现将劳动部、国家经济体制改革委员会、国家税务总局、国家国有资产管理局《关于颁布〈劳动就业服务企业实行股份合作制规定〉的通知》〔劳部发(1994)419号〕(以下简称《规定》)转发给你们,根据《规定》的有关精神,结合我市情况,做如下补充,请各单位一并遵照执行。
一、劳动就业服务企业(以下简称劳服企业),作为以承担就业安置任务为主的特殊企业群体,曾为稳定我市城镇就业形势做出过重要贡献,在建立社会主义市场经济体制过程中,劳服企业也必须适应“两个根本性转变”,建立与市场经济体制相适应的企业发展机制。根据《规定》的有关要求,在劳服企业推行股份合作制是贯彻落实党的十五大会议有关精神和新形势下劳服企业建立现代企业制度的重要内容。劳服企业实行股份合作制是一项政策性很强的工作,市劳动局、市体改委、市地税局、市国有资产管理局等有关单位应加强对我市劳服企业实行股份合作制工作的领导,帮助和指导劳服企业健康有序的开展实行股份合作制的工作。通过实行股份合作制把劳服企业提高到一个新的发展水平,使其在实施再就业工程中,更好的承担就业安置任务。
二、劳服企业改制为股份合作制时,应遵照《北京市股份合作制企业暂行办法》〔市政府(1994)14号令〕和劳动部等四部委局关于《劳动就业服务企业实行股份合作制规定》一并执行。劳服企业改制为股份合作制企业时股权设置一般为职工个人股、集体共有股、法人股。股权设置比例由企业自定。但职工个人股和集体共有股应占企业总股本的51%以上。在职工个人股比例设置中提倡企业的负责人、生产经营骨干的股权多于一般职工。
三、劳服企业改建股份合作制须对企业资产进行产权界定和资产评估。进行产权界定时,按照市劳动局、市国有资产管理局、市地税局《关于转发劳动部、国家国有资产管理局、国家税务总局〈关于颁布劳动就业服务企业产权界定规定的通知〉的通知》〔京劳服发(1997)208号〕有关产权界定政策规定和工作程序执行。资产评估应依据国家有关规定执行。
劳服企业产权界定结果,涉及国有资产的,应由同级国有资产管理部门核准登记;涉及集体、个人及其他投资者所有的,由地方税务部门进行资产核实,由当地劳动行政部门核准登记,并报有关部门备案。全民所有制性质劳服企业改制工作,按《北京市政府办公厅转发市体改委、市经委关于进一步加快本市国有小企业改革若干意见的通知》〔京政办发(1997)50号〕文件中的有关规定执行。
四、界定为国有资产的净资产,在征得出资主体和同级国有资产管理部门同意后,可比照京政办发〔1997〕50号文,鼓励劳服企业职工出资购买转为职工个人股。对因净资产数额较大,一次性买断有困难的本企业职工,允许在不超过五年的期限内分期付款,但首期付款额不得低于全部购买款的30%。对未付款部分不享有所有权。还可根据企业要求留给企业有偿使用并以不高于银行同期贷款利率标准收取资产占用费。
五、界定为劳动者集体共同共有的资产,可折股形成集体共有股,对集体共有股分得的股利一般可按下述方法进行分配:一部分(约30%-40%)分配给现职职工;一部分(约30%-40%)分配给原企业离退休人员;一部分(约20%-30%)作为企业劳动分红。集体共有股股利的分配由职工(股东)大会决定。调离本企业的职工不再享有分红权。
六、按照《规定》的有关精神,原有劳服企业改建股份合作制企业时,在做好上述前期准备工作的前提下,按下列程序办理实行股份合作制的审批手续:
(一)根据《规定》的有关具体审批手续,凡原劳服企业改建为股份合作制的,由主管部门签署意见后,按管理权限分别报市或区、县劳动服务管理中心审核;
(二)经市或区、县劳动服务管理中心审核签署意见后,按照北京市人民政府〔1994〕第14号令《北京市股份合作制企业暂行办法》、京政办发〔1997〕50号文件的有关规定,再到同级委、办、局履行改制的审批手续;
(三)经同级委、办、局批准后,到工商行政管理部门进行改制的工商注册登记手续;
(四)经工商行政管理部门改制注册登记后,按隶属关系将改制情况报市劳动服务管理中心备案。
七、新办的股份合作制企业,凡经劳动部门认定并发给《劳动就业服务企业证书》的,并达到财政部、国家税务总局《关于企业所得税若干优惠政策的通知》〔财税字(94)001号〕规定安置比例的,经当地地税部门批准,可享受减免税优惠政策。
八、原劳服企业改建为股份合作制时,凡在享受减免税期内并继续承担就业安置任务、符合安置规定比例的,可继续享受减免税优惠政策,至减免税期满时止。
凡被劳动部确定的本市实行股份合作制改造试点的劳服企业,自转制之日起视同新办企业,凡达到财政部、国家税务总局财税字〔94〕001号文件规定安置比例的,可从转制的当年算起享受劳服企业的减免税政策。
附件:劳动部、国家体改委、国家税务总局、国家国有资产管理局关于颁布《劳动就业服务企业实行股份合作制规定》的通知(劳部发〔1994〕419号)
通知
各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局)、体改委(办)、税务局、国有资产管理局,国务院有关部门:
劳动部、国家体改委、国家税务总局、国家国有资产管理局制定了《劳动就业服务企业实行股份合作制规定》,现予颁发,请遵照执行。
劳动就业服务企业实行股份合作制规定
第一章总则
第一条为深化劳动就业服务企业改革,进一步发挥劳动就业服务企业(以下简称劳服企业)促进就业、平抑失业率和保障社会稳定的作用,根据国家有关法律、法规制定本规定。
第二条股份合作制劳服企业,是借鉴股份制的做法,实行劳动合作与资本合作的一种企业组织形式。
第三条股份合作制劳服企业,应遵循下列原则:
(一)全员入股,股权平等,同股同利,利益共享,风险共担;
(二)实行独立核算,自主经营,自负盈亏,自担风险;
(三)实行民主管理;
(四)实行按劳分配与按股分红相结合。
第四条股份合作制劳服企业凡继续承担安置城镇失业人员任务的,仍享受财政部、国家税务总局财税字(94)001号文件中规定的对劳服企业的优惠政策。
第五条各级地方劳动部门应安排一定比例的就业经费、生产扶持资金和失业保险金扶持股份合作制劳服企业。对参加了失业保险的劳服企业,可用适量失业保险金作为向银行贷款的贴息。
第六条各级地方劳动部门就业服务机构和行业部门劳服企业管理机构应依照《劳动就业服务企业管理规定》,加强对股份合作制劳服企业的管理、指导、协调、监督和服务。
第七条股份合作制劳服企业应与主办或扶持单位签定协议,建立新型的合作关系。经双方协议商定,劳服企业可有条件地为主办单位承担一定比例的职工子女和富余职工的安置任务。
第八条股份合作制劳服企业应坚持按劳分配的原则,实行成本工资与税后利润按股分红和劳动分红的分配办法。并根据地方政府确定的工资指导线和企业经济效益、劳动生产率、职工生活费用价格指数等因素自主决定企业的工资水平。
第九条股份合作制劳服企业应实行社会保险制度,依照规定标准为企业职工缴纳养老、失业、工伤、医疗、生育保险费。
第十条股份合作制劳服企业依法自主决定用人形式,通过签订劳动合同建立劳动关系。
第十一条股份合作制劳服企业职工及其他投资者以其所认购股份对企业承担有限责任,企业以其全部财产独立承担民事责任。
第十二条股份合作制劳服企业依法取得法人资格后,其财产和正常经营活动受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯和非法干涉。
第十三条股份合作制劳服企业应加强党的组织建设,开展党的活动。
第二章企业的设立
第十四条股份合作制劳服企业采取原有企业改制和组建新企业两种方式设立。
新组建股份合作制劳服企业应由三名以上作为发起人,并有20名以上个人股东;原有企业改为股份合作制劳服企业应经原企业职工大会通过,有外来投资的,应征得投资者的同意。上述两种方式均需报地方劳动部门就业服务机构审查同意后,到工商行政管理机关核准登记并领取营业执照,由税务机关办理税收减免手续。
第十五条劳服企业实行股份合作制,应向当地劳动部门就业服务机构提供下列文件:
(一)申请报告;
(二)实施方案;
(三)企业章程;
(四)职工(代表)大会通过的决议,或新组建企业发起人协议书;
(五)企业财产验资确认书;
(六)企业资产所有者及投资者意见;
(七)劳服企业认定证书;
(八)审批机关要求的其它文件。
第十六条股份合作制劳服企业章程必须载明下列事项:
(一)企业的名称及场所;
(二)企业的宗旨、经营范围和经营方式;
(三)企业设立方式、股金来源和股权设置;
(四)收益分配及亏损分担办法;
(五)股份管理办法;
(六)股东(职工)大会、董事会、监事会的职权和议事规则;
(七)企业法定代表人的产生程序及其职权;
(八)股东的权利和义务;
(九)企业组织机构及其职权;
(十)企业章程修订程序;
(十一)企业承担安置城镇失业人员任务的措施和办法;
(十二)其它需要明确的事项。
第三章产权界定
第十七条劳服企业改制为股份合作制,应在劳动部门就业服务机构、国有资产管理、税务等有关部门组织指导下进行,并吸收投资者参加,成立清产核资小组,清理原有企业债权、债务,核实企业全部资产,界定企业的净资产产权,明确债权、债务的责任。
第十八条清产核资和产权界定的结果,应提交职工(代表)大会审议,报政府授权部门确认,并发给资产确认书。涉及国有资产的应报国有资产管理部门确认。
第十九条股份合作制劳服企业,按下列原则进行产权界定:
(一)企业开办初期和企业发展过程中,全民单位为解决职工子女就业拨给的闲置设备等实物,界定为劳服企业集体资产。扶持的资金及非闲置设备等资产(折合资金),有协议的按协议处理,无协议的按照国家为解决主办单位职工子女就业的有关政策有偿使用。经双方签订协议,这部分资产可作为劳服企业改组为股份合作制时主办单位国有法人投资,或作为继续安置主办单位职工子女和富余职工的扶持条件。
(二)按照国家法律、法规和政策规定所享受的税收减免等优惠政策所形成的资产,归企业集体所有,并依照国家规定,列为企业集体资本金。
(三)企业在发展过程中,使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的积累,归企业集体所有;全民单位提供担保并履行了连带责任的,全民单位应予以追索清偿。
(四)企业生产经营场地,其土地所有权属于国家,可继续有偿使用。并按照国家有关法律、法规和政策缴纳土地使用占用费。
(五)企业享受国家税前还贷和以税还贷等特殊优惠政策而形成的资产,属于扶持性国有资产,可按照国家有关规定列入企业公积金,单独列帐反映,国家保留对这部分资产处置权,不参与管理和收益。资产可用于企业发展和安置就业。
(六)投资主体不清的资产,以及接受无偿资助和捐赠所形成的资产,其产权归企业劳动者集体共同共有。
(七)企业自筹资金,投资收益形成的资产,其产权归企业劳动者集体共同共有。
(八)企业职工个人出资及其投资收益形成的资产,其产权归职工个人所有。
(九)其他社会法人投资及其投资收益形成的资产,其产权归投资的法人所有。
第二十条股份合作制劳服企业职工奖金、工资储备基金等,其产权归职工个人所有。
第四章股权设置
第二十一条股份合作制劳服企业的股东,可以用货币投资,也可以用建筑物、厂房、机器设备等有形资产、非专利技术等无形资产折价入股。以无形资产作价折成股份,其金额不得超过企业注册资产的20%。
第二十二条股份合作制劳服企业,根据资产来源和归属设置股权。其股份按投资主体分为:职工个人股、职工集体股、法人股。
(一)职工个人股,是指本企业职工个人出资及当年新安置的城镇失业人员带资入厂或以技术、实物、财产等投资入股的股金所形成的股份,其股权为职工个人所有。
(二)职工集体股,是指在原有企业界定产权时,划归劳动者集体共同共有的资产构成的股份,其股权为本企业全体职工集体所有。
(三)法人股,是指企业法人以其合法可支配的资产投入到劳服企业的股份,或扶持单位、企事业单位、社会团体以其合法可支配的资产投入所形成的股份,其股权为法人所有。法人股为优先股。企业章程应对优先股作出具体规定。
第二十三条股份合作制劳服企业的职工应按照企业章程认购所规定的限量数额股份。新组建的股份合作制劳服企业,职工个人股在本企业股本总额中应占主体。改制为股份合作制的劳服企业,职工个人股和职工集体股的股本总额应在企业股本总额中占主体。
第二十四条职工个人股不得退股,但遇职工死亡、退休、调离、辞职或被企业辞退、除名、开除等,企业可根据情况购买职工持有的股份。当出现企业章程规定的特殊情况时,经股东大会同意,可由企业负责收购部分个人股份。企业收购的股份,可出售给企业其他职工或新参加企业的职工。
第二十五条股份合作制劳服企业不发行股票,只出具出资证明书,作为资产证明和分红依据。
第五章收益分配
第二十六条股份合作制劳服企业按照国家对劳服企业有关税收政策规定,依法缴纳所得税。
第二十七条股份合作制劳服企业缴纳所得税后的利润,除国家另有规定外,按照下列顺序分配:
(一)弥补前年企业亏损,不足弥补的亏损额,以企业公积金弥补,仍不足的由股本金抵补。
(二)提取法定盈余公积金。
(三)提取公益金。
(四)支付劳动分红。
(五)支付优先股股利。
(六)支付普通股股利。
第二十八条个人股东的股份收入应按国家有关规定缴纳个人所得税。
第二十九条职工集体股分得的股利,可拿出一定比例分配给在册离退休职工和现职职工。具体分配比例及标准由企业职工(代表)大会决定。现职职工分配,可采取两种办法:一是直接分配给职工;二是将分配的股利记入职工个人帐户,由企业有偿使用,企业扩股时可转增职工个人股股本。职工集体股分得的股利给职工分配后的剩余部分,可单独列帐,企业扩股时,转增职工集体股股本。
第三十条股份合作制劳服企业当年无利润时,不得分配股利。
第三十一条股份合作制劳服企业公积金应用于弥补企业亏损,扩大企业生产经营或转增股本。
第三十二条股份合作制劳服企业公益金应用于企业的职工集体福利支出。
第三十三条股份合作制劳服企业应严格执行国家财务会计制度,加强财务管理,接受政府有关部门的监督、审计。
第六章管理体制
第三十四条股份合作制劳服企业可实行股东大会和职工大会合一制度。股东(职工)大会是企业的最高权力机构。股东会议可实行一人一票制。股东(职工)大会应定期召开,听取董事会、监事会工作报告,表决企业议案。股东(职工)大会行使下列权利:
(一)选举或罢免董事会和监事会成员;
(二)决定企业的设立、合并、终止和清算;
(三)批准企业安置城镇失业人员的方案;
(四)修改企业章程;
(五)批准企业年度预决算方案和利润分配方案;
(六)对企业增加或减少注册资本作出决定;
(七)决定企业发行债券;
(八)对其它重要事项作出决定。
第三十五条股份合作制劳服企业可设立董事会。董事会为企业的决策机构,向股东(职工)大会负责。
第三十六条董事会行使下列职权:
(一)审定企业年度生产经营计划和企业发展规划;
(二)审定企业年度财务预算和决算方案;
(三)决定召开股东(职工)大会,并向大会报告工作;
(四)执行股东(职工)大会决议;
(五)制定企业增减注册资本方案;
(六)制定发行企业债券的方案;
(七)审定企业安置失业人员的方案;
(八)制定企业设立、合并、终止方案;
(九)制定企业章程修改方案;
(十)选聘企业经理(厂长)及有关管理人员并决定其报酬标准和支付办法;
(十一)企业章程规定的其它职权。
第三十七条股份合作制劳服企业可设监事会。监事会是企业活动的监督机构,由三名以上单数监事组成。其活动方式依照企业章程规定。监事的任期每届不得超过四年,但可连任。监事不得兼任董事、经理及其他高级管理职务。监事会议决议由三分之二以上监事表决同意,方可实行。监事行使下列职权:
(一)监事会的主席或监事代表列席董事会会议;
(二)对董事和经理(厂长)履行职权进行监督;
(三)查阅企业财务帐簿和其它会计资料,要求董事会和经理就相关的问题作出书面报告;
(四)审核企业年度决算和清算的表册,并就审核的结果制作意见书,向股东(职工)大会报告;
(五)必要时召集股东(职工)临时会议;
(六)对董事会和经理违反法律、法规、公司章程或股东会议行为进行制止,必要时向股东(职工)大会报告。
第三十八条监事会行使职权时,聘请律师、注册会计师等专业人员的费用由企业承担。
第三十九条股份合作制劳服企业因其规模限制不设立董事会和监事会的,其有关职责由股东(职工)大会确定专门人员负责。
第四十条股份合作制劳服企业法定代表人的产生,由企业章程作出规定。经理由董事会聘任或由股东(职工)大会选举产生,行使下列职权:
(一)组织和实施企业日常生产经营管理工作;
(二)实施股东(职工)大会或董事会通过的决议;
(三)提出企业发展规划、生产经营计划和企业规章制度草案;
(四)提出职工收益分配方案;
(五)提出企业年度预决算方案和利润分配方案;
(六)决定企业管理机构的设置,任免副经理和其他管理人员;决定副经理以下职工的奖励和处分;
(七)提出安置失业人员就业的方案;
(八)定期向股东(职工)会议和董事会报告工作,并听取意见,接受监督;
(九)行使企业章程规定的其它职权。
第四十一条各级劳动部门就业服务机构和税务部门,对股份合作制劳服企业承担安置城镇失业人员情况及享受减免税政策落实情况,进行年度检查。
第七章变更与清算
第四十二条股份合作制劳服企业合并分为吸收合并和新设合并。企业合并应由各方签定协议,处理好债权、债务等遗留问题,妥善安置好企业人员。合并各方未清偿的债务由合并后的企业承担。
第四十三条股份合作制劳服企业分立时应由分立各方签定协议。分立协议中应明确划分分立各方的财产、债权、债务。对企业债权的承担,应事先作出决定,以书面形式通知债权人,并签定清偿债务的协议。经双方协商达不成协议的不得分立。
第四十四条股份合作制劳服企业合并与分立,应报当地劳动部门就业服务机构批准,依照规定向原登记机关办理变更登记手续。
第四十五条股份合作制劳服企业因宣告破产、撤销或其他原因而终止,应按照国家有关规定成立清算组织,限定日期做好企业财产清算工作和各种债务偿还工作。
第四十六条破产的股份合作制劳服企业,其财产拨付清算费用后,按照下列顺序清偿债务:
(一)应付未付的职工工资;
(二)应缴未缴的社会保险费;
(三)应缴未缴国家的税款;
(四)尚未偿付的债务。
不足清偿同一顺序债务的按照比例清偿。
目前家政服务市场的操作,大致有三类:自寻工作、中介介绍、家政公司服务。因为服务质量和偷盗等问题不断发生,建立在个人诚信基础上的自寻工作很快就失去了市场,保姆中介应运而生。中介公司带给雇主两颗定心丸:一是服务质量;二是承担责任。中介公司营运至今,又有新的问题出现:一、保姆服务不能与时俱进,在职保姆的业务培训需求出现了;二、中介公司的责任虚挂,中介公司所谓的“负责”,其实负的是极其有限的责任,即提供保姆的家庭住址,雇主即使拿着真实可信的家庭住址,有警方的支持往往也很少能找到责任人。由此在家政服务行业孕育出一种新的操作方式即家政服务公司,他们的特征是:由家政服务公司推介服务人选,雇主雇佣后,除付给家政服务人员工资外,还向家政公司交纳一定数量的管理费,由公司负责家政服务人员的培训和管理,承担家政服务人员在雇主家的全部行为责任。这种解除了雇方全部后顾之忧的家政服务公司,正代表着家政服务业的发展方向。家政服务职业中介机构和就业实体的区别在于,前者是中介服务型,即从事家政职业介绍服务,工作任务以提供劳务和培训信息,输送合适人选,提供职业指导为主;后者是企业运营型,即从事专门的家政服务员的派遣,并进行经营和管理,工作任务以组织供给资源,收集用人信息,输送合适人选,提供短期培训,对所属员工进行劳动保障事务管理等。
二、家政服务业的弊端
1.社会保险问题很难解决。家政服务公司这种运营方式在目前很难操作,一方面现在家政服务员的素质普遍不能满足雇主的需求,雇主支付的工资和管理费不高,另一方面家政公司的责任过大,而其收费与其责任不相匹配,要求其按照劳动法的要求为家政服务人员提供相关的保险福利待遇,很难做到。由于家政服务员的社会保障和工作期间的伤害、致残、死亡等问题没有妥善的解决办法,致使供求双方均存在后顾之忧,家政服务行业发展步履维艰。
2.争议处理体制不健全。家政服务员虽是雇员,但雇方是家庭而非企业,劳动监察、劳动仲裁部门管不上。虽然家政服务员已经是劳动部规定的90种持证上岗的职业之一,但家政服务并没有明确的国家法律、法规来约束和规范。特别是家政服务公司对所介绍的保姆应负什么样的责任,只能通过保姆、雇主和家政公司之间的约定来约束。而一旦三方出现了矛盾纠纷,也只能依据合同法、民法来处理。另外,许多家政公司只把业务停留在中介,声言对保姆此后的行为概不负责,这使雇主和保姆在人身和财产安全方面少了应有的保障。这几天,保姆监守自盗的报道频频见诸报刊,而年轻保姆遭遇“色东家”的事情也时有耳闻,这使人们对这个行业的安全、可信度打了个大大的问号。经过中介公司介绍进入雇主家工作的家政服务人员,一旦与雇主发生纠纷,依据劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条关于家庭保姆不适用劳动法的规定,雇主与家政人员间的争议不能通过劳动仲裁来解决。而涉及到家政服务员在劳动过程中受伤的责任承担问题,则不能适用工伤赔偿责任。通过中介介绍到雇主家工作的家政服务人员,如果未与雇主约定双方的权利和义务,家政服务人员、雇主间的权利和义务常常很难得到维护或履行。
三、对家政服务业劳动保障问题的思考
1.家政服务人员的劳动关系
家政服务人员可分为小时工和全日制工。不管是小时工还是全日制工,均应与家政服务公司建立劳动关系。家政服务人员通过家政服务公司为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的,家政服务公司应与雇主签定劳务输出协议。小时工的劳动合同的内容由家政服务公司与家政服务员双方协商确定,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款,可约定试用期。小时工的劳动合同的终止条件,可按照双方的约定办理;当事人未约定终止和提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。
2.家政服务人员的工资支付
雇主应按协议约定支付家政服务人员的工资,由家政服务公司将工资支付给家政服务人员,但雇主支付给家政服务公司的工资不应低于当地的最低工资标准;小时工的小时工资标准不应低于小时最低工资标准。
3.要逐步将家政服务员纳入社会保障范围
随着社会保障体系的完善,作为一个职业的从业人员,家政服务员要依法参加社会保险。但是家政服务人员的流动性特别大,如果要求家政服务公司为其缴保,常常出现公司正在为其办理缴保手续,而家政人员可能又不在该雇主家服务而在公司待岗了,该社会保险费由谁承担。笔者建议,对家
政服务员参加社会保险要实行分类指导,家政服务员参加社会保险的具体办法由当地社会保险经办机构根据实际情况确定,要充分考虑家政服务员有的身份和工作经历等情况,由社会保险经办机构界定其参加社会保险的资格。失业人员在家政服务公司就业,在与原所在企业解除劳动关系的同时,社会保险关系按规定转移,社会保险经办机构要做好接转工作。失业人员从事家政服务工作的,单位应缴部分可由政府给予社会保险费补贴,以鼓励失业人员从事家政服务业。广州市就采用了这种办法吸引失业人员从事家政服务,但应加大优惠政策的落实力度。农村富余劳动力进城参加家政服务工作,在就业所在地参加城镇职工养老保险的,仍继续参加,未参加的,可单独参照非全日劳动者参加保险的办法,以个体工商户的身份参加基本养老、基本医疗、工伤保险,在缴费办法、缴费基数和比例、缴费年限等方面设计适中的标准,并按此待遇水平与缴费水平挂钩的原则,享受相应的基本保险待遇,其方向应是降低门槛、灵活服务。笔者所在的广州市目前的基本医疗保险仅覆盖城镇在职职工和退休人员且由用人单位开立账户;工伤保险也是由用人单位统一购买。有关政府部门应按低标准、高覆盖的原则建立医疗保险网络。4.家政服务业的劳动争议处理
按劳动法的规定,对家政服务员经中介介绍到雇主家的,家政服务人员与雇主发生的争议不适用劳动争议处理。如家政服务人员是通过家政服务公司派遣至雇主处工作的,家政服务人员与家政服务公司间发生的劳动争议可以按照国家劳动争议处理规定处理,甚至可以将雇主作为第三人。鉴于目前家政服务供求双方签订的多为劳动(劳务)协议形式,因此,可考虑将原劳动争议服务范围加以延伸,受理家政服务协议中有确定劳动关系的劳动争议。劳动争议处理程序如下:家政服务员与用户发生劳动纠纷,先由家政服务中介机构或家政服务就业实体调解,调解无效,由当地劳动保障争议部门调解,仍无效,由劳动仲裁委员会进行劳动仲裁,对仲裁结果不服者,可到当地人民法院提起。
5.规范市场,建立行业协会进行统一的管理
我国人事制度改革随着国家改革开放以及各项改革的逐步试点与扩展也进行了不少尝试,国家在2002年正式提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革,随即在2002年7月6日国务院办公厅了国办发〔2002〕35号文《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。据此,四川省人民政府于2002年12月16日第83次常务会议审议通过了川办发〔2002)40号《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》,并于2003年1月1日起施行,至此四川省事业单位人事制度改革正式开始。
2003年3月24日四川省人事厅公布了《关于印发四川省事业单位〈聘用合同书〉等样本的通知》。2003年3月25日成都市人民政府办公厅转发省政府办公厅关于印发四川省事业单位人员聘用制管理试行办法的通知(成办发[2003]43号),2003年6月13日成都市教育局《关于转发〈四川省事业单位人员聘用制管理试行办法〉的通知》(成教人[2003]22号),学校人事制度改革也在今年暑假期间正式实施。
编者对《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》以及《聘用合同书》样本进行了研究,对于这两个文件内所涉及到的“人事争议仲裁”问题,围绕我国仲裁法律制度的历史沿革、依据我国现行仲裁法律法规的立法精神原则进行初步研究,作浅析如下:
〖我国仲裁法律制度的历史沿革〗
一、第一阶段:建立了国际贸易仲裁与海事仲裁制度
新中国成立后,我国以行政决定的方式,首先建立了国际贸易仲裁与海事仲裁。先后实施了:
1、中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定「1954-05-06
2、中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则「1956-03-31
3、国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定「1958-11-21
4、中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则「1959-01-08
建立了民间仲裁机构、当事人自愿选择、选择适用国法律和国际惯例、一裁终局等原则的国际贸易仲裁制度。
二、第二阶段:1、建立了经济合同仲裁、技术合同仲裁制度
进入80年代,我国为适应改革开放、以经济建设为中心,发展社会主义商品经济的要求,我国颁布实施了《经济合同法》,为与此配套,国务院以行政法规形式颁布了《中华人民共和国经济合同仲裁条例[失效]「1983-08-22》。此后经国务院批准,由国家科学技术委员会令第11号颁布《技术合同仲裁机构管理暂行规定[失效]「1991-01-21》。至此建立起了适应我国当时经济发展需要的经济合同仲裁与技术合同仲裁制度。
2、建立了劳动仲裁制度
进入90年代,我国劳动用工制度开始松动,劳动者已在各企业事业开始流动,为适应劳动人力市场的需要,适应劳动争议解决的需要《劳动部办公厅转发上海市试行劳动仲裁员、仲裁庭制度的两个文件的通知「1991-11-28》,我国开始在上海市国营企业进行劳动争议仲裁试点,作为劳动争议仲裁制度的尝试。
1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国劳动法》。
《劳动法》第十章劳动争议,以国家基本法确立了劳动仲裁制度。1993年8月1日颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》[废止],1987年8月15日实施《国营企业劳动争议处理暂行规定》[废止].1993年7月6日中华人民共和国国务院第117号令颁布《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。
在此阶段内,我国出现了涉外经济合同、经济合同、技术合同以及劳动合同四个方面的纠纷、争议仲裁制度,其中仅有劳动合同仲裁制度的设立是以法律形式确立的,机构设在市县级劳动行政机关。涉外经济合同仲裁制度是民间性质,而经济合同与技术合同仲裁制度的设立基本是以行政法规方式设立的,且仲裁机构分别设在各工商行政管理机关与各级科委。
在此期间,1993年5月24日国家外国专家局1993年第2号令《外国文教专家聘用合同争议仲裁暂行规定》,仲裁机构设在国家外国专家局及省级局,适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民法通则》。
三、第三阶段:建立基本统一的仲裁法律制度
1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《中华人民共和国仲裁法》,于1995年9月1日施行。我国以《仲裁法》规范统一了民商范畴内,涉外及国内纠纷仲裁制度,并以法律明确了民间仲裁、仲裁机构设在省会城市、仲裁不受地域限制、一裁终局、法院不再受理、仲裁需当事人明确协议等基本原则。
为贯彻实施《仲裁法》,国务院先后下发了1994年11月13日国办发[1994]99号《国务院办公厅关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》,国办发〔1995〕38号《国务院办公厅关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》,1995年7月28日国办发[1995]44号[国务院办公厅关于印发《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《仲裁委员会仲裁收费办法》的通知],《仲裁法》实施废止原由工商行政机关与科委承担的经济合同与技术合同仲裁,至此我国统一了民商纠纷案件范围内的涉外、涉内纠纷的仲裁。
与《仲裁法》并行的仲裁制度只有劳动争议仲裁。这是国家考虑到劳动争议的特殊性与更好的保护劳动者权益而作的劳动争议仲裁法律制度设置。
四、人事争议仲裁与其他仲裁的出现
为适用社会主义市场经济的发展和人事制度改革的深化,考虑到人事争议日益增多。这些争议如果不能及时得到解决,势必损害当事人的合法权益,影响社会的稳定和社会主义市场经济的发展,1996年5月24日人事部下发了人发〔1996〕46号《人事部关于成立人事部人事仲裁公正厅有关问题的通知》,1997年8月8日人事部人发[1997]71号下发《人事争议处理暂行规定》,1999年9月6日人事部人发[1999]99号下发《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》,这便是人事争议仲裁的提出与行政设立。而此时,劳动争议仲裁制度早已建立,并已建立起一套基本完整的仲裁后的法律救济制度,也为广大劳动者接受和知晓。由于市场经济的迅速发展,劳动者原有的身份界线已被打破,至少在人们观念上与用工选择上身份界线被打破。原事业单位在体制上、用工方面已打破严格界线,甚至部分事业单位已实行了劳动合同制,各地劳动行政机关也不同程度的介入了事业单位用工方面的劳动监察工作,不少原人事争议已到劳动仲裁委员会解决纠纷,同时《仲裁法》也已生效实施。产生人事争议仲裁未纳入仲裁法律调整范围这种情况的原因大致有二:1、《仲裁法》起草与通过时,人事争议仲裁尚未提出,此项改革在政策上、操作上尚不成熟。2、国家人事制度改革政策出台时机不成熟,决策高层同意先作政策调整,待成熟时在立法。
在1999年9月6日人事部人发[1999]99号《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》下发前,沈阳市、南京市、深圳市、武汉市、云南省、安徽省就依据“国家有关规定,结合我市实际情况”制定了“人事争议仲裁暂行规定”,其适用范围为“适用于本市政府所属的国家行政机关与公务员之间除申诉事项以外的人事争议,事业单位与职员、专业技术人员之间的人事争议,以及企业与经营管理人员、专业技术人员之间因人才流动、履行聘用合同发生的争议。”(以1990年《沈阳市人事争议仲裁暂行规定》和1999年《沈阳市人事争议仲裁暂行办法》为例),由此可见,未载明制定依据,仍是政府行政行为。在此后到2003年6月30日有重庆市人事争议仲裁条例、湖南省、吉林省、北京市以及西藏自治区“人事争议仲裁办法”,其中在2003年1月1日-6月30日前的有北京市和西藏自治区。《北京市人事争议仲裁办法》的制定依据是“为公正、及时地处理人事争议,保障争议双方当事人的合法权益,根据本市实际情况,制定本办法。”,适用范围为“第二条本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议,以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。”而《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》“为保证公正及时地处理人事争议,保护单位和个人的合法权益,维护社会稳定,根据有关法律、法规和国家有关人事争议处理的规定,结合我区实际,制定本办法。”的规定较为有意思:1、制定依据涉及法律法规但未载明;2、未明确适用范围;3、设立了“人事争议处理实行一级仲裁制度”。
综上,我们不难看出,各地的“办法”仍为地方行政法规或规章,无法律制定依据,机构均设在人事部门。值得一提的是,已颁布“办法或条例”的均为省、自治区和直辖市。
在此期间,1996年7月8日中国银行中银卡[1996]21号下发了《中国银行人民币长城卡退单纠纷仲裁办法》1998年1月8日中国建设银行建总发[1998]6号下发《中国建设银行内部经济纠纷调解仲裁办法》。它均属于金融系统内部纠纷争议处理范畴。
1999年4月1日国家质量技术监督局令第4号《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》,它也属于质量技监局内部操作规定,该文第三条规定,产品质量仲裁检验(以下简称仲裁检验)是指经省级以上产品质量技术监督部门或者其授权的部门考核合格的产品质量检验机构(以下简称质检机构),在考核部门授权其检验的产品范围内根据申请人的委托要求,对质量争议的产品进行检验,出具仲裁检验报告的过程,其规定的仲裁并不具有仲裁法律师特征。
上述三种“仲裁”实不属于仲裁法律制度范畴。
在此期间,1994年8月26日国务院证券委员会证委发〔1994〕20号《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》,1994年10月11日证监发字[1994]139号《中国证券监督管理委员会关于证券争议仲裁协议问题的通知》,1999年8月30日中国保险监督管理委员会下发保监发[1999]147号《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》,2003年4月4日中国国际贸易促进委员会、中国国际商会通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》,上述均是依据《仲裁法》而作出的具体仲裁操作形式及适用《仲裁法》的具体要求。
到本文完稿之日前(2003年7月29日),涉及人事争议仲裁的最新国家文件为:2002年7月6日国务院办公厅了国办发〔2002〕35号文《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。
〖现行人事争议仲裁政策规定的行政特征〗
一、制定依据:
国办发〔2002〕35号文,规定“为妥善处理人员聘用工作中出现的各种问题,及时化解矛盾,维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益,要建立和完善事业单位人事争议仲裁制度,及时公正合理地处理、裁决人员聘用中的争议问题。受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程度、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的,当事人可以申请当地人事争议仲裁委员会仲裁。仲裁结果对争议双方具有约束力。”是各地制定人事争议仲裁文件的主要依据和政策依据。
二、仲裁事项的范围:
人事争议仲裁事项的范围,实际上应理解为人事争议事项的范围。国办发〔2002〕35号提出的是“受聘人员与聘用单位(编者注:事业单位)在公开招聘、聘用程度、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的”。
地方规定,以西藏自治区与北京市为例。
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》(2003年6月30日)规定为:
第十二条人事争议仲裁委员会受理下列人事争议案件:
(一)国家机关与国家公务员、工作人员之间因录用、调动、工资、辞职、辞退发生的人事争议;
(二)事业单位与职员、专业技术人员之间因调动、工资、辞职、辞退、履行聘任或聘用合同发生的人事争议;
(三)社会团体与工作人员之间的有关人事争议;
(四)企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的人事争议;<
(五)依照法律、法规、规定应当仲裁的人才流动争议和其他争议。
第十三条人事争议仲裁委员会不受理下列人事争议案件:
(一)国家机关、企事业单位和社会团体因人事任免、奖惩、人员调整等发生的人事争议;
(二)在法院、检察院及公安、司法行政、国家安全、保密机关从事保密工作的机要工作人员,因调动、辞职发生的人事争议;
(三)正在接受审查尚未结案的人员发生的人事争议;
(四)依照《国家公务员申诉控告暂行规定》提出的申诉、控告;
(五)按《中华人民共和国劳动法》规定属于劳动争议仲裁的争议。
《北京市人事争议仲裁办法》(2003年3月7日)规定为:
第二条本办法适用于本市事业单位与其工作人员之间因人事关系的建立、变更、解除等发生的人事争议,以及按照国家和本市有关规定应当仲裁的其他人事争议。
对照起来,北京市不适用国家机关与国家公务员、工作人员的人事争议;而西藏自治区部分人事争议事项适用国家机关与国家公务员、工作人员。
值得一提的是,《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》在不适用人事争议仲裁的人事争议案件中载明了“(五)按《中华人民共和国劳动法》规定属于劳动争议仲裁的争议”,可见《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》的制定者们预见了在人事争议纠纷中存在应属于《劳动法》解决范畴的情形,只是没有直接列出而已。
三、仲裁机构的设立与性质
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定为:
人事争议仲裁委员会是同级人民政府负责处理人事争议的专门机构,其组成人员由同级人民政府批准。
人事争议仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员若干人组成。人事争议仲裁委员会主任由同级人民政府分管人事工作的领导或人事部门主要负责人担任,副主任、委员由人事部门和有关方面的人员担任。
《北京市人事争议仲裁办法》规定为:
仲裁委员会由同级人民政府有关部门代表、同级工会代表和有关专家组成。仲裁委员会设主任一人、副主任二至四人和委员若干人。仲裁委员会的组成人员应当是奇数。
仲裁委员会可以聘任政府有关部门人员、专家学者、律师等担任仲裁员。
由此可见,人事争议仲裁机构仍绝大多数设在地方各级人事部门,参与仲裁的当事人主体与参与人是国家机关、事业单位与公务员、工作人员、受聘人员,在主体之间存在必然的行政管理与被管理关系,即不平等主体关系,因此人事仲裁的性质在现阶段仍为政府行政行为,这点是不可置疑的。
《北京市人事争议仲裁办法》制定者们大概深知,这项制定缺少相应的法律依据的处境,故采取了绕开“政府”、“人事部门”等涉及“三公”原则及政府行政行为的敏感用语,实在高明的让人折服。
四、仲裁结果的效力
国办发〔2002〕35号规定:“仲裁结果对争议双方具有约束力。”
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定:发生法律效力的调解书、裁决书,当事人各方必须在规定期限内自觉履行。当事人不履行的,由人事争议仲裁委员会提请政府人事部门保障执行。
《北京市人事争议仲裁办法》规定:仲裁庭应当在裁决作出之日起5日内制作裁决书。对生效的裁决,当事人必须履行。当事人不履行的,仲裁委员会可以发出执行催告通知,并通知有关单位协助执行。
由此看来,仲裁结果的效力是由人事部门保障执行或有关单位协助执行的行政裁决上的效力。
对于要求事业单位当事人履行的裁决、调解可能能够实现。如果要求个人履行的裁决、调解如何履行等方面没有规定。
五、仲裁程序上的行政救济措施
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定:当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可自收到裁决书之日起15日内向作出裁决的人事争议仲裁委员会申请复议:
(一)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反规定的;
(二)裁决所依据的证据是伪造的;
(三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证据的;
(四)仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人事争议仲裁委员会经审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当另行组成仲裁庭处理。
复议期间,不影响裁决的执行。
人事争议仲裁委员会主任对本委员会发生法律效力的裁决书,发现确有错误需要重新仲裁的,应当提交人事争议仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会决定重新仲裁的,应当另行组成仲裁庭处理。
《北京市人事争议仲裁办法》规定:当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复审:
(一)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反本办法规定的;
(二)裁决所依据的证据是伪造的;
(三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(四)仲裁员在仲裁活动中有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
仲裁委员会经审查核实认为应当复审的,应当另行组成仲裁庭。复审期间不影响裁决的执行。
当事人对仲裁裁决不服,属于人民法院受案范围的,也可以依法向人民法院提起诉讼。
可以肯定的说,我国目前推行的人事制度改革,包括人事争议仲裁在内尚无法律救济措施。而劳动争议仲裁却有较完善的法律救济措施,除实行一裁终局制外,还可起动民事诉讼的全部诉讼程序,包括执行程序,这是劳动争议仲裁照人事争议仲裁能较好保障当事人权益的法律保障。
不论西藏自治区,还是北京市均变通地采用了《仲裁法》的一裁终局制度,《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》设立了“人事争议处理实行一级仲裁制度”,也就是说人事争议仲裁只在某级仲裁机构裁决,不存在向其他机构“上诉”的问题。为了防止裁决有误的情形,设置了向原审仲裁机构的申请复议,或申请复审的方式。这项救济措施虽然具有行政复议性质,但是借鉴民事诉讼法中的再审申请制度,也就是监督制度。但带来的问题是,1、如果某个仲裁机构出现无法公正判决的情形;2、某仲裁委员会出于行政保护目的,不同意“重审”;3、能否重复申请“重审”;这些问题不解决,这项救济措施就是闲置的摆设。
对于北京的制定者们,在这一问题上,再次表现出了他们的高明立法技巧与远见卓识,他们在行政范畴大墙上开了一个口子,“当事人对仲裁裁决不服,属于人民法院受案范围的,也可以依法向人民法院提起诉讼。”虽然目前仍缺乏法律的支持,但必竞留出了一个法律救济措施的路子,也为今后行政规定上升为法律做了准备。
六、人事争议仲裁的申请时效
人事部1997年8月8日《人事争议处理暂行规定》规定:当事人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人数递交副本。
《西藏自治区人事争议仲裁暂行办法》规定“在争议发生之日起90日内”,而北京作出与《人事争议处理暂行规定》完全一样的规定。
仲裁申请时效的最低限为:60天,这与劳动争议提起仲裁的期限保持一致。
〖对人事争议仲裁政策规定的思考意见〗
一、以国家行政法规作为制定人事争议仲裁制度的法律依据。
虽然我国目前没有相应的法律出台,而人事争议仲裁在现阶段也不可能适用《仲裁法》,至少是条件不成熟。可以由国务院制定《事业单位人事争议处理条例》作为制定人事争议仲裁制度的法律依据。
二、仲裁事项应将适用《劳动法》与适用“人事争议”以及不能适用人事争议仲裁解决等三个重要方面作严格界定和区分。对于仲裁当事人主体进行划分,先纳入事业单位与受聘人员。将事业单位中的工人采用劳动仲裁方式。
三、人事争议仲裁机构的设置与性质应借鉴民商“仲裁委员会”设置与医疗事故鉴定机构-医学会设置的合理方面来设置。不设在各级人事部门,以提高仲裁的“三公”性,避免产生行政诉讼。
人事争议仲裁性质应定为民间仲裁,尽可能降低政府行政行为的影响。
在试行阶段,即未设置法律救济措施期间,仲裁机构级别应设置为省、地市级,区县暂不设置。待完善法定救济措施后,再设置区县级。仲裁管辖应实行属地原则。
四、采用劳动争议仲裁法律救济措施的方式,设置人事争议仲裁法律救济措施,使两者保持一致,这对企业中的劳动者与事业单位受聘者享有同样的权利来解决人事纷争。同时也解决了人事争议仲裁裁决的效力问题,使仲裁结果受法律保护。
参考文献: