关键词:核证减排量；清洁发展机制；减排量购买协议；法律风险
中图分类号：F205文献标识码：A文章编号：1003-3890（2012）07-0014-06
2005年2月16日生效的《京都议定书》制定了3种温室气体减排灵活机制：联合履约机制（JointImplementation，JI），排放权交易机制（EmissionTrading，ET）和清洁发展机制（CleanDevelopmentMechanism，CDM）。其中，CDM是唯一与发展中国家相关的机制。由于CDM项目是一项新的事业，交易运作程序复杂，而目前的公约、协定以及国内的法律法规还没有准确设定CDM项目中的相关法律问题，因此。减排量购买协议（ERPA）作为CDM项目中确定买卖双方权利义务的法律依据，成为整个CDM项目的核心法律文件。
截至2012年2月28日，中国共有1829个CDM项目成功注册，占东道国注册项目总数的47.3％；预计产生的二氧化碳年减排量共计364451855吨，占东道国注册项目预计年减排总量的64.04％①，显然，中国已经成为卖方市场的主体。随着CDM项目数量的继续增加，在重视技术开发的同时，厘清CDM的核心文件ERPA的法律风险，寻求应对措施至关重要。
一、ERPA的国内外研究动态
（一）ERPA的国外的研究动态
在国际上研究与CDM相关问题比较知名的研究机构有OECD与IEA（经济合作与发展组织与其下属的国际能源机构）、WRI（世界资源研究所）、LBL（劳伦斯伯克力实验室）、CCAP（清洁空气政策中心）、RFF（未来资源研究所）、WBCSD（世界可持续发展商业理事会）的能源与气候变化小组以及印度的TATA能源研究所等单位。这些研究机构的研究工作多停留在技术层面，主要涉及有关CDM项目的减排基准线理论及基准线确定方法、技术转让以及CERs的定价机制等问题。然而，对于CDM项目运营，特别是其核心环节ERPA的法律问题研究较少，且仅涉及ERPA交易标的物的法律属性以及买方法律风险的研究，而对于卖方即项目业主的风险规避鲜有涉及。
《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》以及《清洁发展机制的模式与程序》等国际法规则，对ERPA项下的买卖双方创设了一些权利和义务，但多是原则性的，并不能满足买卖双方的法律需求，因此，具有一定局限性。由于国际买家主导着CDM交易框架的设立，买方成为绝大多数ERPA的制定者，在缺乏国际法依据的现实情况下，他们常以自己熟知的国家法律为准据法。鉴于英国法在国际商业交易中长期占据着统治地位，再加上买家多集中在欧洲，一些ERPA直接以英国法为准据法。
当下，国际上并不存在统一的ERPA标准化文本，被使用较多的ERPA示范文本主要有参照“国际排放交易协会”（InternationalEmissionsTradingAssociation，IETA）制定的ERPA范本，荷兰政府的《核证减排额采购招标协议》（CertifiedEmissionReductionUnitProcurementTender，CERUPT），丹麦政府仅对在华项目还制定了专门的ERPA合同样本，以上范本各存优劣但都较多的体现买方的利益，使得买卖双方权利与义务失衡。此外，很多国际买方还会花巨资聘请国际知名律师事务所起草ERPA，制定更多有利于买方自身利益的条款，从而加大了项目业主的法律风险。
世界银行的原型碳基金（PrototypeCarbonFund，PCF）的CER和VER的通则和美洲投资公司（Inter-AmericanInvestmentCorporation，IIC）为主要赞助人的一批主要来自于发展中国家的律师和CDM专家制定的《核证减排量买卖协议》（CertifiedEmissionReductionSaleandPurchaseAgreement，CERSPA）②是从卖方角度出发，融入更多保护项目业主利益条款的ERPA。它在发展中国家具有一定影响力。
【关键词】损失评估；赔偿责任限额；间接损失计算；诉讼；和解
1案件争议焦点
2009年12月19日11时50分左右，被告SM公司所属的A轮在航行过程中触碰原告DF公司所属的30万t级燃料油码头，致使码头4号系缆墩及引桥严重开裂，系缆墩的基础桩亦严重受损，无法继续使用，整个码头必须停止作业。根据事故发生的具体经过，A轮应对本次触碰事故承担全部责任，故被告应当全额赔偿原告所遭受的损失。据此，原告向当地海事法院提讼，请求法院判令被告赔偿原告码头修理、成本维持、营运收益等各项经济损失及利息，并要求对A轮享有船舶优先权。
原被告双方经过前期的接触，通过对案件事实和相关法律责任的分析，最终主要争议集中到3个问题上：第一，系缆墩的损坏情况如何，对实际使用的影响程度有多大，是以重建还是修补的方式恢复使用；第二，对破损系缆墩的重建在没有经过招投标程序的情况下就确定设计、施工、监理单位并进行系缆墩重建是否符合规定；第三，最高人民法院有关司法解释规定应参照此前3个月码头的净盈利来确定停产期间的经济损失，但原告码头建成使用时间才3个多月，业务仍在培养增长过程中，远未达到正常生产水平，那么本案中应如何确定原告码头停止作业期间所遭受的经济损失。以上问题如无法解决，双方很难就赔偿问题达成一致。
2原告应对措施
为了能够顺利解决本次事故，原告方做了大量、及时、卓有成效的工作。
首先，事故发生后，DF公司认真研究，迅速行动，采取了以下措施：
（1）鉴于被告是国外公司，肇事船舶又在海上行踪不定，一旦离开我国海域后续工作将难以进行，因此尽快进入法律程序就成了当务之急。事故发生后，原告第一时间委托人协同公司内部法务人员向当地海事法院申请依法扣押肇事船舶，并在第一时间向法院提讼。
（2）收集固定证据。由于码头各个角度都安装了摄像头，清楚、完整地记录了码头被撞的全过程，原告迅速调取码头现场摄像头摄录的影像资料并进行证据固定。同时，对现场进行多角度照相，力求保存事故发生后码头的真实情况，作为将来诉讼的证据。
船舶被扣后，为了能够及时修理发生碰撞的船舶，继续后续航行，减少停航损失，被告方SM公司应法院要求并征得原告同意后，通过国外船东互保协会向法院提供了1亿元人民币的不可撤消保函，随后，当地海事法院解除对船舶的扣押。
其次，针对本案的3个争议焦点，原告方采取了积极、灵活的应对措施：
（1）对于第一个争议焦点原告方在最短的时间内聘请了国内权威的评估机构（某港湾工程质量检测有限公司）对系缆墩的损坏情况进行水下探摸和科学评估，运用目前国际上最先进的技术，对系缆墩水上和水下部分的结构完整性、使用安全性等内容作详尽检测，并根据检测所得的各项数据，计算分析出4号系缆墩基桩在承载能力极限状态下，8根桩桩身、桩底最大弯矩计算值均大于基桩抗弯能力设计值，桩身最大正弯矩计算值与抗弯能力值比例最高达262.3%，桩身最大负弯矩计算值与抗弯能力值比例最高达266.3%，桩底最大弯矩计算值与抗弯能力值比例最高达294.9%，均已远远超过安全水平。据此，专家给出结论，被撞系缆墩不可修复，必须重建。这为后续的重建和诉讼工作奠定了扎实的基础。
（2）对于第二个争议焦点按照相关国家规定和正常程序，对于如此大标的额的重建项目，设计、施工、监理等单位必须通过招投标程序确定。但是，码头长时间停工将造成巨大的间接损失，总的损失额可能超过被告方能享有的赔偿责任限额总额，超过部分须由原告自行承担。同时，考虑到该码头施工完成刚满3个月，原设计、施工的水流、岸基等情况均未发生明显变化，采用原来的设计、施工方案，能够较好地满足重建需要。原告方本着尽量缩短重建停工期、尽快恢复作业、尽可能减少间接损失、最大限度减少双方损失的良好愿望，经与案件的审理法院协商，在得到审理法院的理解和支持后，决定委托原设计、施工、监理单位继续作为系缆墩重建的设计、施工、监理单位，并沿用原合同，只是根据法律规定及市场行情的明显变化对原合同进行部分条款的微小调整。为了说服被告方接受原告方的重建方案，原告方与被告方及审理法院之间进行了多次有针对性的沟通，以事实为依据，晓以利害关系，并充分表现出原告方的诚意，最终成功说服被告方接受原告的重建方案。由于以上卓有成效的工作，重建工程在事故发生后1个月内就顺利启动，并在4个月内完成全部建设施工工作，将重建期（停工期）缩短了近2个月，减少停产期间的间接损失近万元，确保全部损失控制在被告方的赔偿责任限额内，保证了原告方的全部损失均可依法获得赔偿，同时也使被告方承担的赔偿额远远低于预期。
（3）对于第三个争议焦点第三个争议焦点是双方最大的争议。被告方主张应当依照最高人民法院关于间接损失计算的相关规定，按照事故发生前3个月码头的净盈利来确定停产期间的经济损失。原告方认为该码头刚刚投产3个月，业务正处于培育期，且从前3个月的业务增长比例看，事实上的确处于高速的增长过程中，如果单纯采用事故前3个月净盈利作为计算间接损失的标准是极不公平的，也不符合客观事实。为了尽量弥合双方的分歧，原告方首先积极配合审理法院对停产前3个月的会计账目进行审计，然后积极配合被告聘请的境外会计师事务所进行复审。由于审计结果与原告方的期望值存在较大差距，原被告双方又以此审计结果为基础，借鉴、参考了同规模、同种类的其他成熟码头的创利水平，双方进行了多次真诚、有效的沟通，相互理解，相互让步，最终达成了和解方案。
最后，换位思考，抱着互利共赢的态度，为和解成功营造有利的环境。在本案的处理过程中，原告方始终与被告方、被告方人、船东互保协会人之间保持着良好的沟通，并积极为被告方考虑，在保障自己利益的同时也尽可能降低被告方的损失。在被告方向原告方支付了直接损失赔偿款1645万元人民币的前提下，原告方主动提出将保函金额降低到5500万元人民币，减少了被告方因开立保函所需要支出的费用，赢得了被告方的高度认可和赞赏，也为后续间接损失赔偿款的顺利到位铺平了道路。最终本案的实体问题全部通过和解方式解决，原被告双方的利益均得到了充分的保障。
3处理经验总结
有了完美的处理过程，必然会带来理想的处理结果。针对事故造成的系缆墩及其他建筑损坏的直接损失，双方在重建工程完成后2个月内即迅速达成和解协议，被告在协议签署后1周内向原告支付了1645万元人民币赔偿款。对于间接损失部分，在分别审计的基础上，双方于2011年7月达成最终和解协议，被告向原告再支付4100万元人民币赔偿款。赔偿款全部支付后，原告向当地海事法院申请撤诉，法院退还被告全部保函，此案宣告终结。
如此重大的案件能够在这么短的时间内顺利结束，充分体现了原被告双方解决问题的智慧。回顾本案的处理过程，有很多经验是值得总结和借鉴的：
（1）反应迅速。事故发生后，原告方第一时间采取行动，使案件进入法院的法律程序，第一时间申请扣押肇事船舶，并第一时间搜集固定证据。案件一旦进入法院的法律程序，就可借助法院强大的公权力来有效保护自己的合法权益，也为后续协商解决纠纷提供了强有力的保障；及时搜集和固定证据，成为有理有据谈判的事实基础。
（2）创新思路。聘请国内的权威机构进行评估、鉴定，在得到专家必须重建的科学结论、综合考虑各种情况、权衡利弊后，原告方采取了创造性的办法，在重建阶段，避免死板地走招投标程序，而是根据该码头建造竣工时间短的特殊性，充分借助原招投标结果，有效地将停工期减少近2个月，减少损失近万元；在间接损失的计算过程中，突破简单套用最高院司法解释的模式，结合码头自身具体情况，参照同类型码头，在评估审计的基础上综合确定间接损失数额。
（3）双管齐下。原告方采取了诉讼与和解同步进行，以诉讼促和解，以和解带动诉讼，诉讼与和解互相支持、互相呼应的策略。抱着互利共赢、减少损失、缩短时间的目标，在整个诉讼过程中，原告方始终没有放弃与被告方进行和解，就是否重建、重建单位如何确定、间接损失如何确定等重大问题与被告方进行了多次卓有成效的沟通，最终分阶段达成了全部和解方案。
2010年5月24日至25日，第二轮中美战略与经济对话在北京举行。应当说，此轮战略与经济对话的召开时机十分微妙，年初中美关系遭遇波折，在贸易、气候问题、人民币汇率等方面摩擦不断。因此，对两国来说，通过此次对话加深战略互信，把中美两国关系推入到正常轨道是重要的目的之一。作为中美之间“最重要的双边定期协商沟通机制”，此轮对话可以减少中美摩擦，缓解矛盾，增强沟通和协作，成为一个有用的缓冲区。正如美国国务卿希拉里使用的成语“殊途同归”和美国财长盖特纳使用的“求同存异”和“风雨同舟”，作为世界最大的发展中国家和发达国家，中美经济的高度互补性，决定了两国之间不是零和博弈的对手，而是互利共赢的伙伴。在国际关系新旧交替的转换阶段，寻找共同利益，讨论长期合作，共同应对挑战，坦率以对，暂时搁置分歧，已经成为中美两国的必然选择，只有这样才能共同推进21世纪积极、合作、全面的中美关系。例如，汇率问题在此次对话中被最大程度地淡化，两国没有过于纠缠，体现出谈判策略上的一种转变。
同时，与2009年7月27日至28日召开的首轮中美战略与经济对话的背景不同的是，首轮对话的召开适逢金融危机重挫全球经济，世界正全力挽救经济于水火，而当前全球经济正在艰难复苏，世界面临欧洲债务危机挑战的紧要关头，各界担忧世界经济面临“二次探底”。中美两国的联手合作能否引领世界经济走出危机，克服欧洲经济减速带来的负面影响，也引来了全球的关注。
贸易和投资成为对话的焦点议题
第二轮战略与经济对话的主题是“促进强劲的经济复苏和更加持续、平衡的经济增长”，包括战略对话和经济对话两部分。在战略对话的框架下，中美两国有关部门就能源安全、气候变化、联合国维和，反恐等问题进行了对口磋商和双边会见。在经济对话框架下，中美双方主要围绕四个议题展开讨论：促进强劲的经济复苏和更加持续、平衡的经济增长；促进互利共赢的贸易和投资；金融市场稳定和改革；国际金融体系改革。
经贸关系是两国关系永恒的核心话题，贸易和投资话题成为此轮对话的焦点议题。中美双方在此方面均有很多诉求。中国国务院副总理明确表示，中方希望在这次对话中详细了解美方关于逐步消除对华高技术出口障碍，平等对待赴美投资的中国企业，承认中国市场经济地位的时间表和路线图。美方的关注点则集中在新能源合作、加人中国政府采购、敦促中国加强知识产权保护等三个方面。我国商务部部长陈德铭直言：整体取消歧视性对华出口管制是中美贸易平衡的核心和关键。事实上，美国正在谋求经济增长模式的转变，寻求一种长期稳定的、更加依赖存款和出口的经济增长模式。就在年初，美国总统奥巴马公布在五年内促进出口翻倍的贸易战略方案。而我国正处于调整经济增长方式的节点七，需要扩大国内消费，促进外贸产业转型升级。此次高科技出口放松管制问题是中美双方共同利益的一次很好的对接。因此，当前正是促进美国降低对华高科技产品出口限制的好时机，也是谋求中美经贸关系升级的好时机。美国表示，关于出口管制名单的重新审查将在今夏完成，并在数月内正式实施。对此，我们将拭目以待。
中美双方在节能减排和新能源合作方面找到了契合点，如新能源汽车，节能建筑和清洁煤技术等，这也是本轮对话取得的一个较为实质性的成果之一。中国正处于实现节能减排目标的关键时期，拥有巨大市场，而美国在能源和清洁能源领域拥有全球一流的技术，双方的优势互补非常明显。这一领域或许可以成为美国对华出口高科技的突破口，成为中美经贸合作的新亮点。
在投资方面，美方关注外企在华的平等待遇，呼吁中国政府加入WTO的政府采购协议，取消对本国自主创新产品的优先采购政策。中方承诺在世界贸易组织政府采购委员会7月会议前，提交一份强有力的政府采购协议修改出价，并已经就政府采购法关于“本国产品”的认定标准草案公开征求意见。中国认为美国的《外资安全法》中对外国政府控制的交易的定义含糊，任何交易都可以此借口而被终止，希望增加投资安全审查的透明度和可预见性。作为回应，美方重审，将根据法律规定，在《联邦纪事》上公布美国外国投资审查委员会规程的修改建议，最终前的公众评论期不少于30天。
关于中国关切的市场经济地位问题，美方承诺将在贸易救济调查中，认真考虑并给予提出“市场导向行业”申请的中国企业公难、合理的待遇，并通过中美商贸联委会以一种合作的方式迅速承认中国市场经济地位。这也许意味着中国在取得市场经济地位问题上将取得重大突破，将大大减少贸易保护主义对中国外贸的干扰，改善我国的外贸环境。
另外，中美两国就建立贸易融资合作机制、解决美国大豆输华的检验检疫和质量安全监管问题以及有关产品的原产地问题进行了交流，确定了进一步协商的步骤和时间表。
对话达成多项共识
中美战略与经济对话的内容不仅限于以上所述，从过去的经济领域扩大至双边关系的几乎全部。中美在扩大各领域合作，加强宏观金融和经济政策的协调、发展低碳和新能源科技等双边经济议题和促进世界经济复苏、反对贸易保护主义、应对全球气候变化，G20建章立制以及国际金融机构改革等多边经济议题上取得多项共识。
虽然议题如此繁多而宏观，但从第二轮中美战略与经济对话框架下联合成果说明中可以看出，对话的实质性成果还是比较多的。对话共取得26项具体成果，签署了八项涉及能源、贸易、融资、核能利用等的合作协议。但是，这是一次战略性的对话，着眼于全局性，战略性，长期性问题，不同于具体的谈判，因此不能以具体的成果评判对话的效果。同时，一次对话不可能解决所有问题，在发展的过程中，新问题还会不断出现，我们要习惯于与冲突和分歧共存，而关键的是如何求同存异。
短短两天的会议结束了，但新一轮的对话刚刚开始，中美双方商定将在接下来的几个月继续保持接触，落实对话成果。中美双方将在更具体的领域探讨各项合作内容和方式。
中美对话档案：
中美两国之间的对话机制是中美两国之间交流与沟通的重要机制，两国之间从“中美战略对话”到“中英战略经济对话”再到“中美战略与经济对话”这三种对话机制之间不是简单的叠加关系，这一新的机制则表现出了中美两国在战略高度上达到了空前的统一，双方的合作也由双边的议题扩展到了多边议题的转变。
1中美战略对话
2005年8月1日，首次中关战略对话在北京举行。双方就中美关系和共同关心的重大国际与地区问题坦诚、深入地交换了意见，并一致认为，对话是有益的，建设性的，增进了相互理解。双方重申，中美关系长期健康稳定发展符合两国和两国人
民的根本利益，中美保持和扩大合作，对促进当前和今后亚太地区和世界的和平、稳定与发展具有重大意义。
2005年12月7日至8日，第二次中美战略对话在华盛顿举行。双方从战略角度，就国际形势、中美关系和其他共同关心的重大国际和地区问题进行了坦诚、深入和建设性的讨论，进一步增进了相互了解，扩大了共识。双方一致认为，在新的国际形势下，中美两国以建设性的态度看待和认识对方十分重要，中美之间的共同利益和合作领域不断增加，两国关系已远远超出双边范畴。
2006年11月8日，第三中美次战略对话在北京举行。双方就中美关系和共同关心的重大国际、地区问题坦诚、深入地交换了意了见。双方表示，在国际形势发生复杂深刻变化的背景下，两国发展健康稳定的建设性合作关系意义重大。双方一致认为，中美战略对话有助于增进互信、扩大共识、拓展合作，推进建设性合作关系向前发展。
2007年6月20日至21日，第四次中美战略对话在美国华盛顿和马里兰州怀河会议中心举行。双方就事关中美关系的战略性，长期性、全局性问题，以及共同关心的重大国际和地区问题坦诚、深入地交换了意见，并达成许多重要共识，增进了相互了解与信任。双方表示将坚定落实两国元首达成的重要共识。不断扩大共同利益，在平等和相互尊重基础上加强交流合作，增进战略互信，共同确保中美关系长期健康，稳定发展。
2008年1月17日至18日，第五次战略对话在中国贵州省贵阳市举行。双方就国际形势的发展变化、如何确保中美关系长期健康稳定发展、加强两国在国际和地区问题上协调合作等问题坦诚、深入地交换了意见。双方同意，2008年中美双方将继续落实两国元首达成的重要共识，保持高层交往，深化对话与合作，加强在国际事务中的磋商与协调，妥善处理敏感问题，推动中美关系稳定发展。
2008年12月15日，第六次中美战略对话在美国首都华盛顿举行。中国国务委员戴秉国与美国常务副国务卿内格罗蓬同主持对话，就在新时期如何保持中美关系长期健康稳定发展，加强两国在国际和地区问题上的协调合作等问题坦诚，深入地交换了意见，达成广泛共识。
2中美战略经济对话
2006年12月14日至15日，首次中美战略经济对话在北京举行。在这次会议上，中美在促进美国对华出口的融资便利协定，中国加入“未来发电计划”政府指导委员会、中国加入泛美开发银行，启动双边航空服务谈判达成了实质性协议；在中国设立纽交所和纳斯达克代表处；并在有效保护知识产权、加强法治和消除贸易与投资壁垒、加强能源安全，环境保护和医疗以及加强在高科技贸易、知识产权保护、市场经济地位、结构性问题方面达成共识，并达成价值5.5亿美元的四单合同。
2007年5月22日至23日，第二次中美战略经济对话在华盛顿举行。双方围绕服务业、投资与透明度、能源和环境、平衡增长和创新等议题进行讨论。在这次会议上，中美在达成扩大合资证券公司业务范围，提高QFII投资额度的问题、全面开放货运航权、削减或酌情取消环境产品和服务的关税和非关税壁垒问题、扩大人民币日交易浮动区间等问题上达成协定。
2007年12月12日至13日，第三次中美战略经济对话在北京举行。在本次对话中，双方达成了一系列共识：在产品质量和食品安全方面，中美承诺对出口实施有效政府监督；在金融服务业领域方面，中美就在金融服务业领域合作达成协议，这些协议包括；会后中国证监会将就外资参股中国证券公司及其对中国证券市场的影响进行认真评估，并基于评估结果就调整外资参股中国证券公司的股权比例问题提出政策建议；在能源和环保领域，中美将在能源和环保领域加强合作，达成10年合作规划；美方答应积极推动对华民用高科技贸易；另外，中美双方同意行政规则制定的透明度得到提高并承诺继续就应对经济不平衡磋商。
2008年6月17日至18日，第四次中美战略经济对话在美国马里兰州安纳波利斯举行。在本次对话中，双方在贸易，投资、金融、能源和食品五大领域取得了丰硕成果，增进了相互理解和战略互信。在贸易方面，中美签贸易协议总额136亿美元；投资方面，中美同意启动双边投资保护协定谈判；在金融领域，美国表态欢迎来自中国的基金；能源部分，中美签署能源环境合作框架文件；关于食品安全，中美有望签署加强食品安全领域合作协议，以及在医药领域、防灾减灾方面扩大合作。
2008年12月4日至5日，第五次中美战略经济对话在中国北京举行。中美双方在宏观经济合作及金融服务、能源与环境合作、贸易和投资、食品和产品安全以及国际经济合作五个领域进行深入探讨，达成40余项积极成果。