关键词：矿业权出让转让
根据我国《矿产资源法》的规定，矿业权可以通过出让方式取得，也可以通过转让等方式取得。矿业权的出让，是指国家作为矿产资源所有者将探矿权和采矿权有偿出让给探矿者和采矿者。矿业权的转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体在符合一定条件后，将上述两种权利转让给其他的矿业权人。
一、我国矿业权流转方式
矿业权的流转主要包括出让、转让、抵押、出租、继承等方式，笔者逐个展开论述。
1.矿业权的出让矿业权的出让是通过矿业权流转的一级市场实现的。随着我国城市化进程的不断加快，对矿业权的出让逐渐成为各地政府部门财政收入的一项重要来源，并受到了政府部门的高度关注。
在矿业权的一级市场中，地质矿产主管部门扮演着双重种角色，一种是参与市场活动的民事法律关系的主体，该主体的主要任务就是按照国家有关法律法规的规定，通过招标拍卖挂牌等方式，在平等自愿的基础上将矿业权转让给受让人；另一种是规范市场行为的市场管理者，该主体的主要任务是负责矿业权的登记，解决区块范围内的争议，主管矿业权的变更登记和注销登记等。通过对政府部门两种身份的合理利用，实现矿业权一级市场的良性运作，以确保国家的矿产资源所有者权益的正常实现。
2.矿业权的转让矿业权转让是矿业权人作为民事主体方将矿业权转让给民事主体的另一方的行为。矿业权转让后，原矿业权人与国家所确定的权利义务关系全部转移给新的矿业权受让人。矿业权人可以通过出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。
矿业权的转让是通过矿业权二级市场实现的。我国《矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第3条、第5条、第6条规定了探矿权和采矿权的转让必须符合的条件。
3.矿业权的出租矿业权出租是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金的行为。最早对矿产资源出租作出规定的法律文件是国土资源部于2000年11月1日颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》。该文件在其第三章以一节的内容规定了矿业权出租问题。
我们知道，探矿权和采矿权统称矿业权，该节中多次使用了矿业权的概念。那是不是可以认为探矿权和采矿权都可以进行出租呢？笔者认为探矿权是不能出租的。主要是因为探矿权在性质不适合出租。不论是动产、不动产，还是权利出租，目的都在于用益，使其满足人们的某种需要；而探矿权取得后，其通过对地质情况的研究而获得的地质信息成果，在未转化成采矿权前，是不具备现实的用益性的。探矿权不具备现实用益的权利属性，以及出租这种市场法律形式的本质经济要求，都决定了探矿权不适合出租。因此，笔者建议可以对该问题通过一定的文件进行解释，以避免产生误解。
4.矿业权的抵押矿业权的抵押也存在类似矿业权出租的问题。采矿权可以抵押是没有争议的，探矿权能否在所有的情况下都能进行抵押，存在一定争议。
我们知道，具备明确的或可供评估确定的价值，同时具备可执行性，就是适格的抵押物；对于采矿权和已进行到探明可供开采的矿产的阶段的探矿权来说，应该是可以的；但比如对于在勘查空白区刚取得、还未进行任何勘探投入，或虽有投入、但尚未进行到能确定该勘查区是否具备可供经济利用的矿产资源阶段的探矿权而言，进行抵押是不合适的。因这时的探矿权的价值尚无法确定，因此，实践中稳妥的做法是对于已进行到探明可供开采的矿产阶段的探矿权，应当允许其设立抵押。
5.矿业权的继承矿业权的继承是指矿业权人死亡时，将其矿业权让渡给其继承人的法律制度。我国的矿产资源法律法规对于矿业权能否继承并没有作出规定。但依据我国《继承法》第3条规定，公民的其他合法财产也可以作为遗产由继承人来继承。该条中“其他合法财产”一词的含义可以从广义上理解。因此笔者认为，矿业权作为公民生前所享有的一种重要的财产权利，也应当属于遗产的范畴，可以由其继承人来继承。
二、矿业权流转相关问题的建议
1.矿业权纠纷的法律适用矿业权纠纷中除应当适用矿业法律、法规外，尤其应当注重国家产业政策的理解和应用。目前，国家的产业政策有的已经大大超越了矿业立法的进程，国家为宏观调控各类矿业产业，出台了大量的政策性文件，这些文件有的来自国务院，与行政法规具有同等效力。有的来自国土资源及矿业产业主管部门，其与规章有同等效力。由于此类文件与现实情况紧密相连，因此在法律实务中应特别关注。
2.对矿产资源的勘探和开发实行竞争机制随着我国社会主义市场经济秩序的建立，对矿产资源的勘探和开采应当实行竞争机制，对矿业权实行招标的方法，不仅是必要的，而且也是可行的。这样可以摆脱过去那种高度集中的计划管理模式，避免矿产资源的损失和浪费。
3.政府应通过法律、经济等手段来管理矿业政府应当严格按照法律、法规、规章等的相关规定对矿业权进行审批，对矿业权的行使进行严格的监督，发现有违法法律规定的行为，应当追究相关单位和个人的法律责任。
改革开放20多年来，我国的经济体制已经成功地从计划经济向市场经济转变。我国的市场经济地位已经确立，特别是从2004年4月以来，越来越多的国家开始认可我国的市场经济地位。而“市场经济实质上是法治或法制经济”已经成为共识，因此，在完善市场经济体制过程中，经济法制建设问题便成为急待我们解决的重大问题。党的十六大以来，我们已经把完善社会主义市场经济法制的相关问题摆上了我们的议程。十五大所提出的“依法治国”，特别是，党中央在《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中所提出的“全面推进经济法制建设”，都充分体现出党中央对完善我国经济法制建设的重视。
对此，我国不少学者、专家从立法、司法以及法制宣传等角度对如何完善我国经济法制建设提出了各种建议，笔者则欲从借鉴外国立法经验的角度来谈其对我国经济法制完善的作用。
一
借鉴外国立法经验甚至进一步直接移植某种先进的法律规则或制度，这在各国法律发展史中是司空见惯的一种做法。世界法律史上所出现的五大法系，也正是由于落后国家为尽快建立乃至完善本国法律体系而大规模移植其他国家法律体系，逐渐地这些国家的法律体系也就形成了一个法系。可见，借鉴外国立法经验乃至移植外国法律，是使本国法律体系建立和完善的一种重要途径。在我国唐朝时期，由于我国经济发达，法律文化也相应发达于其他国家，因而东南亚国家特别是日本把我国的《唐律》照抄为其本国法律，这就是历史上中华法系形成的原因和过程。而到了现在，虽然我国经济处于高速发展阶段，但不可否认其总体水平仍然落后，相应的法律体系也谈不上完善。既然现状如此，我们也不必羞羞答答，而应该正视法律借鉴或者移植的问题。
从经济发展角度上看，我国经济的发展模式和市场经济发展结果要求我国应该借鉴外国立法经验以完善我国经济法制。我国在20多年前就已经进行经济体制改革，在借鉴外国市场经济运转经验下，目前我国市场经济已经进入良好的高速发展途径，但是，我国的市场经济仍有许多值得完善的地方。完善我国的市场经济体系，不能完全从其自身上找问题，还应该相应完善与其配套的经济法制才行。我们知道，法制是市场经济的客观需要，完善的法制环境能够促进市场经济的有序发展，反之，落后的法制却阻碍市场经济的进一步发展。我们已经发现西方国家的市场经济运行了相当长的时间，其经验值得借鉴；但我们还应该注意到，这些国家的市场经济之所以能够有序健康发展，与其相应完善的经济法制密不可分。因此，我们在借鉴外国经济发展经验的同时，不该忘记要同时借鉴与经济体制相配套的法制经验。世界五大法系的形成，一开始并非纯粹为借鉴法律经验而开始的，而首先是发达国家的经济吸引落后国家，在借鉴经济发展的同时进而借鉴法制经验的。
同时，市场经济的发展也要求各国互相借鉴法制经验。市场经济的进一步发展使得全球经济一体化，不仅国际市场与国内市场的界限进一步模糊，而且社会的交往超常频繁。在这种经济形式下，人类的一切活动超越了各自狭隘地域的范围，变得相互依存，密不可分。人类之间交往活动的规则，特别是市场经济运行秩序的共同的法则，越发显得需要体现一致性的必要。于是，完全不一样的两大法系英美法系和大陆法系开始出现了融合的趋势，英美法系国家越来越多地通过了成文法，而大陆法系国家也出现了更多的案例集。市场经济的发展，让整个人类社会逐渐成为一个整体，国家间的互相借鉴法制经验是适应这个整体形成的必然要求。我国的市场经济地位已经确立，我国的经济已经成为世界经济的一部分，因而，我们在全面推进我国经济法制建设的过程中我们要充分借鉴、吸引西方经济法制中对我们有用的成果，加强经济立法，提高我们的立法质量。
从法律自身的发展角度来看，法律的发展完善需要历史积累，只有通过借鉴他国立法经验以至进行法律移植才能实现跳跃式前进，加快法制完善过程。近代西方国家法制的发展也是通过互相借鉴，历经几百年才逐步完善。特别是我们的近邻日本，其法律体系的建立，就是通过不断借鉴甚至说完全移植欧美发达国家的法律，才逐步完善。再看看我们自己，体系最为完善的刑事法律，其中的犯罪构成、正当防卫、刑罚体系、无罪推定等内容都曾借鉴了外国的立法思想，还有民商法中比较完整的知识产权体系，也吸收了外国法律中最先进的部分，因而这部分法律规定相对较为成熟。
法制特别是经济法制在相当大的程度上体现出法的社会公共事务作用，而不仅仅体现出法维护统治秩序的作用。并且，西方国家经济法制建设的成果也是全人类文明进步的结晶。因而在实践中，我们已经不断洋为中用，借鉴外国立法经验，不断推动我国经济法制跳跃前进。其实，也正是认识到外来先进法律成果对我国法制建设的重大意义，近年来法律界对于有关借鉴西方先进法律理念与制度的“法律移植”问题进行了大规模的讨论，并且基本形成“以法律移植为主进行经济法制的改革在中国是大势所趋”。虽然西方国家的大陆法系与英美法系与我国的法律无论在本质还是在表现形式上都是根本不同的，但是，他们的法律体系都是建立在市场经济的基础之上的，并且经过几百年历史的见证，为世界上绝大部分国家所认可、借鉴，成为了人类社会共有的精神文明成果。因此，作为世界一分子，我们应当大胆吸收这两大法系的长处，更好地推动我国社会主义市场经济法制建设。特别是在当前全球经济一体化的背景下，各国经济交融在全球市场经济体系当中，相应的法律制度也应当互相协调借鉴，以适应经济的发展。为此，我们在进一步进行改革开放，扩大对外经济交流的同时，积极主动开展对外文化交流，特别是注重考查那些市场经济运行效果比较好，法制建设比较完备的国家，吸取其对市场经济服务的法律建设体系。
二
当然，我们在借鉴外国立法经验的时候也不应该盲目，而应当考查那些与我国历史文化传统背景比较相似，现行市场经济运转体系比较近似的国家，借鉴其法律体系如何服务于经济体系。通过大胆吸收，多渠道试行，在实践中保留对我国市场经济建设有用的法律成果，抛弃不符合我国市场经济的法律部分，努力建设符合我国特色的社会主义市场经济法制。从目前来看，我国的正处于经济文化全方位开放位置，这为我国通过交流借鉴外国立法经济提供了多种渠道。
在世界经济一体化的同时，各国文化交流也日益频繁，这为我国的市场经济法制建设吸收外来先进成果提供了绝好契机。首先，从我国到英美等发达国家的留学生数量日益膨胀，这其中到这些国家学习法律的学生也越来越多。这些留学生，特别是学习法律的留学生绝大部分在学成之后都回国工作。他们这些法律人才对于我国在建设社会主义市场经济法制建设中学习外国先进法律成果有着重要作用，因为他们在国外时间比较长，又专门学习国外的法律，可以清晰认识到国外法律发展的最新信息，可以清晰看出国外的哪些法律制度对我国的市场经济法制建设有重要借鉴作用。其次，包括访问学者在内的我国专门法律工作者到国外考察进修的机会也越来越多。这些法律工作者本身就是国内精通法律的佼佼者，对中国法律现状相当了解，其所在单位派其出国访问进修的目的往往就是比较他国法律文化，为借鉴吸收他国先进法律而去的。因此，这类人员出国的目的就是抱着了解借鉴他国先进法律而去的，回国之后的主要任务本就是为我们的市场经济法制建设如何吸收他国法律成果而出谋划策的。如何培养和善用这类法律专才是我国在进行法律移植成功的关键。最后，随着经济的发展，外国法律专家来华访问、任教、工作的机会越来越多。这些法律专家对其本国法律精通，其来华的目的就是传授其本国法律。因此，这些专家是我们进行法律移植过程中不可多得的法律资源。以上这些人员是中外法律文化交流的勾通者，也是架起外国先进法律制度与我国市场经济法制建设的桥梁。如何发搅和利用这些人员是我们进行法律移植成功的关键。与此同时，以上这些人员在学习工作的经验介绍，以及其他专门介绍西方国家法律制度的专著不断出版也对我们的法制借鉴提供了有利条件。
综观近年来民事审执关系的发展，已从浅层次的"审执分立"即执行权独立于审判权的理论，延伸至深入探讨"执裁分立"的执行权配置问题。执行权兼具行政权和司法权的双重属性，如何协调处理民事审执关系一直是我国执行权配置优化的重要方面。执行救济制度作为执行裁决权行使的核心组成部分，既受限于执行权的目的与价值，也与审判权相互影响、相互制约。从民事审执关系的角度检视执行救济制度，或许能为我国"执行乱"问题提供些许解决思路。
一、执行救济中的裁决权：在民事审执关系的两维度中考量
（一）透过执行权与审判权关系的解读
1、属性上的共通性。审判权与执行权同属于人民法院的司法权，其目的都是依法保障当事人的合法权益，只是在保护手段上，审判权的行使是对产生争执的民事主体间的私权关系加以判断和确认，而执行权的行使是通过公权力保障这种被确认了的私权关系。如果说执行实施权尚存在行政权的特征，体现为一种强制权，那么执行救济中的裁决权则与审判权在权力运作上较为相似，以裁定的形式回应当事人、利害关系人或案外人的异议，或支持或驳回，这种"司法手臂的延长"更多地体现了判断的属性。
2、效果上的互动性。审判权与执行救济中裁决权的行使会相互影响、相互制约。首先是审判权的行使，"随着我国证据制度的完善，审前程序中当事人与法官角色的重新界分以及当事人程序主体性地位的强化，使得审前程序的有效与否成为诉讼成败的关键，因此，作为当事人自身参与下的行为结果，裁判文书所确认的权利义务当为当事人所信服并自觉遵守。审前程序中有关追加或通知当事人、证据交换以及举证责任的分配等事项，都与执行工作紧密联系在一起。"所以，该追加或通知当事人参加诉讼的没有追加或通知，易导致执行程序中的执行异议或案外人异议，案外人对执行标的主张所有权、抵押权、优先受偿权等权利，以阻却法院对执行标的的执行；裁判文书的说理及判决主文的可执行性与否，同样会影响当事人执行救济程序的启动。其次是执行救济中裁决权的行使，满足一定条件后也会影响诉讼程序，如当案外人异议被法院裁定驳回后，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提讼。
3、外延上的差异性。审理程序中法官行使审判权时，不仅要处理实体上的权利义务关系，根据法官不得拒绝裁判理论，审理中出现的任何程序性问题仍然需要法官作出裁判。执行救济程序中，法官行使裁决权只能依据执行行为、争议标的的权属外观进行形式化判断，即俗称的"形式审"，无权从实体上审查，实体性审查应该留给审理程序进行，否则容易出现广为诟病的"以执代审"现象。
（二）透过执行实施权和执行裁决权关系的解读
1、"执裁分立"的必要性。执行实施权是人民法院为实现生效法律文书确定的权利义务而采取的各种强制措施的权力，这些强制措施不仅包括对财产的强制，也包括对被执行人人身和意志自由的强制，如查询、查封、扣押、冻结、强制搬迁、拘留、罚款等。执行裁决权是人民法院在执行程序中，根据当事人的申请或依职权依法对相关执行事项作出裁决的权力，如追加或变更被执行主体，审查执行异议，是否执行公证债权文书等。从执行实施权和执行裁决权的定义可见，"执裁分立"不仅基于两者属性上的差异，而且是从权力的监督制约上考虑，保障当事人的权利救济，规范执行法官的执行行为。执行救济制度为当事人开辟了执行异议、案外人异议、提级执行等救济渠道，对异议事项进行裁决，防止和避免违法执行行为和执行懈怠行为发生而损害当事人的合法权益。
2、执行权范畴下的效率要求。执行裁决权越注重程序与公正，越会使操作环节增多，如受理、立案、通知、听证、合议、裁决、送达等程序，对执行效率的制约就越多，容易造成执行时机的贻误，最典型的情形是通知被追加的执行主体听证，导致被执行主体转移财产，造成案件执行困难。执行裁决权归属于执行权大范畴，它的运作不应当脱离于执行权的效率价值而单独追寻公正目标。在执行救济中裁决权的运行上，既要强调与执行实施权分权制衡、相互制约，又要强调与执行实施权相互配合、协调，以期构建公正高效的"执裁分立"运行机制，实现执行效率与公正主题，为最大限度地实现当事人的合法权益提供制度保障。
二、理性检视：诱因分析及现实困境
执行救济制度在民事诉讼法中历经数次修订，最新一次增加了程序上的执行异议，将实体审查从执行程序中剥离出去，逐渐体现了审执分离的运作思路。但从实际运行效果看，执行救济也因制度的不完善遭遇了现实困境。
（一）执行救济产生之诱因分析
执行救济是矫正人民法院在执行程序中存在的违法性或不当性问题，起到对执行权的监督制约作用，因此，法律赋予了当事人或其他人以异议的形式对抗执行行为的权利。结合司法实践，形成上述违法性或不当性的原因主要有以下几方面：
1、审理程序中的诱因。审判权与执行权有着密切联系关系，其对执行救济程序的影响至少表现在：（1）对争议财产处理有直接利害关系的所有权人、管理权人或处分权人，如破产管理人、遗嘱执行人，应当被追加或通知参加诉讼而没有被追加或通知的，导致他们在执行阶段基于所有权、用益物权、担保物权、优先受偿权、占有、孳息收取权、债权等事由提出案外人异议，以排除强制执行；（2）生效裁判文书论证说理不充分，部分用语不严谨，或者论证说理与裁判主文前后不一致，引发当事人产生抵触情绪，抗拒执行行为。尤其是判决主文只注重案件的审结而未能考虑到权利实现的可能性，表述不清存在歧义，当事人认为执行行为不当而提出异议，如离婚案件中探视权、相邻纠纷案件中恢复原状的执行问题，探视的时间、地点、方式，恢复原状的标准、手段等等，判决主文笼统表述或者细述不当，不具备可操作性，极易使执行工作陷入词语或文句理解上的泥沼，影响执行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律释明工作不到位，一方面使当事人对诉讼规则、法律规定或裁判说理产生误解，主观上认为审判行为存在过错，另一方面使当事人没能及时充分地行使诉讼权利，自身合法权益遭受一定侵害。一旦裁判结果对当事人不利，当事人便会对裁判文书的公正性与权威性产生质疑，不自动履行生效裁判文书所要求的内容，往往找各种理由提起执行异议、躲避执行、抗拒执行，以表达不满情绪。
2、执行程序中的诱因。执行程序的目的与价值决定了执行行为带有明显的强制性和暴力色彩，需最大限度地做到及时有效，而且执行中的审查一般只是形式审查，加之执行人员的个人素质、被执行人配合法院执行的程度等种种因素，执行程序中难免不会出现侵害执行人、被执行人以及利害关系人合法权益的情形，进而会引发当事人提起执行异议。这些情形至少包括以下几方面：（1）执行
人员不及时采取执行措施；（2）执行行为违法或不当，如"以拘促执"、"以拘代执"，执行结果影响被执行人的生存权，违法采取查封、扣押、拍卖等措施，滥用财产保全、先予执行，强制执行不按规定通知必须到场的人员到场，等等；（3）无法定缘由而裁定中止或终结执行，或者有法定缘由而不裁定中止或终结执行；（4）追加、变更被执行人有误的；（5）对没有法律依据所指明的被执行人或财产强制执行，或者不依执行依据执行的。
（二）执行救济制度运行的现实困境
1、被执行人异议之诉缺失
所谓被执行人异议之诉，是指在执行过程中，针对申请执行人的执行请求，被执行人向法院提出足以排除该执行请求主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁决，以排除已有执行依据的执行力的救济方法。"一般而言，在强制执行程序中，申请执行人享有强制执行请求权，被执行人只有容忍和接受强制执行的义务。但当发生消灭或妨碍申请执行人请求的事由（如债的混同、清偿、免除等）时，域外强制执行法多容许被执行人提起异议之诉，以资救济，我国法律未予规定。"我国现行执行法律规定只规定了案外人异议之诉的实体救济程序，并未涉及被执行人实体上的法律救济，使侵害被执行人实体权利的执行行为无法得到纠正。实践中，当事人多向执行法院提出执行异议的方式进行，但执行异议的目的在于保障程序的合法性，而非实体的正当性，被执行人的实体性异议缺乏法律规定，极大地削弱了被执行人实体权利的保护。
2、救济程序竞合处理规则不明
在我国现行执行救济体系中，执行救济程序间发生竞合的情形比较多见，其中，既有执行异议程序的竞合，执行异议与案外人异议程序的竞合，执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合，也有执行异议、案外人异议与执行监督的竞合，执行回转与国家赔偿的竞合。例如，我国民事诉讼法第二百二十五条、二百二十七条分别规定的"利害关系人"、"案外人"概念上难以有清晰的界定，极易使当事人可以同时或先后提起执行异议和案外人异议。再如，上级法院可以对下级法院执行过程中存在的问题行使监督权，当事人也可以通过执行异议或案外人异议监督执行工作，当执行存在问题时，这两种救济途径也易产生竞合。执行救济程序产生竞合时，是否需要处理以及如何处理，我国民事诉讼法及相关司法解释并没有给出明确的处理规则。带来的后果是，处理的不确定性一方面造成执行救济程序的反复提起，增加了当事人及法院的工作负担，拖延了执行效率，另一方面当事人以剥夺其合法救济权利为由引发连环复议或申诉，严重影响司法的权威性。
3、涉执与执行救济并存
"的救济功能一直都是一个备受争议的话题。一方面，它是普通民众必需的利益表达途径和政府实现社会综合治理的手段，是社会的"安全阀"，但另一方面，它也被认为是规则和秩序的对立极，与法治社会和维护司法权威的要求并不完全相同。"涉执并不是一个法律救济途径，严格来说，涉执不能包含在执行救济的范畴。但于司法实务来看，涉执救济仍然具有一定的生命力，集中表现在执行不力或拖延执行的利益诉求上，缘因执行人员为民意识不强，态度生硬。法律已然规定了一整套的执行救济和执行监督体系，至于为何还会出现涉执，一是与涉诉不同，涉执并不总是会对法律秩序的稳定带来冲击，至少在反映执行不力或拖延执行案件中，不会冲击生效判决所确定的权利义务关系，二是正式执行救济制度的不完善，某些执行救济制度的缺失，为涉执提供了机会。
三、应对之道：全局思维下的横纵合力
在法社会学理论中，秩序应在司法的理性引导与公众的感性认同中得以确立，缺乏任一方面，都将不利于秩序的稳定构建。执行程序同样如此，仅有执行救济制度引导当事人合理表达诉求，不能从诉讼程序中规范审判权行使，增加当事人对裁判的内心确信，仍然难以遏制执行救济程序的不断启动，执行效果会大打折扣。在审执分离基础上，审判兼顾执行，以"公正、效率、合理"为原则，才能有效规制执行救济制度。
（一）思路后延，构建和谐审执关系
1、强化诉讼指导和法律释明。立案阶段，立案人员经形式审查发现存在担保人、投资人等连带责任人时，及时向当事人释明是否需要增加被告；审理阶段，审判人员对当事人的主张不清楚、有矛盾，提交证据不充分，诉辩偏离争点，或者发现讼争标的上有其他权属人时，通过提示、询问等方式引导当事人规范诉讼行为，从程序上保障当事人在实质意义上及时、平等地行使诉讼权利，最大限度得到实体公正，必要时审判人员可以依职权依法追加、变更当事人，纠正不当诉讼行为。宣判阶段，应注重判后答疑工作，向当事人解释判决的理由和依据，提示执行风险，防止当事人因对执行结果的过分期待而引发对执行工作的不满。
2、提升裁判文书质量。审判人员在撰写裁判文书时要有大执行意识，以"法院工作一盘棋"的思维践行裁判兼顾执行理念，审判与执行做到分工不分家。说理部分能够在事实清楚、证据确凿的基础上充分论证，用语表述上要字斟句酌，不能有歧义或前后矛盾，否则会给今后的执行工作受阻埋下伏笔；裁判主文不能一判了之，在符合法律规定的前提下应考虑是否适于执行，不会产生理解上的分歧，不会因过于宽泛而使执行方式不固定。
3、建立内部监督机制。和谐审执关系的构建，不仅需要审判人员自身理念与素质的提升，也需要人民法院内部架构一整套完善的监督制约机制。在文书签发制度中，签发人应加强把关，帮助审判人员完善裁判文书的撰写，防范执行风险；在每年开展的"两评查"即庭审评查与裁判文书评查活动中，增加"与执行关系"一项，评查审判是否兼顾执行，区分有明显兼顾倾向及因审理行为或裁判文书导致执行受阻或者执行不能，引发当事人提起执行救济或涉执，执行效率与效果大为下降的情形，做出加分或减分；执行部门也要善于总结，并将相关建议反馈至审判部门。
（二）制度拓深，完善执行救济程序
1、执行救济中裁决权属性的启示
执行救济中裁决权的运作类似审判权，主要解决执行程序中的纠纷、争议，实现程序或实体上的救济，因此，追求程序公正乃是执行救济中裁决权运作的主要原则。充分保护当事人辩论和举证、质证的权利，听取当事人的意见，需要从以下两方面入手：
首先是执行听证。"执行听证使执行裁判工作成为一定程序规范下的活动，并将它置于双方当事人和社会公众的监督之下，置于法院内部的监督之下，增强执行裁判的透明度。它有利于强化当事人、案外人或利害关系人的举证责任意识，切实保障双方当事人依法充分行使诉讼的权利。"执行救济程序中，应充分认知听证活动的目的与意义，不搞形式主义、不走过场，在听证活动中一视同仁，积极调动当事人及利害关系人、案外人参与的积极性，为他们提供充分的举证和辩论机会。在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕执行异议及案外人异议进行举证、质证，查明异议的有关事实，以决定执行行为是否违法、执行标的是否存在争议权属。
其次是执行合议。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第5条规定，执行程序中重大事项的办理，应由三名以上执行员讨论，并报经院长批准。人民法院在执行救济制度设计中，无论是执行法院还是上级法院，在处理异议时都应组成合议庭审理，防止权力滥用、法官专断导致执行不公，对执行救济进行集约化、规范化管理。合议庭评议必须由三名执行人员(包括执行长)参加，在执行长主持下进行，执行长对讨论情况进行归纳总结，形成执行合议庭讨论意见，并制作笔录，合议庭成员审阅后签名。个人不得随意变更裁判主文的内容。
2、内部规则的再规范
一是增设被执行人异议之诉。德国民事诉讼法在执行程序中规定了执行抗议、执行保护申请、即时抗告、执行异议之诉、第三人异议之诉等八种救济方法，为被执行人提供了实体上的执行救济方法。"作为执行依据的裁判文书生效之后，其确定的民事法律关系并非静止不变，它将随着既判力’基准时’之后新法律事实的出现而变更或消灭，如果执行法院仍然依照原执行依据执行，显然将违背民事之公平、正义理念，侵犯被执行人之民事权利，从而构成不当执行行为。"构建我国被执行人异议之诉，需在提起事由和提起时间上着重考虑：提起事由可限定为请求权消灭的事由（如债务清偿、提存、抵销、免除、混同、更改、消灭时效完成、解除条件成就，赡养、抚养请求权人死亡等），请求权主体变更的事由（如债权让与、债务承担等），妨碍申请执行人请求权的事由（如同意延期履行、被执行人行使同时履行抗辩权等），当然，这些事由必须发生在执行依据生效之后；提起时间应当在执行程序终结前，执行程序终结后提起已没有任何意义。对于被执行异议之诉期间的执行行为，可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第20条之规定，诉讼期间不停止执行，但被执行人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。
关键词:罪责;量刑;量刑精确制导;法官自由裁量权
Abstract:Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing,whichismadeinthreeprocesses:(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed,toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.
KeyWords:criminalliability;sentence;accuracyofsentence;discretion
我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,既是刑法的基本原则,也是量刑公正的一般标准和试金石,其内在要求是量刑的精确制导,这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。
所谓量刑精确制导,是指从尊重和保护人权的视角出发,以《刑法》第5条为根本指导方针,采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注:“罪责”一词,是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称,泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度,揭示两者相互对应转换的内在联系,求解量刑公正的最佳适度,最大限度避免刑罚打击误差,以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题,而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想,大胆理论创新和方法创新”的要求,彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式,推动我国量刑改革健康发展。
量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如所说:“我们不但要提出任务,而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题,过河就是一句空话。不解决方法问题,任务也只是瞎说一顿。”[1]
科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题,而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说:“一种科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步。”[2]法国哲学家笛卡儿指出:“要使渴求真理的欲望得到满足,既不能在形而上学的理论中去寻找,也不能在经验学科的博学中去寻找,只能在数学中去寻找。”[3]数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学,具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系,刑罚裁量更是如此。所以,要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系,必须应用数学工具。
一、依法构建量刑标尺,科学计算刑罚程度
(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式
在我国刑法中,罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些(性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括;罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求,并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见,犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系,两者的对立统一在理论上称为罪刑单位,这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置,同时,法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注:判断法定刑的轻重,应当遵循如下原则:下限相同的,以上限重者为重;上限相同的,以下限重者为重;上限和下限不相同的,以上限重者为重;上限和下限均相同的,以并处附加刑者为重,其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴,指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后,是刑法分则条文的基本组成部分”[4]。所以,法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。
现代法学赵廷光:论量刑精确制导
关于法定刑的概念,最高人民法院曾经作过如下解释:“如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果在同一条文中有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度,即以此为‘法定刑’”[5]。这种解释无疑是正确的,应当坚持这个科学概念。因此,那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点,以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点,不但在理论上难以成立,而且在司法实践中祸患无穷。
我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次),分别配置给847种轻重不等的罪行,除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外,其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中,刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式,分别配置给356种罪行,其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”;法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式,分别配置给478种罪行,其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以,宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。
什么是量刑?德国着名刑法学家李斯特说:“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚,而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程,叫做量刑。”[6]所以,量刑是在特定法定刑范围以内或者以下,对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动,凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国,除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外,其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分:在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合,量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑,此乃狭义的量刑空间,其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭;在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合,量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间),因此,广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的,如果它的宽窄和高低限度有所不当的话,只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改,其它任何机关、团体和个人都无权随意变更,(注:“法定刑只有立法机关才能制定,司法机关、执法人员无权拟制。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注:贝卡里亚说:“在稳定的管理形式中,力量来自于整体,而不是局部的社会;法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:15.))
(二)量刑空间形式是衡量罪责程度的公正标尺
量刑亦称刑罚裁量,刑罚裁量应当有一把客观、公正的标尺,正如量体裁衣必须有一把刻度分明的尺子一样,量刑空间应当以“标尺”的形式表现出来。所谓量刑标尺,是指量刑空间的刑种结构、排列位置、轻重范围及其相互之间的数量关系。这里所说的“刑种结构”,包括可以单处的附加刑,(注:因为“法定刑既可以只有主刑,也可以同时兼有主刑和附加刑”。(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))根据《刑法》规定,可以单处的附加刑只有罚金和剥夺政治权利两种。这里所说的“排列位置”和“轻重范围”,是指将量刑空间平均划分为若干细小的刻度,将刑期和刑种按轻重顺序排列,明确各刑种在其间所占多少刻度,用以测算刑罚适用的轻重程度。如果没有这样的量刑标尺,宣告刑何以为特定犯罪人“量身定做”呢?刑罚个别化岂不成了一句空话?
在人类刑法文明史上,最早提出“量刑标尺”这个概念的是近代刑法学创始人、意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出:既然存在国家和法律,“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这无形的阶梯,从高到低顺序排列”[7]。“如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”[7]42,我们就有了一把“衡量犯罪”轻重程度的“潜在的共同标尺”,从而计算出“犯罪对社会的危害”程度[7]7。
贝卡里亚虽然提出了罪刑均衡论,但他并非绝对的报应刑论者,而是“折衷主义刑罚论”的早期代表人物。例如,他在论述罪刑均衡的同时也指出:“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其它人不要重蹈覆辙。因而,刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲”[7]42。由此可见,刑罚的适用不应以已然之罪为绝对的原因,而应将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。总之,贝氏关于“无形的罪行阶梯”与“潜在的犯罪标尺”的科学构想,为我们提供了探索罪责程度向刑罚程度转换的理论前提。
(三)“虚拟徒刑”是依法构建量刑标尺的关键
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的“引言”中开宗明义地指出:对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”[7]7。那么,怎样用几何学的精确度来解释刑罚适用问题呢?笔者认为,依法构建刻度分明的量刑标尺是最佳途径。在我国刑法中,法定刑为单一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑单位的98.5%;在司法实践中,有期徒刑适用频率最高,它是我国刑罚体系的主轴。所以,应当以刑罚的共同本质属性为根据,将有期徒刑的“月数”作为衡量其它主刑的“等价物”。这种数量转换关系具有深厚的哲学基础:首先,我国古代早就产生了“天有万象,物有万象,万象皆数,得数而忘象”的哲学思想;在现代,有学者精辟指出:“一切事物皆可量化,亦即任一事物皆可无条件地转化成数量信息而被提升(抽象)出来。这是符合信息概念的,且已成为人们的流行看法。”[8]其次,不同刑罚之所以能够区分孰轻孰重,就是因为它们之间具有可比性,外国刑法之所以规定“刑罚易科”,难道不正是基于这种可比性吗?因此,要正确处理量刑空间各刑种之间的数量关系,就应当按照数学上的“去量纲化”和“转换原理”,(注:所谓数学上的去量纲化(“量纲”即事物的计量单位),“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起,剥离其间的不可比因素,抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理,是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系,把某种测量对象转换到相关的事物上去,然后通过测量相关事物,间接地测量目标事物”。(白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京:法律出版社,2004:107.))将法定刑中的管制、拘役、无期徒刑和死刑暂时虚拟为有期徒刑(以下简称“虚拟徒刑”),(注:为了叙述方便,凡阐述对象包含有期徒刑的,“虚拟徒刑”一词也包括有期徒刑折算的月数。)用以明确各种刑罚在量刑空间的位置及相互边界。虚拟徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之间划等号,其目的仅仅在于测算刑罚适用的轻重程度。(注:比如,量刑空间的某刻度至某刻度为某种刑罚,超过某个刻度的为另一种较重或者更重的刑罚。)总之,将其它主刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”,待得出量刑结论后再回归原来的惩罚性质的过程,是依法构建量刑标尺从而实现量刑精确制导之关键所在。
(四)构建量刑标尺的五个步骤
第一步,为了计算方便,我们将法定刑空间平均划分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度),(注:法定刑空间刻度与量刑情节积分具有系统关联。将从重和从轻处罚空间分别划分为100个刻度的目的,主要是为了使量刑情节积分与量刑空间刻度按一比一相对接,从而简便地计算出量刑的最佳适度。)根据其间所含刑种的幅度刑罚量,(注:所谓幅度刑罚量,对于某种刑罚而言,是指该刑罚的期限或者虚拟徒刑的期限以内的刑罚量,例如“处3年以上7年以下有期徒刑”,其幅度刑罚量为徒刑4年即48个月;对于多刑种的法定刑和减轻处罚空间而言,是指各刑种期限以内的徒刑和虚拟徒刑的总量。)计算出每个刻度所体现的不同性质的刑罚量,这在理论上称为法定刑“刻度月”,它因法定刑的幅度宽窄不同而有量的差别。幅度刑罚量不包括该刑种的“起刑期”,(注:所谓“起刑期”,泛指有期徒刑、拘役和管制的下限,剥夺政治权利的下限,法定最低刑和减轻处罚的底线,以及该罪行的最低罚金额。例如:“处5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期为5年即60个月,“处5年以下有期徒刑”的起刑期为6个月,拘役的起刑期为1个月,管制的起刑期为3个月即虚拟徒刑1.5个月,法定最低刑为10年有期徒刑之罪的减轻处罚底线为5年即60个月等。)当法定刑为单一有期徒刑时,其刻度月=幅度刑罚量÷200刻度;如果法定刑包含两个以上刑种,则先按刑种平均分配它们应占的空间刻度,再根据各刑种的幅度刑罚总量计算出1个空间刻度等于多少虚拟徒刑量。(注:按照本文设计,法定刑1个刻度为徒刑或者虚拟徒刑0.23-0.48个月的,占全部罪行的65%,为0.06-0.18个月的约占15%,为0.54-0.90个月的约占19%,为1.02个月的只有1种罪行。)
第二步,鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性,所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度:(1)将有期徒刑换算为月数,按其幅度刑罚量÷刻度月的公式,计算出它应占的空间刻度;(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神,将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月,计算出它应占的空间刻度;(注:拘役的期限为1至6个月,扣除起刑期1个月,按羁押1日折抵刑期1日计算,其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神,将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月,计算出它应占的空间刻度。(注:管制的期限为3个月至2年(24个月),扣除起刑期3个月,按羁押1日折抵刑期2日计算,其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。
第三步,根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神,首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月);然后,再按各刑种平均分配空间刻度的原则,比照无期徒刑,将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说,在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合,量刑最佳适度在虚拟徒刑15~20年刻度范围内的,适用无期徒刑;如果跨过20年的,则适用死刑,其中,在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓,从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。
第四步,鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性,没有必要再虚拟为徒刑,只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度,便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量:(1)刻度罚金量(注:刻度罚金量包括3种情形:对于数额罚金刑来说,指1刻度等于多少罚金额;对于倍数罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的多少倍;对于比例罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度;(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注:剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下,扣除起刑期1年,其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。
第五步,依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量,计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中,法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行,其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种,对于后者的减轻处罚应当有所限制,不可宽大无边。因此,笔者主张以5年有期徒刑为限,对这类罪行设置减轻处罚底线,即:犯法定刑为死刑之罪的,减轻处罚底线为15年有期徒刑;犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为10年有期徒刑;犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为5年有期徒刑;犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为2年有期徒刑;犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的,减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节,应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数),计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为:减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说,每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致,实行统一的计算标准。
最后,根据《刑法》第33条和第34条的规定,将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列,便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺,即:以其法定刑中间线为起点(分界线),正数第1~100刻度为从重处罚空间;倒数第1~100刻度为从轻处罚空间;如果行为人具有减轻处罚情节,再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注:不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中,有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑,它们分别配置给185种罪行,因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下:
(五)量刑空间与量刑情节的数量关系
罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位,但因犯罪是极其复杂的社会现象,同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形的,所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者,都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑,(注:在我国刑法学界,有学者主张在罪状之下和法定刑之内,另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”,以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见:周长军,徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志,2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位,用以覆盖其中各种不同的犯罪情形,并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡,理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度,并据以判处适当的刑罚,从而体现刑罚个别化的要求。由此可见,量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系,而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系,进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反,有学者认为:某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”,或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”,是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然,因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现,如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准,或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系,那么全国各地的量刑岂不五花八门,这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10],而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此,脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法,大有商榷之必要。
总之,依法构建量刑“标尺”,正确处理法定刑各刑种(或刑期)之间的数量关系,明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量,用以计算处罚轻重的具体程度,是实现量刑精确制导的必然选择和前提条件。
二、理性评价量刑情节,科学计算罪责程度
如前所述,罪行是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成起码要求的现实行为;刑事责任是指国家司法机关根据行为的社会危害性轻重和行为人的人身危险性大小,依法对犯罪人所进行的“非难”(否定性法律评价和道义谴责),并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果(主要表现为刑罚处罚)。罪行决定刑罚适用的基本范围,刑事责任决定刑罚适用的具体程度。刑事责任是连接“罪行”与“刑罚”的桥梁和纽带,对罪刑关系起调节作用。这就是说,罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比,而刑罚的轻重与刑事责任的大小必须成正比,所以,量刑公正有时表现为“罪刑均衡”,有时则表现为“罪刑失衡”,但均应当表现为“责刑均衡”[11]。由于行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度(注:我国刑法学界有学者精辟地指出:“刑法上的责任意味着实施了违法行为的行为者所承担的规范性的非难或谴责,因此,最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小之和。由于我国刑法理论通常不使用西方式的违法性和有责性这类概念,所以我们可将这里的违法性换成行为责任,而将这里的有责性换成行为者责任,这样便于理解。于是,我们可以说,责任的大小取决于行为责任大小和行为者责任大小之和。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:15.))都是决定罪责轻重程度的根据,所以,不同行为人实施的犯罪行为具有不同的罪责程度。那么,应当怎样计算特定犯罪人的罪责程度呢?
(一)正确定罪是理性评价罪责程度的前提
正确定罪是量刑适当的前提,但是定罪正确不等于量刑适当。所谓定罪,是指认定某一具体行为是否满足犯罪构成起码要求的刑事诉讼活动,其标准是犯罪构成。不同罪行具有称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件,从而表现为形形的样态。由于犯罪构成是唯一的或者说是与众不同的,所以根据构成要件的数量、名称、内容或者形式的不同,就能将这种罪行与那种罪行严格地区别开来。
罪名与罪行是两个不同的概念。我国现行《刑法》共规定了436个罪名,共包括847种罪行,其中有128个罪名只包含1种罪行(称为单一构成类型的罪名),其余308个罪名分别包含2~4种罪行(称为集合构成类型的罪名),因而对绝大多数罪名还可以根据其包含罪行的多寡,再细分为该罪名的基本罪和相对于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪等罪行。因而“定罪的内容十分广泛,它不仅包括确定行为的罪与非罪、此罪与彼罪,而且还包括重罪与轻罪等”[12]。由于不同罪行配置不同轻重的法定刑,而法定刑幅度的宽窄与上下限度的差异对量刑轻重会产生重大影响,所以,定罪错误往往会造成法定刑适用错误,从而导致量刑的畸重畸轻。
在我国刑法中,犯罪事实、犯罪构成事实、定罪情节和量刑情节是既有联系又有区别的4个概念,严格区分它们之间的界限对于定罪与量刑至关重要,但因它们之间存在错综复杂的关系,很多人搞不清楚,所以有必要在此加以廓清。所谓犯罪事实,是指发生在犯罪过程中的,能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况,它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实,后者是量刑情节的重要组成部分。所谓犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行《刑法》规定,有些犯罪构成所涵盖的事实情况,必须全部具备才能定罪;但是,有些犯罪构成则具有若干选择要件,有些构成要件则包含若干选择要素,只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求,于是这类犯罪构成所覆盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此,凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况,都是定罪情节;定罪后剩余的那些犯罪构成事实,理所当然地转化为量刑情节。所谓非犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件没有涵盖的其它犯罪事实,例如,作为故意杀人罪核心要件的危害行为,是指非法剥夺他人生命的行为,至于剥夺他人生命的方法、手段,法律在所不问。因为故意杀人可以表现为“作为”,也可以表现为“不作为”;可以是直接故意,也可以是间接故意,所以“暴力”虽然是实施故意杀人罪常见手段,但它只是故意杀人罪的非犯罪构成事实。其他诸如故意杀人的目的和动机也是如此,均属于该罪行的量刑情节。
总之,所谓定罪情节,是指满足犯罪构成起码要求的那些主客观事实情况;所谓量刑情节,是指定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况。划清定罪情节与量刑情节的界限,是量刑精确制导的理论基础;禁止将定罪情节重复评价为量刑情节,是量刑公正的基本保障。
(二)量刑情节是评价罪责程度的惟一根据
我国刑法学界有学者正确地指出:“量刑情节在量刑过程中有举足轻重的作用。因为它是决定宣告刑的客观依据。刑法依据各种犯罪的性质以及社会危害的程度而规定了轻重不同的法定刑,它们从总体上规定了对犯罪人裁量刑罚的范围。也就是说,法定刑已经解决了此罪与彼罪(包括重罪与轻罪)在适用刑罚上的总体区别,但它还没有解决同一性质的犯罪(即同一罪行的案件中不同情况的案件)应如何适用刑罚的问题。而量刑情节则是专门用于解决此类问题的。”[13]由此可见,法定刑与罪行相匹配这一事实本身,就从上一层次限定了对犯罪分子适用刑罚的轻重范围,至于在法定刑范围以内或者以下判处刑罚的具体范围,只能由量刑情节来决定。所以,在正确定罪并找准法定刑的前提下,量刑情节是评价罪责程度的惟一根据。
根据现行《刑法》和有关司法解释的规定,以及司法实践经验的总结和刑法理论的概括,目前可供适用的量刑情节至少有336种。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节(共236种)和表明行为人人身危险性程度的情节(共100种)两大部分,前者只能发生在犯罪实施过程中,后者却存在于罪前或者罪后。此外,还可根据量刑情节的不同渊源,将它们划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪后剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节四类。其中:有的是从重处罚情节、有的是从轻、减轻或者免除处罚情节(统称从宽处罚情节);有的是单功能情节,有的是多功能情节;有的是总则性情节,有的是分则性情节。(注:所谓总则性量刑情节,是指由《刑法》总则和司法解释规定的适用于一切罪行或者多数罪行的量刑情节;所谓分则性量刑情节,是指《刑法》分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者少数罪行的量刑情节。)将这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的情节组合起来,便是我国刑法中的量刑情节体系[14]。
在《刑法》和有关司法解释规定的量刑情节中,共有36种多功能从宽处罚情节。所谓多功能从宽处罚情节,是指具有从轻、减轻或者免除处罚多种选择功能的量刑情节。(注:其中,从轻、减轻或者免除处罚情节12个,从轻或者减轻处罚情节7个,从轻或者免除处罚情节4个,减轻或者免除处罚情节13个。)既然一个量刑情节具有两三种可供选择的从宽处罚功能,那么应当根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?根据最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的精神,选择的根据主要是“犯罪轻重”和该情节在案件中的“具体表现”。因此,凡罪行极其严重或者罪行重大的,一般选择从轻处罚;罪行较重的,一般选择减轻处罚;罪行较轻或者轻微的,一般选择免除处罚。(注:所谓罪行极其严重,是指法定最高刑为死刑之罪;所谓罪行重大,是指法定最高刑为无期徒刑之罪;所谓罪行较重,是指法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪;所谓罪行较轻,是指法定最高刑为5年或者3年以下有期徒刑之罪;所谓罪行轻微,是指法定最高刑为2年或者1年以下有期徒刑之罪。)
案件具有的每个量刑情节都能从某个侧面揭示行为人一定的罪责程度。量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”,是理性评价特定量刑情节影响罪责轻重的两个重要方面:(1)所谓量刑情节在量刑中的“重要性程度”,是指将案件具有的某个量刑情节置于相关的其它量刑情节之中,通过不同“性质”的比较,据以判断其危害危险程度。(注:所谓“危害危险程度”,是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的简称。)例如,预备犯、未遂犯和中止犯这3种量刑情节所反映的社会危害程度就有轻重之分;偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯这4种量刑情节所反映的人身危险性程度,就有大小之别。(2)所谓量刑情节在案件中的“具体表现情况”,是指将某个量刑情节置于同种情节的范围之内,通过对不同“表现”进行比较,据以判断其危害危险程度。例如,同样都是“累犯”,但刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪,累犯重罪与累犯轻罪等,各自反映的人身危险性程度就不相同;同样都是“自首”,但在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与走投无路自首、自首认罪与自首不认罪等,各自反映的人身危险性程度就有所差别。总之,量刑情节的性质决定其影响危害危险的份量,量刑情节在案件中的具体表现决定其影响危害危险的程度,两者相加便是一个特定量刑情节所表明的危害危险程度。除了这两个方面之外,究竟还有什么可以作为理性评价的内容呢?离开量刑情节的理性评价,何以判断罪责程度呢?
(三)量刑情节“积分”是罪责程度的表达方式
不同案件具有不同性质、不同表现和不同数量的量刑情节,从而对犯罪人的罪责程度产生不同的影响,所以应当采取定性分析与定量分析相结合的方法,理性评价每个量刑情节所反映的危害危险程度,并用一定数值(积分)表达出来,这种评价方法能使办案人员对犯罪人的罪责程度由感性认识向理性认识升华,真正作到心中有“数”。美国着名科学家汤姆生指出:对于“你所研究的问题,如果不能用数字来表示,那么你的认识是不够的,是不能令人满意的,在你的思想上,还没有上升到科学的阶段”[15]。德国哲学家康德也认为:“在特定的理论中,只有包含数学的部分才是真正的科学。”[16]由此可见,对量刑情节的理性评价积分,是犯罪人罪责轻重程度的最佳表达方式。
1.从重、从轻处罚情节的理性评价积分标准
在目前可供适用的336种量刑情节中,有329种是从重和从轻处罚情节(含可以选择从轻处罚的36种多功能从宽处罚情节),约占全部量刑情节的98%,足见其适用频率很高。因此,只要从重、从轻处罚情节得以量化,减轻和免除处罚情节的量化就不在话下。
那么,当犯罪人具有某个从重或者从轻处罚情节时,究竟在法定刑范围内对其从重或者从轻多少呢?对此,《刑法》、司法解释和刑法理论均无现成答案,只能由办案人员联系具体案情和犯罪的时间、地点,作出实事求是、恰如其分的评价。在这里,评价模型和评价指标的科学设计具有至关重要的意义。为此,应当从三个方面考虑:一方面,根据《刑法》第62条关于限制从重和限制从轻的规定,要考虑从重或者从轻处罚空间的情节容量,到底容纳几个情节才符合“宽严相济”的刑事政策,这将从整体上影响刑罚处罚的轻重程度;另一方面,要考虑量刑情节的1个积分与量刑空间的1个刻度相对应,揭示量刑情节的多寡及其积分高低与刑罚轻重之间的内在联系;第三,还要考虑评价模型的直观性、简便性和实践中的可操作性。于是,在我们面前就存在着三种选择:(1)假如犯罪人具有1个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,便适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈重,轻者愈轻”,导致处罚两极分化,显然不足为取;(2)如果犯罪人具有3个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才能适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈轻,轻者愈重”,量刑显失公正,更是不足为取;(3)只有当犯罪人具有2个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才可以适用法定最高刑或者最低刑,此乃“该重则重,该轻则轻”,它体现了“宽严相济”刑事政策的要求,不失为评价模型的最佳选择。
关于量刑情节的评价指标,有必要将从重或者从轻处罚情节的理性评价积分,控制在5~45分的范围之间,从而给法定最高刑或者最低刑的适用再留有一点伸缩余地,使其在宏观上形成公差(注:所谓公差,指“等差数列中相邻两项的差”。(辞海编辑委员会辞海[M].上海:上海辞书出版社,1979:639.))为5的9种不同情形。但是,就一个具体量刑情节而言,由于其“重要性程度”和“具体表现情况”的评价极限与评价差异,实际上只能表现为高低限度不同的5种情形。(注:参见下文所示“从重或者从轻处罚情节‘整体积分’参数表”。)这就是说,从重或者从轻处罚空间,应当以恰好容纳4个积分中等的相应量刑情节为宜,即在量刑情节同向竞合的场合,只有具备4个积分中等(25分)的或者2个积分最高(45分)的相应情节时,才有可能适用法定最高刑或者最低刑,从而使那些从重处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较重的处罚,使那些从轻处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较轻的处罚。这是量刑公正之使然,也是刑罚个别化的要求,它对任何犯罪人来说都是公平合理的。
总之,在兼顾评价科学性和操作简便性的前提下,采取分析社会现象的“五级归纳法”,通过如下两个层面的选择评价,并用一定积分来表示评价结果,实现量刑情节积分与量刑空间刻度按“1∶1”的标准相对接,便能将特定量刑情节所体现的罪责程度相对精确地计算出来。具体的评价模型和评价指标如下:
第一层面:评价从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质不同的其它相关情节进行比较,对其在量刑中的“重要性程度”进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:
第二层面:评价从重或者从轻处罚情节的“具体表现情况”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质相同的其它量刑情节进行比较,对其在案件中的具体表现分别进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:
最后,将从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”评价和“具体表现情况”评价所得的积分相加,便是该量刑情节的整体积分。可见,量刑情节的“重要性程度”和“具体表现情况”这两个因素,是以交叉的方式共同决定一个量刑情节的整体积分的,从而揭开特定量刑情节影响处罚轻重的神秘面纱,使其“庐山真面目”显露出来。量刑情节“整体积分”的参数列表如下:
要特别指出的是,量刑情节理性评价“公差系数”是可以进行调整的,以便从整体上校正可能发生的刑罚打击误差。而且行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,将受到一定历史阶段政治、经济、文化发展水平和社会和谐程度的影响,适时调整“公差系数”也应在情理之中。至于以5为公差系数是否恰当,理论上对此还可以进行讨论,我们可以在广泛征求意见的基础上就这一问题形成共识,进而对其加以微调。
2.减轻处罚情节的理性评价积分标准
因为减轻处罚情节属于“特别重要”的情节,勿须再对其进行“重要性程度”评价,只要根据该情节在案件中的具体表现进行一次五级评价,在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底线)的刑罚,便可表明该情节对罪责程度的影响,(注:在这种场合,刑罚程度又是衡量罪责程度的标准。)从而达到定性分析与定量分析相结合的目的。鉴于减轻处罚是在从轻处罚空间的下限以下适用刑罚,所以减轻处罚情节积分应当超过100个从轻处罚积分,其计算公式为:减轻处罚情节积分=减轻处罚空间刻度×x/5(即减轻处罚情节理性评价积分)+从轻处罚空间100个刻度。既然减轻处罚情节积分包括了从轻处罚空间刻度,那么从轻情节积分事实上已经被减轻处罚情节积分所吸收了,所以,凡是犯罪人具有减轻处罚情节的,其从轻处罚情节积分均不再计入积分总量,也不可用之抵消从重处罚情节积分。
3.免除处罚情节的积分前提和积分量
免除处罚情节只能适用于法定最高刑为3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节,或者既有从重处罚情节又有减轻、免除处罚情节的场合,适用免除处罚情节的结果,必定是对犯罪人作有罪宣告但免除其刑罚处罚,所以不存在情节积分问题。如果犯罪人既有从重处罚情节又有免除处罚情节,就需要用免除处罚情节积分去抵消从重处罚情节积分,才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1个免除处罚情节的积分量应当以多少为恰当呢?笔者以为,应当以101分为恰当(即从轻处罚空间100个刻度+1个空间刻度),因为在犯罪人没有减轻处罚情节的场合,只有再加1个空间刻度才能体现免除处罚的要求。
4.多情节“逆向竞合”的解决方案
所谓多情节逆向竞合,是指犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的情形。例如,行为人参与非法拘禁他人且致人死亡,根据《刑法》第238条第2款之规定,其法定刑为“10年以上有期徒刑”,然而,如果行为人既是“国家机关工作人员利用职权犯本罪”,又在“犯罪后自首并有重大立功表现”,那么前者是“法定应当”从重处罚情节,后者是“法定应当”从宽处罚情节,这就等于刑法同时向法官下达两道内容截然相反的命令,即既要对犯罪分子从重处罚,又要对犯罪分子从宽处罚,不适用其中任何一种量刑情节都是违法的,于是办案人员陷入了无所适从的尴尬境地。在这种情形之下,究竟应当怎样计算犯罪人的罪责程度呢?笔者认为,除了采取轻重情节积分“等量抵消”外,再也找不出更为科学的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”,并非是用一个从重处罚情节去抵消一个从宽处罚情节(因为两者的理性评价积分通常是不相等的),而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,最后剩下的只能是或重或轻的积分,它便是犯罪人的罪责程度。
(四)理性评价量刑情节是法官“自由裁量权”之所在
由于量刑情节在具体案件中的具体表现形式千姿百态,所以任何人都不可能离开具体案件和犯罪时间、地点对它们进行翔实描述并配置相应的刑罚,如果有人试图这样做并使之用于规范量刑活动,也难免失之偏颇。量刑科学的任务在于提供简便易行的评价方法对量刑情节进行理性评价,至于某个量刑情节对从重或者从轻处罚的影响力,只能由法官、检察官和辩护律师在诉讼过程中联系特定案情、发案时的经济、社会发展状况和治安形势等情况作出正确判断。由于行为是否符合某种犯罪构成和行为人是否具有某种量刑情节是客观存在的,法官只能依法据实认定,不可主观臆断,所以法官的“自由裁量权”仅限于对量刑情节的理性评价。这种权力应当受到各方面的尊重,因而有学者主张,“司法机关独立行使职权应落实到法官独立行使职权”[17]。马克思指出:“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用于个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[18]量刑精确制导不但不否定法官的“自由裁量权”,而且只能在尊重这种权力的条件下得以实现。因此,有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑规范”,硬性为各种量刑情节匹配具体刑罚,要求本地法官在量刑时遵照执行[19]。有学者甚至主张由法院或者法官在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”并配置相应的“具体刑罚”,以此来规范量刑活动[20],这岂不是向18世纪末法国曾经实行过但不久即被废除的“绝对确定刑”倒退吗[21]?其本质在于剥夺法官对量刑情节的理性评价权,难免有主观主义和形而上学之嫌。更值得质疑的是,制定这种绝对确定刑的权力究竟属于谁?它符合现行《立法法》的规定吗?
理性评价案件具有的每个量刑情节,既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战,又为他们提供了一个展示个人专业才华的平台。由于控辩双方在刑事诉讼中扮演不同的角色,因而他们对于某种事实情况是否属于量刑情节,有无证据来支持某个量刑情节的成立,以及怎样正确评价某个量刑情节等问题,通常会产生一些分歧,从而使法庭质证和法庭辩论丰富多彩、有声有色。如果控辩双方经过不同观点的碰撞还不能就某个量刑情节的评价达成一致,最后则由法官作出裁决。法官应当就采信什么和不采信什么进行公开阐明和严谨论证,于是量刑的透明性和充分说理性便在(而且只能在)诉讼的过程中显现出来。控、辩、审三方究竟哪一方对量刑情节的评价比较公允,旁听群众自有评说,在舆论监督的强大压力下,谁也不敢在庄严的法庭上胡言乱语,这就使法庭真正成为讲道理的地方,从而将量刑摊在“阳光”之下,有效地防止“权”、“情”介入诉讼的暗箱操作。如果控辩一方或者双方认为法官对某种量刑情节在认定或评价上有所不当,以致影响量刑公正的话,还可以依法提出抗诉或者上诉,从程序上制约法官的“自由裁量权”。
总之,在犯罪人只有1个从重或者从轻处罚情节的场合,该情节理性评价的积分量,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人具有多个从重或者从宽处罚情节的场合(理论上称为数情节同向竞合),数个同向情节积分量之和,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的场合(理论上称为多情节逆向竞合),轻重情节积分“等量抵消”所剩下的或重或轻的积分,便是其罪责的轻重程度。因此,表达罪责程度的量刑情节积分在不同案件中具有不同的内涵。
三、积分刻度两相对应,求解量刑最佳适度
(一)中国应当产生先进的量刑理论
在罪责程度转换为刑罚程度的问题上,西方刑法学者持有不同的观点。例如,功利主义法学的信奉者边沁认为:“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’,每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[22]至于这种计算方法是什么,边沁没有告诉我们,这简直就是量刑理论上的“歌德巴赫猜想”!与此相反,刑事社会学派创始人之一、德国着名刑法学家李斯特则认为:“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡,将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[23]在他看来,罪刑均衡是无法实现的,因而“估堆量刑”不可避免。
作为近代刑法学的创始人,贝卡里亚虽然首创了罪行阶梯、刑罚阶梯和罪刑均衡理论,指出刑罚具有双面预防的目的,力主构建量刑标尺用以衡量罪责程度,呼吁刑罚和实施刑罚的方法“应当经过仔细推敲”,提出对刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”等光辉论断,但由于他未能阐明罪责程度向刑罚程度转换的具体方法,因而距离量刑的精确制导还有一步之遥,然而这一步的跨越却让世界等待了240多年,“可见西方刑法学者也有思想僵化的一面”[24]。德国是现代刑法学最为发达的国家之一,该国现行《刑法教科书(总论)》虽然坚持“量刑的‘基础’是行为人的罪责”,“刑罚的度应当与罪责的度相适应”。但又坦言“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国,还没有对该问题作科学上的研究,而在国外已经具备了向纵深发展的倾向”[25]。
而已经具备这种“向纵深发展”倾向的非我华夏莫属,因为中国是全球审理刑事案件最多的国家,由于人口众多,民族复杂,幅员辽阔,经济社会发展不平衡,犯罪现象之纷繁复杂,是世界上任何国家都难以比拟的。所以,在我们这样的国度应当产生先进的量刑理论,为世界刑法学作出应有的贡献。怀着这种信念,笔者经过近20年“山重水复”的探索,(注:笔者于1988年初主持研究“中国刑法专家系统”(下设辅助定罪系统和辅助量刑系统),于1990年7月报经武汉市科委批准立项(武工科[1990]231号文件),于同年11月16~17日在武汉市科委主持下,通过以高铭暄教授为主任委员的11名专家委员会鉴定。参见:叶三方.中国刑法专家系统通过鉴定[J].法学评论,1991(1):封底.)终于步入“柳暗花明”的境界,即在罪责程度与刑罚程度得以科学计算的前提下,采取量刑情节理性评价的1个积分(所体现的罪责量)对应量刑空间的1个刻度(所体现的刑罚量)的方法,按“1∶1的标准”处理两者之间的数量关系,便能架设起罪责程度向刑罚程度过渡的桥梁,从而实现量刑精确制导。
(二)量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系
正确处理量刑情节与量刑空间之间的数量关系,是实现量刑公正性、透明性、充分说理性以及量刑结论可预测性和可重复验证性的简便易行方法。就一个具体案件而言,犯罪人可能只有一个量刑情节,也可能具有多个量刑情节;犯罪人仅有的一个量刑情节,可能是从重处罚情节,也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节;案件具有的多个量刑情节,可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节,也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节;量刑情节在具体案件中所反映的危害危险程度可能较高,也可能较低。所以,应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑,以及具体案件中量刑情节的单复、性质、理性评价积分量和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合,分别采取如下操作方法,求解量刑公正的最佳范围。
1.单个量刑情节积分与量刑空间刻度的数量关系
单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有1个从重处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;(2)如果犯罪人只有1个从轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;(3)如果犯罪人只有1个减轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;(4)如果犯罪人只有1个免除处罚情节,那么,免除处罚是不言而喻的。
2.数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的数量关系
同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有多个从重处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分总量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;假若多个从重处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定,对其判处法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多个从轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分总量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;假若多个从轻处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定,对其判处法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多个减轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分总量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线,无论超过多少,都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节,免除处罚是理所当然的。
3.数情节“逆向竞合”应采轻重积分“等量抵消法”
如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的,应当采取“轻重情节积分等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消,是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,并根据两者抵消后所剩下的或重或轻的情节积分,分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。
(三)生命刑、自由刑和资格刑的精确制导
量刑最佳适度并非宣告刑,只有再加上特定的起刑期,才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。宣告刑是量刑精确制导的“弹着点”,其计算公式因量刑空间形式的不同而有如下9种:
1.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的无期徒刑或者死刑所占空间的某个刻度时,宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。
2.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+特定起刑期(法定刑下限或者减轻处罚底线的刑罚量)。
3.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制或者单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×法定刑刻度月+有期徒刑起刑期6个月。
4.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而拘役为量刑空间最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
5.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制或者管制和附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
6.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的管制所占空间的某个刻度,而管制为法定最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月×2(注:指将管制虚拟徒刑1个月还原为管制2个月,下同。)+管制起刑期3个月。
7.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”中管制所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月×2+管制起刑期3个月。
8.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的剥夺政治权利所占空间的某个刻度时,其宣告刑=量刑最佳适度在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刻度月+剥夺政治权利起刑期1年。(注:剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。)
9.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时,应当在法定刑“中间线”适用刑罚,其宣告刑=幅度刑罚量÷2+起刑期。但是,在酌定量刑情节不断丰富和被细化的前提下,这种情形只是理论上的推测,在司法实践中难以找到实例。
(四)财产刑的精确制导
1.财产刑概述
(1)财产刑的立法模式。根据我国《刑法》规定,财产刑属于附加刑,分为罚金和没收财产两种。它们只能适用于《刑法》分则有明文规定的404种罪行和260种单位犯罪,共有五种立法模式:A.“并处或者单处罚金”;B.“并处罚金”或者“可以并处罚金”;(注:“可以并处罚金”属于立法特例,只能适用于《刑法》第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”。)C.“对单位判处罚金”;D.“并处罚金或者没收财产”;E.“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”。其中,只能适用罚金的有289种罪行,只能适用没收财产的有60种罪行,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,此外还对260种单位犯罪适用罚金。在只能适用罚金的罪行中,除79种罪行因罪责较轻达到一定程度的可以单处罚金外,其余均为并处罚金。没收财产是我国附加刑中较重的一种,当一种罪行可以适用“并处罚金”也可以适用“并处没收财产”,或者“可以并处没收财产”也可以不并处没收财产时,应当结合犯罪人的罪责程度、财产状况或者罚金缴纳能力等具体情况作出选择。
(2)罪责程度(量刑情节积分)是财产刑适用轻重的主要根据。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“罚金的数额,应当根据被告人的犯罪情节,在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人,……罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。”由于罚金刑的适用既受犯罪人罪责程度的影响,又受其财产状况和实际困难所制约,因而可能同时存在“宣告刑”和“执行刑”两种判决。宣告刑是指人民法院根据犯罪人的罪责程度,宣告应当执行一定数额罚金的判决,其所体现的是罪责程度与罚金数额的均衡,以示量刑公正;执行刑是指人民法院根据《刑法》第53条关于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”,而决定减少执行罚金或者免除执行罚金的判决,(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第6条规定:“刑法第五十三条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’,主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等。”)它所体现的是“刑罚人道主义”原则和实事求是精神。当然,如果犯罪人没有减免罚金的特殊情况,宣告刑也就是执行刑。
(3)限额罚金刑与无限额罚金刑。罚金刑分为“限额罚金刑”和“无限额罚金刑”两类,前者又分为数额罚金刑、倍数罚金刑和比例罚金刑3种,它们只能适用于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的154种罪行;后者分为对自然人适用罚金刑和对单位适用罚金刑两种(下文专题阐述)。
在限额罚金刑中,数额罚金刑适用于96种罪行,共有5种额度:a.处1万元~5万元罚金;b.处1万元~10万元罚金;c.处2万元~20万元罚金;d.处3万元~30万元罚金;e.处5万元~50万元罚金。倍数罚金刑适用于45种罪行,共有2种额度:a.处犯罪数额的0.5倍~2倍罚金;b.处特定犯罪数额1倍~5倍罚金。比率罚金刑适用于13种罪行,共有4种额度:a.处特定犯罪数额1%~5%罚金;b.处特定犯罪数额2%~10%罚金;c.处特定犯罪数额5%~20%罚金;d.处特定犯罪数额5%~30%罚金。
无限额罚金刑是指《刑法》只规定“并处罚金或者单处罚金”、“并处罚金”和“并处罚金或者没收财产”,没有规定罚金额度、倍数和比例的情形。为了揭示罪责程度与罚金适用之间的内在联系,应将无限额罚金刑的幅度罚金量虚拟为100﹪,通过一定的计算公式,表明对犯罪人应当判处最高罚金额x%的罚金。但是,根据机关司法解释规定,成年犯罪人的罚金“起刑额”不得少于1000元,未成年人不得少于500元。(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条。)
(4)特定犯罪数额是适用倍数罚金刑和比例罚金刑的基础。其中,倍数罚金刑的特定犯罪数额共有8种,即“销售金额”、“偷逃应缴税额”、“违法所得”、“偷税数额”、“拒缴税款”、“欠缴税款”、“骗取税款”和“票证价额”等,在宣告罚金刑时,应当指明判处特定犯罪数额的多少倍。比例罚金刑共有7种,即“虚报注册资本金额”、“非法募集资金金额”、“虚假出资金额或者抽逃出资金额”、“洗钱数额”、“非法转让、倒卖土地使用权价额”、“骗购外汇数额”和“逃汇数额”等,在宣告罚金刑时,应指明判处特定犯罪数额的百分比。
(5)罚金刑的量刑空间及其刻度罚金量,应按“单处”与“并处”分别计算:
A.单处罚金是指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处一定数额罚金的情形。共有3种类型:a.法定刑有4个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第51~100刻度,共50刻度;b.法定刑有3个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第34~100刻度,共67刻度;c.法定刑有2个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第1~100刻度,共100个刻度。单处罚金刑的刻度罚金量=幅度罚金量÷罚金刑所占空间刻度。
B.并处罚金刑是指犯罪人在已被判处主刑的前提下,依法对其并处一定数额罚金的情形。共有两种计算公式:a.法定刑无减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷量刑空间200个刻度;b.法定刑有减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。
2.限额罚金刑的计算公式
限额罚金刑的精确制导应当具备5个条件:一是犯罪人罪责程度;二是罚金刑空间刻度;三是幅度罚金量;四是刻度罚金量;五是特定犯罪数额(仅限于倍数罚金刑和比率罚金刑)。现分单处罚金与并处罚金,分述如下:
(1)单处限额罚金刑的计算公式
A.单处数额罚金刑计算公式为:(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量+罚金最低额=从轻单处罚金人民币x万元。
B.单处倍数罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金倍数]=从轻单处被告人犯罪数额x倍罚金即人民币x万元。
C.单处比率罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金x%+最低罚金x%]=从轻单处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。
(2)并处限额罚金刑的计算公式
A.并处数额罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从重并处罚金人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从轻并处罚金人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=减轻并处罚金人民币x万元。
B.并处倍数罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从重并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=减轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。
C.并处比率罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从重并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=减轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。
3.无限额罚金刑的计算公式
无限额罚金刑只能适用于妨害社会管理秩序罪的107种罪行、破坏社会主义市场经济秩序罪的53种罪行、侵犯财产罪的14种罪行、危害公共安全罪的4种罪行、侵犯公民人身权利罪的7种罪行、危害国防利益罪的1种罪行和贪污贿赂罪的4种罪行,共计190种罪行。其中,并处或者单处罚金的共44种罪行,并处罚金和可以并处罚金的共124种罪行,并处罚金或者没收财产的共22种罪行。
由于这种罚金刑没有规定具体数额幅度、倍数幅度和比例幅度,给司法实践带来了裁量上的诸多困难。《刑法》没有为这些罪行规定罚金限额,原因非常复杂,这是各国刑事立法最为棘手的问题。由于这种罚金刑赋予法官极其宽泛的“自由裁量权”,颇为社会舆论所诟病,其主要原因在于多数判决没有阐明犯罪人的罪责程度与罚金宣告刑之间的内在联系。解决这个问题的根本出路是:通过立法将某些罪行的无限额罚金刑修改为额度罚金刑。但根据我国的具体国情,在一个相当长时期内保留某些罪行的无限额罚金刑仍有必要,但是应当谋求一种补救办法。这种办法就是:构建本罪本地无限额罚金刑的量刑参照系。首先,将“无限额罚金刑”视为一个整体即该事物的100%,将其平均分配给量刑空间刻度,从而计算出1个刻度等于整个罚金刑的多少百分比;其次,授权各地区司法机关根据不同罪行的犯罪性质和当地经济、社会发展水平,通过召开听证会等形式确定一个比较切合实际的“最高罚金额”,并根据犯罪人的罪责程度,求解特定案件适用罚金的具体程度——最该判处本罪行“最高罚金额”百分之几的罚金。诚然,该办法也并非尽善尽美,但是有这种“参照系”总比没有好,与其被公民指责为“估堆量刑”,倒不如向社会讲清道理。无限额罚金刑的计算公式如下:
(1)单处无限额罚金刑。指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处该罪“最高罚金额”x%的罚金。这种罚金刑只能适用于44种罪行,计算公式为:(从轻处罚情节积分-罚金刑空间刻度)×刻度罚金量x%=从轻单处本罪本地最高罚金额x%的罚金。但是成年犯罪人不能少于1000元,未成年犯罪人不能少于500元(下同)。
(2)并处无限额罚金刑。指犯罪人在被判处主刑的条件下,依法对其并处该罪“最高罚金额”x%的罚金(包括选处罚金的情形)。共有三种计算公式:第一,量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从重并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第二,量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第三,量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=减轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金。
4.单位罚金刑的计算方法
单位罚金刑也是一种无限额罚金刑,适用于可能或者只能由单位构成的260种罪行。其中,有11种是危害公共安全罪,有178种是破坏社会主义市场经济秩序罪,有62种是妨害社会管理秩序罪,有6种是危害国防利益罪,有3种是贪污贿赂罪。根据《刑法》第31条关于“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚”的规定,对单位判处罚金的轻重,只能以犯罪单位的罪责程度为根据,而单位犯罪是通过其直接负责的主管人员和其它直接责任人员来实施的,这种人员通常有2人以上,由于他们在单位犯罪活动中所起作用不同,罪前和罪后表现也不一样,那么究竟以谁的罪责程度作为对单位适用罚金的根据呢?笔者认为,应当以在单位犯罪活动中起决定性作用的直接负责的主管人员的罪责程度为根据,其刻度罚金量和宣告刑的计算公式与对自然人“并处无限额罚金刑”完全相同,只不过是另行确定单位犯罪的“最高罚金额”而已,它应当高于自然人犯该罪的最高罚金额。
5.没收财产刑的计算方法
根据《刑法》第59条的规定,没收财产刑是指对犯罪人判处主刑同时将其“个人所有财产的一部或者全部”无偿收归国有的情形。没收财产只能附加于主刑适用,不能独立适用。这种附加刑只能适用于法律有规定的115种罪行,其中,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,“并处没收财产”的有19种罪行,“可以并处没收财产”的有41种罪行。既然“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”,那么这里要提出的问题是:根据什么没收犯罪人个人财产的“全部”或者“一部”?对于后者来说,又根据什么决定没收财产的多少?答案只有一个:那就是犯罪人的罪责程度。虽然没收财产只能适用于性质较为严重的犯罪,但并非都是法定刑档次较高的罪行(如危害国家安全罪中的某些轻罪),即使构成法定刑较重的罪行,表达犯罪人罪责程度的量刑情节积分,可能是从重积分,也可能是从轻积分或者减轻积分,因此,应当将犯罪人个人所有全部财产设定为100%,以其罪责程度为已知条件,求解没收部分财产的最佳适度。
根据现行《刑法》规定,并处没收财产的量刑空间分为两种情形:法定刑没有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷200个刻度;法定刑有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:第一,从重并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度财产量x%]=从重并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第二,从轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=从轻并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第三,减轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=减轻并处没收犯罪人个人所有财产的%即人民币x元。
(五)法定刑幅度过宽是少数罪行量刑偏重的原因
需要特别说明的是:按照本文所述的罪责程度向刑罚程度转换的原理,对于个别罪行来说其宣告刑可能偏重。但这并不是笔者提出的量刑理论与方法有问题,而是这些罪行的法定刑幅度过宽和上下限偏高的原因所致,这是立法上的问题,并非研究人员所能解决。例如,罪(基本罪)的法定刑是“处3年以上10年以下有期徒刑”,幅度刑罚量为有期徒刑7年,“中间线”实际刑期为6年6个月,一些法官和学者认为配刑过重。因此,建议以法定刑“中间线”所体现的刑罚量为评判依据,重新审视某些罪行的法定刑配置,提出改善我国罪刑关系的立法建议[26],使其在整体上更加协调和科学。这是刑法改革的一项庞大系统工程,它涉及相关罪名的构成类型增减和法定刑模式的改善与重新配置问题,需要谨慎从事和逐步完成。为了抛砖引玉,笔者试以罪(基本罪)等三种罪行为例,提出修改其法定刑的立法建议,以供国家立法机关参考:
结束语
反思中外刑法理论上以往的量刑研究,惯性思维忽视量刑标尺的依法构建、轻视量刑情节的理性评价、漠视罪责程度与刑罚程度之间的数量关系,是导致至今未能破解量刑精确引导这道世界难题的三个主要原因,其根本原因在于拒绝数学思维,(注:在量刑研究中,我国刑法学界长期受“用机械的办法和简单的数字加减的办法是解决不了问题的”观念束缚,这是问题的症结。参见:高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981:93.)这就违反了量刑活动本身固有的规律性,以致二百多年来在量刑问题上没有实质性突破。试想:离开“量”的概念,能有“刑”的精准吗?“估刑”与“量刑”存在天渊之别。令人遗憾的是,量刑研究的这种误区至今仍未被大多数刑法学者所认识,难怪“估堆量刑”的做法在司法实践中畅通无阻。所以,我们不可固步自封,更不要低估国人的智慧,妄自菲薄,不思进取,而应当高举党的“十七大”旗帜,尊重客观规律,坚持科学发展观,在量刑改革上大胆创新,力争有所建树。
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中国的服饰制度起源很早，据有些学者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之时”。冈夏商两代是我国古代法律起源的初期，夏商两代已经能够使用多种材质制作不同形制和不同颜色的衣冠服饰。古代冠冕与衣服相因，故以冠名服。夏代的冕称收，商代称寻，周代称弃，“三王共皮弃素积”。据郑樵的《通志》记载:“(虞书》日:‘予欲观古人之象，日、月、星辰，山、龙、华虫、作绩，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩绣’，备十二章。夏商之世，皆相袭而无变。n}p}夏商两代君主的服饰是否采用了《通志》所说的十二章的图案，目前还未有更明确的证据。
西周是一个典型的宗法等级社会。西周初年，周公制礼，礼也成为西周习惯法的重要渊源。在周代，服饰已变成了权利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服饰礼仪制度。西周时期，由于纺织技术的不断进步，为周代统治者制定冠冕服饰提供了丰富材料。现存的《周礼》一书对周代的天子、王后和各级贵族的冠冕服饰形制皆有详细的记载，据《周礼•天官•内司服》记述，内司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、阴狄、鞠衣、展衣、缘衣、素纱。春秋战国时期是“礼乐崩坏”的时代，随着周王室的衰弱和各诸侯国的兴起，服饰制度也发生了重大变化，社会上对于士大夫冠冕服饰的尺寸也开始有明确的规制。据《论语•卫灵公》记载:“子张书诸绅。”疏曰:“以带束腰，垂其余以为饰，谓之绅。”《礼记•玉藻》解释说:“绅长制:士三尺。有司二尺五寸。”
两汉时期是中国古代礼制走向法制化的重要阶段。西汉初年的冠冕服饰沿袭秦制，十分混乱，有学者认为，“汉初服饰与民无禁，所谓不设车旗衣服之禁”。阎直到汉武帝时，才“议明堂，制礼服，以兴太平”。回东汉永平二年((59年)，汉明帝命有司博采《周官》、《尚书》、《礼记》等史籍，重新制定祭祀服饰及朝服制度。汉代的佩缓制度最具时代特色，汉有组缓之制，组，是指丝带编织成的饰物，可用来系腰;缓，是官印上的条带，又称印缓。印缓是汉代权力的象征，官员平时在外，把印缓装在腰间的攀里，将缓带垂于外面，以显示自己的身份地位。汉代社会上区分官员职务的高低有两个明显标志:其一是文官进贤冠的梁数，二是缓带的稀密和彩色。唐朝建国之后，曾多次修订令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失传，日本学者仁井田鹤、池田温等人根据现存的古代文献进行了复原，共复原了唐代《衣服令》的条文有66条。伺在唐《衣服令》中，详细规定了皇帝、六宫缤妃、公侯伯子男、中央和地方各级官吏、普通百姓的冠冕服饰制度。唐代的服饰法律制度十分复杂，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。网皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，无旎，广八寸，长一尺六寸，玄裘然里，已下广狭准此。金饰，玉替导，以组为续，色如其缓。裘以黑羔皮为之，玄领、殷缘。殊裳，白纱中单，阜领，青撰、据、革带，玉钩、障，大带，素带殊里，给其外，上以殊，下以绿，纽用组也。蔽漆随裳。鹿卢玉具剑，火珠镖首。白玉双悦，玄组双大经，六彩，玄、黄、赤、白、缥、绿、纯玄质，长二丈四尺，五百首，广一尺。小双经长二尺一寸，色同大缓而首半之，间施三玉环。殊袜，赤局。祀天神地抵则服之。
宋代沿袭了唐代服饰的法律传统，国家法律对社会各阶层服饰的形制、质地皆有明确规定。天子的服饰是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠饰从九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黄、淡黄袍衫，玉装红束带，皂文辐，大宴时服之。宋代司法官员的冠冕服饰比较特殊，据《宋史•舆服四》记载:“御史大夫、中承则冠有懈穿角，衣有中单。两梁冠:犀角替导，铜剑、佩，练鹊锦缓，铜环，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝会则服之。六品以下无中单，无剑、佩、缓。御史则冠有解穿角，衣有中单。”
元朝进人中原后，其服饰制度融合了北方少数民族和中原汉族服饰的传统。据《元史)卷}gC舆服一》记载:“元初立国，庶事草创，冠服车舆，并从旧俗。世祖混一天下，近取金、宋，远法汉、唐。”元代的法典《大元通制条格》规定了不同民族、不同阶层的服饰形制。元代法律对贵族官僚和普通百姓服饰的限制不像后来明清两代那么严格，蒙古人及见当怯薛诸色人等，仅不许服龙风纹的服饰，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服猪黄，惟许服暗花就丝、丝城续罗、毛碗，帽笠不许饰用金玉，靴不得裁置花样’。
明朝建国后，一改元代服饰制度混乱的状况，对社会各基层的服饰皆有明确规定。在《明会典》中，详细记述了皇帝、皇后、皇太子、亲王、公主、郡主、文武百官、进士、生员、士庶百姓等不同阶层的冠冕服饰。
清代是我国北方少数民族满族建立的政权。关于清朝的服饰，早在人关之前，就有定制。人关之后，又对原有的冠冕服饰进行了改革。清朝的服饰制度充分体现了尊卑贵践的等级观念，在《大清会典》中详细记述了皇帝和各级官僚贵族冠冕服饰的材料、形制、颜色和图案。清朝皇帝的冠冕服饰十分讲究，皇帝的服装分为衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龙袍形制是:“色用明黄，领、袖俱石青，片金缘。绣文金龙九。列十二章，间以五色云。领前后正龙各一，左、右及交襟处行龙各一，袖端正龙各一。下幅八宝立水，襟左右开，棉、拾、纱、裘，各惟其时”。
总之，从夏商西周以来直至清末，历代统治者为了维护其自身的特权地位，都以礼法的形式对不同等级的服饰形制加以规范。身份等级越高，冠冕服饰的形制越复杂，做工越精细，使用的材料越珍贵;社会地位越低下，服饰越简单，使用的材质越廉价，做工越粗糙，这种状况几千年来一直没有发生根本性的改变。
二、中国古代法律关于服饰颜色和图案的规定
随着纺织技术的发展和人类审美情趣的提高，古代的服饰逐渐摆脱了御寒避暑的单一功能，人们通过观察一年四季色彩的变化和自然界万物的形状，学会把各种颜色和图案装饰到衣服上，以增加美感。尤其是从战国秦汉之后，随着阴阳五行学说的盛行，古代的服饰色彩还深深地打上了阴阳五行观念的烙印。
西周是古代礼仪制度发展的重要阶段。有学者认为，西周之际已经产生了用服装颜色区分尊卑的观念。网古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用间色。西周时期的服饰颜色以赤、玄二色为尊。据《论语•乡党》记述:“红、紫不以为裹服。”这说明周代大红、紫色是身份高贵的象征。秦汉时期是古代服饰制度走向法制化的阶段。受阴阳五行学说的影响，不同等级、不同身份须穿着不同颜色的服饰。据《史记“秦始皇本纪》记载，秦人认为周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。据杜佑《通典》卷嘉札六》记载:“秦制，水德，服尚邹玄。”《太平御览》卷690引《决疑》说:“秦除六冕之制，唯为玄衣绛紫裳，一具而已。”上述资料表明、秦代黑色服饰只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人头戴巾债，颜色用黑色或青色，故称百姓为黔首。唐朝是中国古代法律制度十分完备的时期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《贞观令》、《永徽令》等皆设有(衣服令》的篇目，对皇帝和各级官员服饰的颜色、图案加以明确规定。唐朝皇帝衰冕的颜色和图案是:“金饰，垂白珠十二流，以组为续，色如其经，胜扩充耳，玉替导。玄衣，级裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龙、山、华虫、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、狱，衣异为升龙，织成为之)各为六等。龙、山以下，每章一行，十二。白纱中单，滋领，青撰、据，做。绣龙、山、火三章，余同上。革带、大带、剑、视、缓与上同。,.级官员的服饰分为祭服和常服等形式。官员祭服的颜色和图案沿袭古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以为等，每行九(五章在衣，龙、山、华虫、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降为绣)。
宋代的法典(天圣令)、《元丰令)等令典也有《衣服令》的篇目，对官员服饰的颜色、图案加以规定。北宋神宗元丰年间，规定四品官以上服紫，六品以上维，九品以上绿。服排、萦者必佩鱼，谓之章服。宋代法律对普通百姓服饰颜色的规定经常变动，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令县镇场务诸色公人并庶人、商贾、伎术等，只许服皂、白衣，铁、角带，不得服紫。禁止百姓佩戴销金、泥金、真珠等装缀服饰。至道元年(995年)，又允许庶人服紫色。南宋时期，对服饰图案的限制更加严格，凡民间百姓“以日月星辰为服用之饰者，杖一百;以上工匠罪各如之，并许人告。
明代法律对社会各阶层服饰的规定十分琐细。明朝初年，朱元璋制定了(礼仪定式)、《洪武礼法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服饰方面的规定，但过于简单。近代法学家沈家本指出:“明制多载在《会典》，令文中不具备，故改日违式。
明代官员的服饰分为朝服、祭服、公服、常服等不同种类。凡在京文武官员每日早晚朝奏、在外文武官员每日清早办公服公服，公服的颜色是:“一品至四品，绊袍;五品至七品，青袍;八品九品，绿袍;未人流杂职官，袍、茹、带与八品以下同。
清朝人关后，其冠冕服饰一方面沿袭了满族原有的传统，另一方面又融合了汉民族的服饰制度。如清代官员的服饰分为文、武两种，各级官员服饰的图案是:一品文官捕服前后绣仙鹤，武官绣麒麟;二品文官捕服前后绣锦鸡，武官绣狮子;三品文官捕服前后绣孔雀，惟副都御史及按察使前后绣翻穿，武官绣豹;四品文官捕服前后绣雁，武官绣虎;五品官补服前后绣白鹤，武官绣熊;六品官捕服前后绣鹭耸，武官绣彪;七品官捕服前后绣瀚亨鹅，武官捕服与六品同;八品官捕服前后绣鹤鹑，武官捕服绣犀牛;九品官捕服前后绣练雀，武官绣海马。清代法律严禁官员服饰逾制，《礼部则例》规定，五品以下官员不得用蟒缎、妆缎，八品以下不得用大花缎纱。甚至三品以下的官员僧用红色雨衣、雨帽，也属犯罪，比照“违制论”
三、中国古代法律关于服饰犯罪的惩罚规定
中国古代是一个礼法不分的社会，礼也是古代法律的重要渊源。服饰作为古代礼制的重要内容，必然会以国家的强制力保障实施。如果贵族官员和普通百姓违犯了礼的规定，将会受到法律的严惩。从现存的文献资料看，我国古代至少从西周时起，就有关于违犯服饰制度的惩罚措施。西周建国后，服饰形制皆“约之以礼”，提倡“冠弃衣裳，滋袱文章，雕琢刻楼，皆有等差”。对于违反服饰札制的行为，法律则给予严厉惩罚。据《礼记•王制》记载:“关执禁以讥，禁异服”。又曰:“山川神抵，有不举者为不敬，不敬者君削以地;宗庙，有不顺者为不孝，不孝者，君细以爵;变礼易乐者为不从，不从者，君流;革制度衣服者，为畔;畔者，君讨”。可见，西周时期把搜自改变服饰礼制的行为视为反叛一样的重罪。
魏晋南北朝时期是中国古代服饰礼仪法律化的重要阶段。有学者认为，中国官吏穿着公服坐堂办公，大约开始于魏晋南北朝时期。在西晋的法典《晋令》中已单独出现了服饰的篇目《服制令》，规定只有在(官品令》第二品以上才可以服饰禁物，这些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂领、黄貂、纯金银器等。对于制作奇异服饰的行为，法律规定:“造异服者，依律治罪”。
唐代是我国古代法律制度走向成熟的时期，唐代的律、令、格、式四种法律形式皆有关于服饰的规定。据《唐律疏议》卷26“舍宅车服器物违令”条规定:”诸营造舍宅、车服、器物及坟莹、石兽之属，于令有违者，杖一百。”长孙无忌在疏议中解释说:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕。”凡服饰有所违犯，处以杖一百的刑罚。在教煌发现的教煌文书伯3078号、斯4673号唐神龙年间《散颁刑部格》残卷中，对于私造违禁花样续锦的行为处罚十分严厉，“私造违样续锦，勘当得实，先决杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客织，并居停主人，并徒二年半，总不得官当、荫赎。踏锥人及村正、坊正、里正各决杖八十。毛褐作文者，不得服用、买卖。违者，物并没官。有人纠者，物人纠人，官与市取。其勃赐者，听与应服用之人。如管内口口者，官司t事贬附”网。宋代法典(宋刑统)卷26“营造舍宅车服违令”条沿袭了唐律的条款，规定若服饰“于令有违者，杖一百。虽会赦，皆令改去之”。
明代法典《大明律》、《问刑条例》等对于违犯服饰的行为皆有相应的惩罚措施。据(大明律》卷12“服舍违式”条记载，凡官民的服饰器物，“若违式膺用，有官者，杖一百，罢职不叙。无官者，答五十，罪坐家长”;若“膺用违禁龙风纹者，官民各杖一百，徒三年”。网弘治元年(1488年)，礼部、都察院针对民间百姓“服饰拟于王者，饮食房屋胜于诸侯”，“军民之家替用浑金织成衣服”等现象，下令“将前项《礼仪定式》、《稽古定制》二书所载，摘其紧要者奏请出榜，晓(谕)禁约。但有前项借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵马及锦衣卫坐城官校;在外，行令巡按御史按察司缉章问罪，重加惩治”。m清朝法律对于官民违犯服饰制度的行为也有明确的处罚办法。顺治八年(1651年)，下令官民百姓帽缪不许用红紫线，披领、合包、腰带不许用黄色，一切朝服、便服表里皆不许用黄色、秋香色。康熙元年(1662年)，禁止军民人等使用蟒缎、妆缎、金花缎、片金楼缎、貂皮、狐皮、猪俐捣制作服饰。乾隆时期制定的《大清律例》对于违犯服饰礼制的惩罚措施颇为详尽，“如偕用违禁龙凤纹者，官员各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。违禁之物并人官。首告者，官给赏银五十两;若官民服饰“偕用黄、紫二色，及蟒龙、飞鱼、斗牛，比照僧用龙凤纹律拟断’。
四综上所述
中国古代从夏商西周以来至清朝灭亡前夕一直是一个等级身份制的社会，儒家所提倡的“礼有等差”的等级身份观念不仅体现在政治、经济层面，也渗透到众J的日常生活方式之中。历史上许多东西方国家的阶级划分虽然明显，但财富和社会地位并不完全成正比，一个具有很高社会地位的人因经济能力所限常常过着简朴的生活，一个社会地位较低的人因为积累了巨额财富也能过上奢华的生活。然而在中国古代，尤其是从西汉中期以后，随着儒家思想被定为一尊，儒家所倡导的“礼有等差”观念开始逐渐深人到社会生活的各个领域，“各种欲望的满足必以社会地位为取决条件，消费的能力与欲望的意志是无关的”人们的物质享受是以获得的社会地位为前提条件，正如《管子•立政》所说:“虽有贤身贵体，毋其爵不敢服其服，虽有富家多资，无其禄不敢用其财。”历代政权为了维护等级身份制度，不仅在政治、经济等方面加强立法，以维护宫僚贵族阶层的利益，甚至把人们日常生活中充满等级观念的礼仪规范也纳人了法律调整的范畴，并以国家的强制力保障实施，以维护尊卑贵贱的等级秩序。许多朝代的法典大多设立了关于服饰的法律篇目，对社会各阶层冠冕服饰的形制、质地、颜色、图案加以规定，对于违犯服饰制度的行为予以处罚。因此，中国古代社会的等级制度不仅体现在政治、经济层面，也体现在人们日常生活的每一个细节，而传统的礼仪制度则充当了维护尊卑贵贱等级秩序的重要工具。