下面我就在办理公证过程中遇到的一些问题谈一下自己的看法，与大家共同探讨。
一、申请公证主体问题
办理夫妻财产约定协议有两种情况，一种是未婚夫妻在结婚登记前就各自所有的财产及婚后取得的财产的归属等事宜达成的协议，另一种是夫妻双方在婚姻关系存续期间就各自婚前及婚姻关系存续期间所取得的财产的归属等事宜达成的协议。所以在办理公证过程中，我们常常会遇到两种当事人，一是准备结婚登记的未婚夫妻来申办公证，另一种是已婚夫妻来申请办理公证，这两种当事人在申请公证的主体上都是合格的当事人，公证处应接受他们的申请。
但是由于夫妻财产协议约定的内容与夫妻的人身关系密切相关，所以在申办公证时，夫妻双方应亲自到公证处办理，不得委托他人。实际工作中，往往会遇到一些当事人的父母怕约定后影响夫妻之间的感情带着自己一方的子女私下来办理公证，这是不对的，公证处理应拒绝受理。
二、约定的方式和内容问题
夫妻财产约定协议应采用书面的形式。所约定的内容是多样的，可以就协议所涉及的财产约定为各自所有、共有，或者部分各自所有、各自共有。约定共有的，可以约定为按份共有、共同共有，或者部分按份共有、部分共同共有。可以对全部夫妻财产进行约定，也可以对部分夫妻财产进行约定；可以对婚后所有的财产进行约定，也可以对婚前各自所有的财产进行约定；可以进行概括性约定，也可以进行具体性约定；可以对财产所有权的归属进行约定，也可以对财产的占有、使用、收益和处分进行约定；可以约定婚姻关系存续期间家庭生活费用的负担和债务清偿责任，也可以约定婚姻关系终止时财产的分割。因此，当事人就其财产符合上述约定内容之一进行约定的，公证处就应该受理，不得以当事人尚未实际取得财产为由拒绝受理。但是，如果夫妻双方将涉及遗嘱、子女监护以及要求子女或者配偶放弃继承权的内容载入夫妻财产约定协议中的，公证员应建议当事人另行订立遗嘱或者监护协议，因为夫妻财产约定协议要受《婚姻法》的调整，而上述内容不属于《婚姻法》所规定的夫妻财产约定协议的内容。
三、审查问题
公证员在办理夫妻财产约定协议公证，除按《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应重点审查下列内容：（一）夫妻双方的身份是否属实。因为夫妻财产约定是婚姻当事人对于婚前财产、婚后财产的归属及债务承担等事宜达成的协议，是在特殊主体之间产生的民事法律行为，所以约定双方必须是将要建立或已经建立了合法婚姻关系的婚姻当事人，当事人的地位具有特殊性；（二）协议内容是否与夫妻双方的意思表示一致。夫妻双方必须在平等自愿的基础上，通过协商，对婚前财产或婚姻存续期间所得财产进行约定。协议的内容必须是当事人的真实意思表示，不得附加任何不合理条件，不得以不约定就不结婚或离婚等条件相要挟，更不得以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下进行约定；（三）协议中有无违反法律规定或者违背社会公德的内容。夫妻不得以假约定的形式来规避法律或者逃避债务，不得损害国家、集体和第三人的利益。约定的财产必须以夫妻双方现有的财产或者将来依法取得的财产为限，不得对他人的财产进行约定。（四）财产权属凭证原件有无可疑之处；在此，公证员在对财产权属凭证进行审查时，只需对财产的权属进行形式审查，没有必要也难于进行实质审查。
四、告知问题
公证机构在办理夫妻财产约定协议公证过程中，除要告知当事人协议所涉及的财产的权属变更的法律后果及依法在法定期限内办理变更手续外，还要重点告知协议的生效时间及法律效力问题。
（一）生效时间告知
对于已婚夫妻所签订的夫妻财产约定协议，在协议签署时即具法律效力，但对于未婚夫妻所签订的财产约定协议则有所不同，它要依附于婚姻关系的产生而生效。因此我们在办理未婚夫妻所申办的财产约定协议公证时，一定要建议并告知当事人在协议中加载“本协议以双方结婚登记为生效条件”的内容。
论文关键词协议离婚当事人意思自治
虽然婚姻的解除有两种方式：协议离婚和诉讼离婚，但在许多中国人的观念中，通常只有在离婚双方之间存在不可调和的分歧，才会通过诉讼的方式来解决婚姻问题。协议离婚最早可追溯于古罗马时期。
一、我国协议离婚制度
自从1950年我国制定第一部婚姻法以来，对于协议离婚，我国的立法一以贯之坚持了绝对自由的原则。协议离婚需具备以下要件：第一，主体适格，即有行为能力和身份关系的限制。第二，双方意思表示真实一致。合意是协议离婚的基础，双方须就婚姻关系解除、子女的抚养及财产分割达成真实的合意，否则排除适用协议离婚；第三，符合特定程序。协议离婚虽然要求双方必须就离婚后果达成一致协议，但是双方达成一致协议后不能当然产生解除双方婚姻关系的结果，双方的离婚协议还必须得到婚姻登记机关的认可。
我国的协议离婚制度以充分保障公民个人权利为主导思想，符合意思自治的私法精神，充分体现了当事人私权利的尊重，保障了当事人离婚自由。同时，方便了当事人，节约了司法资源。相对减轻了社会成本和当事人诉累。但我们的制度设计过多考虑了意思自治，协议离婚制度的总体设计并不完备，存在诸多问题。
二、我国协议离婚制度存在的问题及原因分析
1.轻率离婚激增。从2003年10月1日开始实行《婚姻登记条例》、简化离婚登记程序之后，登记离婚数量大幅上升，且至今仍处于上升趋势。自2003年《婚姻登记条例》颁布实施以来，越来越多人选择通过协议离婚方式解除婚姻关系，但这些人中有许多没有慎重对待婚姻的当事人，以轻率的态度对待离婚，这样不仅不利于婚姻的稳定，更不利于未成年的成长和社会的安宁。
2.对未成年人保护不足。相比较而言，如果通过诉讼离婚，法院可以站在一个较为公正的立场，冷静的考量离婚双方当事人的状况，作出相对有利于子女的成长的选择，在一定程度上保障未成年子女的权益。
3.离婚协议书的困境，主要是两个方面，一是离婚协议书内容瑕疵；二是离婚协议的不具有强制执行效力。按照协议离婚制度的有关规定，协议离婚就要对子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题进行约定，协议离婚当事人所达成的离婚协议经婚姻登记机关审查完毕，认为符合协议离婚的条件的，发给离婚证，注销结婚证，离婚协议书至此生效，对双方产生法律约束力。同时，如果法院经审查发现双方当事人在离婚协议中的内容不合法，不予支持，则当事人无法通过法律程序主张协议中所约定的内容。在实践中，这些内容可能对当事人具有重大的财产利益，是当事人同意办理离婚手续的重要条件，但由于种种原因该约定的合法性得不到法院的确认，使当事人以解除为婚姻为代价而换来的某些约定成为一纸空文，这对于利益受损的当事人是极不公平的。
4.协议离婚的实质要件规定不够清晰明确。当前的协议离婚的实质要件只是笼统的要求当事人双方达成合意，且对子女和财产以作了处理。然而《婚姻法》对当事人的自愿达成合意并无其他要求，即只要符合意思自治即可，至于离婚的原因和目的等一概不问。因此导致了一些人作出虚假或不真实的意思表示，骗取离婚，以期获得利益。现实社会生活中，一些人通过此种方式逃避债务，享受住房优惠待遇，逃避计划生育等屡见不鲜。同时由于婚姻登记条例对协议离婚的审查没有具体规定和相关程序，导致很多假离婚蒙混过关，很难对这种现象进行限制。如此方便、快速、自由的离婚，可能产生其他矛盾纠纷，引导错误、负面的社会价值取向，最终将取害于社会。
笔者认为，这些问题的产生主要源于我们的协议离婚制度过分发挥了离婚双方当事人的意思自治。而我国的协议离婚制度几乎没有限制，没有明确的离婚条件、没有一定的审查程序，过于强调意思自治，忽视了婚姻的社会属性。
三、完善协议离婚程序之建议
用社会学观点看，婚姻家庭既是私人领地，也是社会领地。婚姻在表象上是个人行为，在本质上是社会行为。“自由不等同于个人的任性，个人在行使自由权利时，不得妨碍和损害他人的权利和社会利益，自由是通过平等的限制来实现的。”我们认为婚姻具有私人性和社会性有机统一的双重属性，不仅是当事人间的需求，而且担负着繁衍生命，维系着整个人类社会安全、稳定和秩序的重大历史使命。所以，结合我国之历史文化传统、法律价值观念与司法实践，再借鉴世界其他国家或地区的经验，提出一些建议。
（一）主体上限制性的规定
1.结婚年限的限制。如《法国民法典》第230条，结婚最初六个月内不得提出双方同意的离婚。
2.对有无未成年子女的规定。在协议离婚过程中，要充分考虑到未成年子女处于无民事行为能力或限制行为能力的状态，对他们采取必要的保护措施，保障未成年子女的利益。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。”规定有未成年子女的，不能采用行政程序的协议离婚。
（二）设置严格协议离婚的程序
我们在设置协议离婚程序时，建议设置四个时间段，为期七个月。婚姻登记机关在收到协议离婚的申请后，开始进入相应的协议离婚程序，给婚姻登记机关、当事人及利害关系人适当的反应时间。
第一段是为期二个月的冷静期，也可称考虑期。即在离婚双方当事人提出协议离婚后，给予双方当事人一定的考虑期限，例如法国民法典规定了3个月的考虑期限，即双方当事人在这三个月期间内可以重新考虑是否需要离婚。冷静期可以看成对婚姻当事人权益的保护和一种对离婚的第一重缓冲，有利于双方冷静，避免冲动离婚。
第二段是为期一个月调解期。通常认为，离婚是当事人之间的个人私事，当事人一般不愿意将个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知，为保护当事人的隐私权，就不必调解了。起码不需要留出专门时间进行调解。但在笔者看来，在保障离婚自由、防止轻率离婚的指导思想下，加强调解工作十分必要。该为期一个月的调解可由婚姻登记机关专门设置调解机构和人员，在受理离婚登记申请后，组织一至三次的调解工作，该调解工作可侧重于法律后果及双方离婚协议内容的分析，有助防止草率离婚，增进当事人对离婚可能产生的法律后果和风险的认识。
第三段是为期二个月的审查期。在目前的制度框架内，虽只进行形式审查，但也应该适当进行实质审查，建议加强婚姻登记机关的审查职能，赋予审查人员适当的调查取证权，这在一定程度上可以避免审查过于形式化。同时，在审查期内，婚姻登记机关在接收离婚当事人签订离婚协议书后，可侧重审查离婚协议书的合理性、公正性、合法性，以减少因为离婚协议书瑕疵发生的纠纷。
第四段是为期两个月的公示期。通过公示这一制度一方面是虚假离婚者心有恐惧，另一方面可以通过监督来减少这一现象。
（三）事后监督救济程序
我国现行《婚姻登记条例》对弄虚作假，骗取离婚登记并没有相关的惩罚规定，这在一定程度上降低了一部分人的违法成本，这也间接上促使人们敢于以此来获得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登记机关对此很难做到有法可依，故可能造成法律盲点。为此，有必要对新条例作补充规定，完善立法。
建议完善登记离婚的无效和可撤销的规定。婚姻之契约性乃世界大部分学者所共同认可。既然婚姻有契约之性质，即可借鉴合同上之无效与可撤销的规定。将违反公益要件的宣告为无效协议离婚，违反私益要件的宣告为可撤销协议离婚。
（四）离婚协议的公正性、合法性
离婚协议主要包括子女抚养的具体约定和财产分割的具体约定，我国婚姻法及婚姻登记条例只是规定协议离婚的要对子女监护、抚养有适当安排，至于对子女的安排是否合理，是否考虑子女的最大利益，这些在协议离婚当中都可能被父母所忽视，导致协议离婚过程中经常发生侵害子女利益的行为，子女的合法权益不能得到保护。因此，建议规定离婚协议有侵害子女、弱势一方的合法权益或者有违反法律强制性规定的内容的，则不予确认或者要求其重新协议。
［摘要］在离婚登记中，民政部门对当事人的精神状态至多负有形式审查义务。法院以离婚当事人申请离婚登记时不具完全民事行为为由撤销离婚登记有害而无益。为维护善意第三人的权益，法院对此类案件应判决驳回。为减少此类案件的发生，我们可以考虑引入调解前置程序。
［关键词］离婚登记；精神状态；行政诉讼
［中图分类号］C913［文献标识码］A
［文章编号］1671-5918（2011）05-0103-02
doi：10.3969/j.iss.1671-5918.2011.05-052［本刊网址］http：//省略
相对于诉讼离婚，协议离婚程序具有简便快捷、且尊重当事人的自愿的优点。然而，近年来，民政部门在办理离婚登记的过程中却频陷“精神病门”。协议离婚之后，一方当事人或其父母以离婚时该方身患精神病为由诉至法院，要求法院撤销民政部门颁发的离婚证，这样的事情已屡见报端。2009年12月份，河南省郑州市金水区人民法院受理了一件特殊的案件。原告赵某与第三人刘某于2009年7月1日协议离婚，并在金水区民政局办理了离婚登记。8月19日刘某和他人再婚。12月28日赵某父亲以赵某离婚登记当天身患精神病为由诉至金水区人民法院，要求撤销该离婚登记。与以往案例不同的是，本案中第三人刘某已再婚。因此，一审法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。
在此类案件中，法院判决撤销的法律依据就是2003年《婚姻登记条例》（以下简称《条例》）第十二条和第十三条。在以往的案例，法院多是判决撤销离婚登记，本案中第三人的人着重强调了第三人已再婚的事实。假如刘某没有再婚，则本案的结果很可能也是判决撤销。判决指出：“本案中，原告赵某、第三人刘某在办理登记时提供的材料符合规定，双方也签署了离婚登记声明书，被告已经尽到审查义务。原告后经鉴定为无民事行为能力，其申请离婚登记不符合受理条件，但鉴于婚姻登记属于对特定人身关系的确认，而第三人已经又与他人办理结婚登记，原告与第三人的婚姻关系不能直接恢复，原告请求人民法院判决撤销离婚登记不妥。但离婚双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。”
一、审查义务，形式抑或实质
民政部门对申请离婚登记的当事人的精神状态有没有审查义务？如果有，则该义务究竟是形式审查还是实质审查？有人主张民政部门对此负有审查义务，且负有实质审查义务。也有论者认为民政部门对此仅负有形式审查义务。我们以为，民政部门是否有义务审查离婚当事人的精神状态都是可以争论的，即便是我们确定民政部门有义务审查离婚当事人的精神状态，该审查义务也只能是形式的而非实质的。
根据《条例》第十三条规定，民政部门需要审查的是离婚当事人出具的证件、证明材料。民政部门恐怕不能要求离婚当事人提供证明其本人具有完全民事行为能力的证据。除非申请司法鉴定，离婚当事人也难以提交令人信服的证明自己具有完全民事行为能力的证据。在司法审判中，法院都极少会主动要求当事人提供此类证据。虽然《条例》第十三条规定民政部门应询问离婚当事人相关情况。但是民政部门又怎么好主动去问离婚当事人有没有精神病？如果民政部门工作人员询问当事人有没有精神病，当事人还不说工作人员自己是精神病？即便不考虑这一点，试想有哪个精神病人会承认自己有精神病？甚至当事人自己很多时候也不清楚自己究竟有没有精神病？无可奈何之下，民政部门工作人员也只能通过察言观色来大致判断离婚当事人是否具有完全民事行为。因此，要求民政部门对离婚当事人的精神状态进行实质性审查无疑是“赶鸭子上架”，有点强人所难。
《条例》第十二条中的限制在实际操作中意义不大。一个民政部门工作人员靠察言观色就可发现精神状态不正常的人，是否知晓去办协议离婚是很可疑的，而一个还知道申请协议离婚登记的人，其精神状态是否正常，民政部门工作人员并非精神疾病专家，焉能辨别。因此，该条中的限制规定，我们只能作以下理解：民政部门工作人员如果发现申请离婚登记的当事人精神状态不正常，不具有完全民事行为能力，则不得受理。而法院在后续的行政诉讼中也不宜以此为由而判决撤销离婚登记。这对民政部门而言欠缺公平，因为他们没有法律权力，也没有专业能力去做该项判断，但却不得不对此承担责任。
二、行政诉讼，驳回抑或撤销
当然，法院不宜以此为由而判决撤销离婚登记还有更深层次的原因。对于这一点，我们还需从离婚协议和离婚登记说起。“夫妻离婚协议主要包括两部分的内容：一是解除夫妻关系的内容；二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。”夫妻离婚协议是数个身份法律行为的集合，解除夫妻关系的协议为形成的身份法律行为，子女抚养和财产分割的协议为附随的身份法律行为。且后者的效力附随于前者，形成行为不生效，附随行为亦不生效。前者为要式行为，以登记为生效条件。
以此为基础，我们可以认为，离婚登记的效力仅仅及于解除夫妻关系协议这一形成的身份法律行为，而并不及于子女抚养和财产分割的协议等附随的身份法律行为。前文提到的金水区法院的判决实际上也是持这一观点。虽然法院并没撤销刘某和赵某的离婚登记，但却认为双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。倘若登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，则离婚登记撤销之前，无有另行处理之说。如前文所述，民政部门对离婚当事人的精神状态无法履行实质审查义务，对于离婚协议的真实性同样如此。北京市朝阳区人民法院行政审判庭主张民政部门对当事人的精神状态须进行实质审查，但对离婚协议却只要求形式审查。倘若当事人双方有意隐瞒财产或子女状况，民政部门如何进行实质审查？倘若认定离婚登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，民政部门将处于更加尴尬的地位，若一方当事人据离婚登记向民政部门主张权利，则民政部门如何应对？
当事人申请撤销离婚登记，其目的或是不能实现，或是与之无关。申请撤销离婚登记，其目的不外乎以下两个：其一，恢复夫妻关系；其二，重分财产或争夺子女抚养权。第一个目的在现实中其实非常少见，大部分此类案件中原告的目的都是重分财产，争夺子女抚养权。《条例》第十四条：“离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系的，应当到婚姻登记机关办理复婚登记。复婚登记适用本条例结婚登记的规定。”因此，为了恢复夫妻关系，只要双方自愿，自可到民政部门申请复婚登记即可，无需再申请撤销之前的离婚登记。假如一方试图复婚，而另一方并不同意，则申请复婚自不可能，即便是以撤销离婚登记的方式恢复夫妻关系又有什么意义呢？强扭的瓜不甜，两人徒有夫妻之名，无有夫妻之实。我们且不说当事人在申请离婚登记时是否明知或应知对方精神状态不正常，如果一方隐瞒了对方精神状态不正常的事实而去申请协议离婚，也就表明当事人之间的夫妻感情没有走下去的必要，通过撤销离婚登记去维系没有真感情的婚姻已没有必要。另一方完全可以再到法院离婚。虽然第一次离婚诉讼法院可能不准，但第二次诉讼法院一般都会准许。绕了一大圈，法院的行政审判庭最终把球踢给了民事审判庭，白白浪费司法资源而已。如果为了重分财产或争夺子女抚养权，因为离婚登记的效力并不及于离婚协议中关于财产分割或子女抚养部分协议，所以当事人无需申请撤销离婚登记，直接向法院即可。
善意第三人的利益也是我们不得不考虑的。从维护善意第三人的利益出发，法院也不宜撤销此类离婚登记。离婚之后，任何一方都可能再婚。这就会出现善意第三人的利益保护问题。按照行政法的一般原理，行政行为一经作出，立即发生法律效力。离婚登记一经完成，理论上离婚当事人马上就可以和他人再婚。本文所引案例中的刘某即在离婚之后很快再婚。倘若法院撤销刘某与赵某的离婚登记，就会出现刘某同时有两个婚姻关系，两个妻子的尴尬局面。与刘某再婚的妻子的利益法律将如何保护？法律总不能以拆散一个新的婚姻为代价而去徒劳无功地挽救一个已死亡的婚姻？《民事诉讼法》第一百八十三条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”1994年《婚姻登记管理条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下罚款。”2003年的《婚姻登记条例》删除了本条。《民事诉讼法》禁止当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审，《婚姻登记条例》剥夺婚姻登记机关撤销协议离婚登记的权力，都不能不说没有这方面的考虑。因此，法院虽不能援引《民事诉讼法》第一百八十三条拒绝受理此类案件，也应根据该条之立法精神判决驳回。
三、防范控制，事后抑或事先
行政诉讼虽然是防范行政权力滥用，保护公民权利的一个重要途径，但作为一种事后控制，却远非万能。在某些领域，行政诉讼并不能很好地保护公民的权益。离婚登记即是一例。如前文所述，一旦离婚，当事人即可再婚。因此，此类事情一旦发生，再追究责任已意义不大，再想补救已无可能。我们所能做的只能是尽可能加强事前控制。如何加强事先防范控制？我们认为可考虑引入调解前置机制。
2003年《婚姻登记条例》的一些优点同时也是缺点。比如简单、快捷，同时也可能意味着草率。法律规定法院在审理离婚案件时必须先行调解。《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。”而2003年《婚姻登记条例》却未提及调解。只要当事人愿意，可当场发给离婚证。当事人脑子一热，离婚，而民政部门则是当场登记，无形中成了助长草率离婚的帮凶。
协议离婚登记程序引入调解前置程序，以居委会或村委会的调解为申请协议离婚登记的前提，可收一箭双雕之效。它既能减少草率离婚，又能减少精神病人进入离婚登记的可能性。相对于民政部门，居委会或村委会的工作人员与离婚当事人更为熟悉，对其情况了解更多，调解过程中可以获得的信息也更多，可更好地了解当事人的精神状态。
引入调解前置程序，正好可以2010年《人民调解法》为契机。根据该法第八条规定，人民调解委员会就由居委会、村委会设立。而婚姻家庭纠纷也属于人民调解委员会的调解对象范围之内。只要修改《婚姻登记条例》，把人民调解委员会的调解列为协议离婚登记的前置程序即可。
参考文献：
［1］禹超颖．离婚登记的法律分析［J］．法制与经济．2009（7）．
［2］邹双卫．论意思瑕疵对离婚登记效力的影响［J］．广东广播电视大学学报，2005（1）．
［3］许莉．离婚协议效力探析［J］．法学论坛，2011（1）．
对于新人来说，在进行婚前财产公证之前，首先要订立婚前财产协议。什么叫婚前财产协议呢？是指男女双方在结婚登记之前就双方各自婚前、婚后所得的财产的归属所作的约定，在协议上要注明哪些财产属于个人婚前财产，哪些财产属于双方共同财产等等。而婚前财产公证是婚前财产约定协议公证的简称，指的是公证机关对将要结婚的男女双方就婚前财产协议的真实性、合法性给予证明的公证活动。准结婚族们可以在律师的指导下拟定婚前财产协议，然后男女双方到当地的公证处提出公证申请。婚前财产公证的标的范围包括房产、银行存单、股票和基金等。
办理婚前财产公证是社会进步的表现，是经济高速发展后的必然需求；同时说明了公民法律意识逐渐增强。那么，我国的婚姻法关于婚前财产等方面是如何规定的呢？
我国婚姻法的第十七条、第十八条，对于夫妻在婚姻存续期内的共同财产和夫妻一方的财产都进行了界定，在第十九条中，还明确规定了，夫妻可以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有等。
需要注意的是，一方婚前财产的婚后孳息（指由原物所产生的收益。），如银行利息、房产增值部分等应认定为一方个人财产；用婚前个人财产在婚后进行生产经营活动所增值的部分，如房租等，应认定为夫妻共同财产；一方用婚前个人储蓄在婚后购买的有形财产，应认定为个人财产；一方婚前用自己的财产投资做公司的股东，分红属于投资经营性的收益，该收益应属共同财产。
关键词婚姻契约夫妻关系忠诚协议法律效力
作者简介：杨柳，西南大学应用技术学院。
在我国婚姻法中，对婚外同居、重婚等造成的离婚赔偿有着明确的规定，但这种规定却不包括夫妻忠诚协议。究其原因，主要是因为夫妻忠诚协议在我国婚姻法中具备的法律效力没有明确的规定，只是简单地被看作是一种宣示性的协议，而这也导致在离婚案判决中，法院无法将夫妻忠诚协议看作是合法的判决依据。因此，只有从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议的法律效力进行明确，法学界对其是否能被当作合法判决依据的争议才能得到真正解决。
一、夫妻忠诚协议简析
夫妻忠诚协议是指具有婚姻关系的夫妻在婚前或婚后，以协议的方式对存在婚姻关系的夫妻双方应遵循的责任与义务进行明确，并规定违反约定的一方应承担的法律责任。事实上，这种协议的设定主要是为了明确存在婚姻关系的夫妻双方需要遵循的条款。现如今，随着婚外情现象的逐渐增加，夫妻双方所签订的夫妻忠诚协议都对双方的责任感与道德观有着明确的要求，比如在我国首例夫妻忠诚协议的判决中就明确规定了“如果一方在婚期内存在婚外情、婚外性行为等背叛另一方不道德行为，则需要支付赔偿金40万元用以赔偿对方的名誉损失与精神损害”。感情所具备的特点就是带有一定的变化性及主观性，而这也代表着感情不会受到当事人主观意志的控制。因此，即便是感情至深的夫妻在共同经历过较长时间后，也有可能会因为某些情感原因而出现移情别恋的现象。这也充分体现了夫妻之间因情感问题出现“背叛”现象是不受控制的。从实质上而言，夫妻忠诚协议中对“忠诚”的规定指的是肉体上的忠诚。而如果一方出现违反协议的行为，则代表着其存在重婚、通奸等婚外性行为。
此外，法学界对夫妻忠诚协议的认定也有两种不同的说法，一种是有效说，而另一种是无效说。其中，有效说的支持依据有三点：一是夫妻互相忠实属于夫妻双方需要承担的法律义务；二是夫妻忠诚协议包含夫妻双方的共同意愿，因此，法律应对该协议的效力给予认同；三是夫妻忠诚协议与我国婚姻法的立法精神和宗旨相符合，也是对抽象化规定“夫妻双方应相互忠实”的具体体现。而无效说的支持依据也有三点：一是夫妻之间的忠实不属于法定义务，而是道德义务；二是该协议与夫妻关系之间的作用不是相互的，忠诚协议只是对夫妻关系进行约定，而协议不能对夫妻关系做出调整；三是契约协议无法预定夫妻之间出现的侵权损害。
二、夫妻忠诚协议具备法律效力所依据的基础理论
（一）婚姻的契约性
契约是指因当事人双方意愿相同而产生的一种关于法律关系的约定。从实质上而言，契约存在的意义是为了依据协议对权义进行明确，而人们所具备的权利，以及应承担的义务也不是由身份决定的，而是由双方达成的协议来决定。康德在《道德的形而上学》中对婚姻提出一种独特的看法，即婚姻是指两个人格独立的异性以双方的性特长为基础而产生的终生交互占有。而如今的学者认为：婚姻是指男女双方因共同的利益而自愿结成终身伴侣，并在满足夫妻双方的经济、性等方面的需求而产生的契约关系。由法律角度分析，婚姻的本质就是一种契约关系，这也是大部分国家制定婚姻法的宗旨。比如1791年的法国宪法对婚姻契约有着明确的规定，该宪法规定：从法律方面来说，婚姻属于一种民事契约。另外，依据婚姻契约的规定，在法律与道德的框架内，男女双方对自己的婚姻问题有明确的自主权，而在自愿、平等的基础上，双方也有权签订关乎身份、财产等方面关系的协议。
夫妻忠诚协议是指夫妻双方在自愿、协商的基础上，针对婚期内夫妻双方应承担的责任和义务，以及违约应承担的后果等签订的协议。这种协议也是对婚姻契约的具体体现。夫妻忠诚协议主要包括的内容有婚姻利益和性的忠诚等。从法律意义上而言，夫妻忠诚协议必须要得到实定法的认可，假如协议中的内容不符合法律规定或道德风俗的要求，则这种协议具备的法律效力就无法得到承认。因此，为了确保夫妻忠诚协议的法律效力得到承认，该协议的签订必须要在夫妻双方平等、自愿的基础上进行，而且协议的内容也必须要符合法律和道德的要求。
（二）道德义务法律化