公有制的发展。尤其是改革开放以来，广大民众通过合法经营、老实劳动等途径积累了相当多的财富，也使我们的综合国力得到了大大的提高，人民生活水平得到了极大的改善。假如对私有财产不予以平等保护，则不仅将极大损害公民创造财富的积极性、严重阻碍生产力的发展，而且也不利于巩固改革开放的成果。
第三，平等保护原则有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长。平等保护原则不仅要求强调对公有财产的保护，而且也要求对个人财产权的保护置于相当重要的位置。财富是由芸芸众生创造的，充分释放个人创造财富的潜力，是搞活经济、迅速提高我国综合国力的基础。古人说，“有恒产者有恒心”，假如缺乏对私有财产权平等、充分的保护，则人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的，从而也就不会形成所谓的“恒产”，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。虽然公有财产权和私有财产权在主体、客体等方面是有所不同的，如土地就只能为国家或集体所有，而不能为私人所有，但这并不能成为将公有财产权与私有财产权在法律地位、保护方式等方面区别对待的理由。只有对各类财产实行平等保护，才能充分地鼓励人民创造财富，实现社会财富的增长和经济的繁荣。
第四，平等保护原则也体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义的法治文明。现代法治以贯彻平等原则为特征，而公民在法律面前的平等，也必然要求其享有的财产权受到平等保护。财产权是关系国计民生的基础，也是个人的基本人权。平等地保护每一类财产权，这就尊重了个人人格的平等，尊重了个人基本的人权。不仅有利于构建市场经济的基础，而且有利于消除封建残余和等级特权思想，建设社会主义法治文明。尤其是平等保护也有利于防止与遏制一些政府机关以及某些工作人员，损害公民法人的财产权，这对我国和谐社会的建设也是非常必要的。
第五，平等保护原则也为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。目前关于各类产权的纠纷较多，其中不少涉及到公有财产与个人财产的纠纷，人民法院在处理此类纠纷时，普遍感觉缺乏处理此类产权纠纷的规则。因此，要保护各类主体的合法权益，就必须坚持平等保护原则。
三、平等保护原则的误区与澄清
正确理解物权法的平等保护原则，必须澄清几种对平等保护原则的不恰当熟悉：
一是公有财产非凡保护论。此种观点认为，宪法规定，“公共财产神圣不可侵犯”，这就意味着对公有财产实行非凡保护；假如物权法规定平等保护原则，就背离了社会主义方向。所以，物权法应当对公有财产实行非凡的保护。我认为，这完全是对宪法的误解。我国《宪法》和《民法通则》都已经明确规定了公有财产神圣不可侵犯的原则，但宪法也规定了合法的个人财产受法律保护（查阅）。宪法第十一条也规定，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和治理。”所以强调保护公有财产与私有财产是并举的，绝对不能割裂二者之间的密切联系而对宪法的规定断章取义。党的“十六大”报告也明确指出，“必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济。”“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。”所以，实行平等保护是完全符合宪法和十六大报告精神的。宪法促进多种经济形式的共同发展，其中也是平等保护的要求，因为平等保护的目的就是促进这几种经济形式的共同发展。没有平等保护就难以有共同发展，失去了共同发展，平等保护也就失去了其应有的目的。
二是私有财产非凡保护论。此种观点认为，物权法是私法，应当以保护私有财产为主，所以，整个物权法都应当围绕私有财产权的保护而展开。假如讲平等保护，就离开了物权法的私法性质。应当承认，私有财产权是公民的基本权利，它与生命权、自由权一起被并称为公民的三大基本权利，鉴于在高度集中的经济治理体制下，实行“一大二公”，对公民的财产权缺乏必要的保护，因而强调应当加强对私有财产的保护，从而促进社会主义市场经济的发展，这种看法是有一定的道理的。物权法应当将私有财产权作为一项重要权利加以保护。但从中国的社会主义基本经济制度出发，物权法不能仅仅保护私有财产。我们说物权法是私法，一是强调物权法中也要在一定程度上体现私法自治原则，二是强调物权所具有的民事权利的特点。而绝不是说，物权法只保护私有财产，而不应当保护其他财产。国家所有权和集体所有权以及在此基础上产生的其他各类物权都是民事权利，保护这些民事权利当然都体现了物权法的私法性质。
总之，我认为，我们在坚持物权法的平等保护原则时，必须摒弃只注重保护一类财产而排斥保护其他财产的观点，此种观点都是因对我国社会主义初级阶段的基本经济制度理解不准确、熟悉出现偏差所造成的，也没有准确地把握物权法的立法目的和任务。
四、物权法草案对平等保护原则的体现
总的来说，向全民公布的物权法草案由于坚持了平等保护原则，因而准确地反映了我国基本经济制度，准确地体现了社会主义方向。可以说，这部草案符合中国国情、具有中国特色的物权法草案。具体而言，表现在如下几个方面：
1，物权法在立法目的和原则方面体现了平等保护的精神。物权法是平等保护各类所有财产的法，而不是仅仅强调保护一类财产的特权法，物权法立法目的在于维护国家基本经济制度。草案第50条就明确规定：“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”立法目的表明了物权法所应当奉行的基本宗旨，而物权法草案就是按照此种宗旨展开的。
2，物权法规定了各类所有权，从而充分体现了平等保护原则。在物权立法中，争论很大的一个问题是应当只规定单一、抽象的所有权，还是按照所有制进行类型化。有一些学者认为，我国物权法应该借鉴大陆法的模式，采取单一的所有权模式，物权法只规定所有权的一般规则，不需要具体列举各种所有权，没必要对国家所有权、集体所有权等作出规定。我认为，我国物权法应当反映社会主义基本经济制度的要求，分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权。主要理由在于：
一方面，各国物权法都具有很强的固有性，各国物权法必须与其固有传统一致，这就是说，要反映各国基本经济制度。由于西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。假如我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。
另一方面，公有财产确实有其非凡性。从客体上看，有些财产，如土地只能由国家或集体所有；从取得方式上看，国家所有权可以通过征收的方式取得；从权利行使上看，国家所有权和集体所有权的行使往往要受到一定限制，例如国有土地使用权出让须采“招拍挂”的方式。这些都表明国家所有权和集体所有权具有其非凡性。假如物权法漠视这种非凡性，将不利于法律对国家所有权和集体所有权的调整。对国家所有权和集体所有权作出规定，这也有利于总结改革的成果，推进改革的深化，并完善有关财产方面的民事立法。例如，完善集体所有权制度，首先需要改变长期以来集体所有权与成员利益相脱离的状况，在集体所有权的行使方面真正体现民主原则。集体所有权要恢复其作为集体所有的性质，就要强调集体成员对集体财产的民主治理。这种治理决不是抽象的，而应当通过具体的措施加以落实，并要通过成员所享有的各项权利加以确立，才能保障这种权利真正得到落实。所以，有必要在物权法中单独规定集体所有权，并对集体组织的成员权加以具体规定。
还要看到，假如对各类所有权不分别规定，则对物权法中的他物权制度是无法加以规定的。例如，国有土地使用权是建立在国家土地所有权基础上的，农村土地承包经营权是建立在集体土地所有权上的，假如不对公有财产的所有权加以规定，则无法说明其来源。从这个意义上说，假如不能将所有权类型化，在物权法中具体规定国家所有权和集体所有权，就根本不可能建立我国物权法中的物权的体系。确实，翻开任何一部西方国家的物权法，都找不到同样的规定。可见，这些规定旗帜鲜明地体现了我国物权法的社会主义性质。
有学者认为，不规定国家、集体、个人财产所有权，只规定抽象的一般的所有权规则才能体现平等保护，这种说法并不妥当。我认为，在我国现有条件下，区分三种所有权而明确宣示其平等地位，并不是人为地制造了对公有财产的优先保护。相反，在目前实践中对公有财产进行非凡保护的背景下，这样做恰恰是将实践中受到歧视的私有财产提升到了与公有财产平等的地位。例如，在物权法中规定国家所有权，并对作为国家所有权的取得方式之一的征收加以严格限制，对公共利益的概念加以严格界定，并对征收后公民的补偿作出限制，这也有利于充分保护公民的财产权利[1].而且我国物权法草案第二编第五章中，分别规定了国家、集体和私人所有权。但是，物权法对物权的保护并没有设计具体的规定，而是设计了抽象的保护物权的一般规定。这实际上就是要用统一的方法平等地保护各类物权，
3，物权法具体规定了各类国家所有权行使的主体，明确了国有财产的范围和归属，这对于保护公有财产是十分必要的。草案还专门规定了保护国有资产、防止国有资产流失的各种具体措施，如第71条、第72条等。物权法关于物权保护的这些方法，就是为了保护国家和集体财产。尤其是，物权法对公民个人财产权的保护作了明确的规定。物权法保护广大人民群众的财产，是维护广大人民群众的基本人权，这是广大人民的衷心期盼。因为有恒产才有恒心，通过物权法强化对这些财产的保护，才能真正形成投资的热情，置产的愿望，创业的动力，鼓励亿万人民群众创造财富、爱护财富。假如我们不强化对私有财产的保护，公民不敢添置创业，企业不敢做大做强，就会出现许多财富的大量浪费、资产大量外流现象，民穷国弱，整个中华民族的伟大复兴就无从谈起。
就私有财产的保护而言，我认为这部草案对私有财产的保护是比较严密、周延的，主要体现在：第一，物权法规定的确认、保护物权的各项规则，都适用于对私人享有的物权的保护。在财产发生争议的情况下，难以找到有效解决争议的办法，物权法的上述规定解决了这些难题。第二，物权法在所有权一章当中专门规定了私人所有权；尤其是针对实践中存在的拆迁、安置以及补偿问题专门作出了规定，并确立了征收征用的条件及合理补偿的标准，这些都有助于防止行政权力对私有财产权的不法侵害。在实践中，征收、征用一直是广大群众密切关注的问题，有些地方政府打着公共利益的旗号，随便拆迁公民的房产，且不进行有效的补偿和妥善的安置，给公民的财产权益造成了不同程度的损害，也产生了许多不稳定的因素，广大群众也期盼该规定的出台，物权法对于保护公民的合法权益，协调公民与政府的和谐关系，也非常重要。第三，物权法规定了区分所有权一章，实际上是对公民房产的保护。由于在城市中房屋的区分所有是公民的主要财产，也是实行公民居住权这种基本人权的保障，通过区分所有制度的规定，来强化对公民的物业的保护，对于构建和谐社会十分重要。据统计，我国城市居民的拥有房产的数量已经超过了整个美国个人拥有房产的总和，随着许多城市房屋的升值，公民所拥有的房产的价值在大幅度增值，这也是我国改革开放所取得的一项重要成果。第四，物权法强化了对八亿农民得保护，很长时间农民的财产权益一直未引起法律的关注，这也是因为我国农民拥有的财产价值非常有限，但改革开放以来，农民的收入也在不断提高，物权法加强对私有财产的保护，也是对广大农民利益的保护。尤其是，物权法确认了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权等为物权，实际上也是对公民私有财产的保护。因为他物权本质上也是一种财产。使承包经营权产生一种排他的效力，排除对第三人的侵害。假如承包经营权等仅仅是一种合同债权的话，那么，它就很难产生这样一种效力。只有使承包经营权物权化以后，才能成为长期稳定的财产权利，这样才有利于承包经营权的流转。因为合同债权是不能流转，在承包经营权物权化以后，才能充分保障农民的利益，以承包经营权为中心设计一些治理制度。比如说，过去对因为政策的需要调整承包地。比如，征地补偿，过去是不和承包经营人协商，假如承包经营权物权化以后，恐怕还要协商。承包经营权物权化以后，还可以得到侵权法的更充分的救济。
在保护私有财产方面，物权法平等保护原则还体现在，不论个人是否存在着地位的差异、财产的多寡的区别。只要是合法取得的财产，都要受物权法的保护。富人的厂房别墅要保护，穷人的茅草瓦房也要按照“风可进、雨可进、国王不可进”的格言进行保护。严格的说，保护合法的个人财产，与财富的分配本身没有必然的联系，物权法的功能就是通过保护财产来鼓励人民创造财富，从而影响社会财富的分配。所以，物权法保护私有财产既不是仅仅保护富人，也不是仅仅保护穷人，其与所谓的私有化是风牛马不相及的两个概念。至于社会财富分配不公的问题，只能通过政策的安排，税法等法律的调整来解决。
需要指出的是，尽管物权法强调平等保护原则，但并不排除在此原则之下设立一些非凡的规则，以关注现实中的某些问题。规定平等保护的基本原则与关注现实问题的相应规定是不相违反的。有学者批评我曾经建议在物权法中规定禁止以明显不合理的低价出售国有财产是搞不平等保护。在我主编的物权法草案建议稿中，确实规定了个别防止国有财产流失的规则，当时，某些参与起草该建议稿的学者考虑到目前现实中，国有资产流失严重，国有资产的产权的不清楚等体制问题还没有解决，在制度设计上应当增加有关维护国有资产、防止国有资产流失的规则。我认为，这些建议不无道理，所以，写进了我所主编的建议稿，个别规则也被物权法草案采纳。[2]建议稿中的个别规则是否合理，可以进一步讨论，实质上，我对这些问题的熟悉也在不断深化，但有一点是十分明确的，就是物权法必须要坚持平等保护原则，分别对各类所有权进行确认和平等保护。假如仅仅凭借建议稿中存在个别有关防止国有资产流失的规定，就认为我实际上主张对国有资产实行非凡保护，此种理解显然曲解了我本人关于物权平等保护原则的一贯主张。
还需要指出的是，物权法规定了平等保护原则，并不是说立法就不能对现实中保护某一类特定财产的问题作出专门规定。我国立法机关已经将国有资产法的立法提到了议事日程，国有资产法将对国有资产的监督、保护作出更为具体、更富可操作性的规定。但国有资产法也必须要坚持物权法的平等保护原则。相对于国有资产法而言，物权法是基本法。物权法要保护国有资产，但它更要平等保护各类财产，所以物权法不是单纯地保护国有财产的法律。不能将保护国有资产、防止国有资产的任务都加在物权法上，这显然是物权法不能承受之重。因为国有财产不过是物权的一种具体形态，严格说，应当先通过物权法，之后才应当继续制订国有资产法，这样才能够防止法律规则之间的重复和矛盾。但在起草国有资产法过程中，也应当坚持平等保护基本原则。
注释：
【论文关键词】文物保护传承与保护关系问题对策
文物记录人类发展过程，包括各种艺术珍品，前人的生活用具，生产工具、雕刻等，有着鲜明的历史特点。所以文物见证一个国家的历史进程，不仅具有人文艺术价值，还具有科学研究价值。当前，对文物保护与利用的关系，应当准确认识两者关系，研究如何做到有效保护，并且合理利用这些文物文化资源创造经济收益。
一、认识文物利用与保护的关系
（一）提高文物保护认识能力
在商品经济条件下，文物利用与保护处于经济利益的驱动中，社会各界、各职能部门及文物部门该如何正视文物利用与保护？为此，政府制定“保护为主，抢救第一”的方针和“有效保护，合理利用，加强管理”的原则，相继出台有关法规和文件。各个文物专家纷纷提出自己的见解，提出理论研究和实践经验。经济历史的潮流不允许我们停留于此，对文物利用和保护要不断提高认识。对于我们几千年历史的文化要取其精华、去其糟粕，结合时代精神加以继承和发展，做到古为今用。而文物是不同时代的历史优秀文化的代表，继承和发扬，就必须保护为主，合理利用。
（二）注重实践。更新观念
国家大力发展旅游业，文物保护单位是重要资源，这就要求文物保护单位必须主动出击，打开大门，积极支持旅游业的开发，这就要求文物单位改变原来陈旧观念，以开放型观念保护文物，将旅游开发看作是文物利用与保护的契机。
对于保护与利用的关系，首先要支持国家政策，积极支持旅游业的发展，同时反对对文物的破坏性利用。文物是文化的一部分，需要对文物保护尽职尽责，配合旅游开发，才能将文化文物的科学、艺术价值得到宣传推广，提高文物的自身价值，使其得到合理利用，但必须坚持保护文物原貌，不得根据民间传闻、传记随意更改文物原貌，避免误导群众，使游人能够身临其境，领悟古人当时的盛况。在旅游开发中，利用各种形式，各种宣传渠道增强文物保护意识、扩大影响、提高知名度，这样同时兼顾经济效益和社会效益，更有利于文物保护和利用事业的发展，形成良性循环。
（三）依法保护利用
文物利用和保护的关系处理需要加大依法行政处理力度。在市场经济下，对文物事业既是挑战又是机遇，必须依靠法律不断加大对文物保护的宣传和文物单位的管理，并且加大文物保护单位周边的环境整治工作，增强群众法制观念，增强文物保护意识，另外内部管理要有明确的分片管理，相互协作，强化管理队伍的职业道德，严格执行“保护为主，抢救第一”的工作方针，坚持“有效保护，合理利用，加强管理”的文物保护原则。
二、我国文物利用与保护中存在的问题
（一）文物保护意识差
一些地方文物部门领导对文物保护不重视，并没有形成专门的建设规划，甚至违反文物保护相关法规，对一些地方文物一意孤行随意拆除，如贵州一些城市的文物在旧城改造时被大部分拆除，环境风貌遭到严重破坏。四川一些单位在施工时随意拆毁古建筑物，对文物资源破坏十分严重。
（二）缺乏专业文物利用保护人才
文物保护经费缺乏的同时，也缺乏专业人才，难以进行文物开发，队伍人员少、素质低，出现断层现象，文物管理部门需要历史、考古、文物鉴定与管理相关知识人才，一些地方基层部门常常找不到需要的人才，即使招聘到的人才，接受的专业培训锻炼也较少，技术人才专业不到位，现有的文物管理人员力量薄弱。
（三）文物开发利用、保护发展不协调
有的地方领导在思想上一味注重经济建设，在处理文物保护与利用的关系时出现了矛盾，偏重经济建设，忽视文物保护工作，文物开发得不到重视，领导没有形成对文物开发利用意识，导致没有形成文物发展产业。此外，一些地方正好相反，将文物资源丰富地建设成旅游胜地，对文物开发过度利用，在各地的文物风景区经常发生践踏毁损文物风貌的现象，造成文物资源的破坏，严重影响了文物的历史价值。
三、文物利用与保护发展对策
（一）差异化投入管理资金
在文物利用与保护的管理资金来源上，要实现国家、地方政府、企业、个人参与的多元投资主体体系，国家投资、地方配合、企业投入、个人参与相互合作，以国家和地方投资份额以文物保护对象的重要程度决定，对于重要文物，需以国家投资为主，加强文物保护，提高管理水平，对于一线县级省级文物，从解决资金严重不足的问题上，可以慎重、适宜、灵活的选择开发文物，对不同类别、不同区域形成互补开发优势错位发展。
（二）加大宣传力度
文物利用与保护的重要性与意义，需得到大力宣传，提高全社会合理开发利用与文物保护的意识，自觉参与配合文物的开发利用保护工作。在开发利用中，通过多渠道筹集的文物经费，可以保障队伍建设，充实和培养专业人才，采取定向委培等形式，加强对现有人员培训，提高专业理论水平。
（三）加强文物遗址周围环境整治
发展旅游业，交通便利是必要条件。政府对一些古建筑周围加强交通整治，设计旅游线路，完善景区植被绿化，对一些护栏进行维修，清除游客乱涂乱画污迹。一些城市的文物遗产相对密集，这需要政府把其作为旅游资源进行整合，形成整体性利用。
（四）出台相关法规政策
国家及当地政府应出台具体的文物保护利用法规，对开发力度进行限度限量开发，同时加强文物违法犯罪打击力度，文物部门工作配合公安、文物、工商等部门综合力量联合行动，打击各类破坏文物盗卖行为。对一些古遗址而言，保护是首位，一般不进行主动发掘，对于这部分文化遗产利用是其次的。我们采取各种形式，对游客宣传《文物保护法》和有关法律法规，使文物保护法制观念和文物保护意识得到明显的增强。