关键词：大学生；勤工助学；法律保护
2007年1月中旬开始，广东《新快报》派出记者和实习生，对广州市数十家麦当劳、肯德基、必胜客餐厅使用非全日制员工的情况展开调查。干1小时只有最低工资标准的一半、工作4小时才能无薪休息15分钟、一年下来拿不到劳动协议……肯德基、麦当劳、必胜客等洋快餐店涉嫌违法用工成为众人关注的焦点。这些洋快餐店低于最低工资标准向兼职在校大学生支付报酬的行为是否违反《劳动法》?新的《劳动合同法》于2008年1月1日起实施，打工者的权益日益受到社会的关心和重视，而作为特殊的劳动者群体的大学生也应当成为社会共同关心保护的对象，对大学生校外勤工助学的权益如何进行法律保护更是人们探讨的话题。
一、大学生校外勤工助学的现状
所谓勤工助学是指学生利用业余时间参加劳动。通过生产实践，接触社会，增长才干，劳动所得则作为学习期间的经济补益。由此可见，勤工助学是以“工”为前提，以“学”为目的，勤工助学只是学生在课余时间从事的课余活动之一，不是学生的主要任务，勤工助学所得的收入并不是学生获取生活费用的唯一途径，而只是带有补偿性质的支付。勤工助学在当今高校中已十分普遍，大学生从事勤工助学的原因各异，有的是为了赚取生活费，减轻家庭经济负担；有的是为了充实课余生活，获得一份社会经历，从而为毕业后迈入社会奠定基础。
按照勤工助学的工作场所进行划分，可以分为校内勤工助学和校外勤工助学两种类型。校内勤工助学的雇佣者通常是校内各行政部门，学生从事的大多是打字、传递文件等辅助行政工作，学生的各种权益均能够得到较好的保障。但由于财力物力的有限，学校可以提供的勤工助学岗位极其有限，难以满足广大学生的要求。同时，相对于校外勤工助学而言，校内勤工助学收入较低，因此更多的大学生选择了校外勤工助学的方式。根据一份调查结果显示，63.6％的大学生有过校外勤工助学的经历，校外勤工助学多集中在家庭教师、技术兼职、商品促销、市场调查和主持礼仪等领域。其中约有47.8％的大学生遭遇过“打工陷阱”，如欺骗介绍费、拿不到工资、超时工作等等，大学生的合法权益受到严重侵害。而这其中仅有2.2％的大学生向法院起诉，7.4％的大学生通过劳动仲裁或向相关的劳动部门投诉，有37.1％的大学生则采取了其他方法。仍有53.3％的大学生在权利受到侵害时采取了忍气吞声的态度。由此可见，在社会信用制度不健全、中介机构经营不规范，大学生本身信用及法律意识薄弱等条件的制约下，大学生校外勤工助学遭受权利侵害的情况十分严重。尽管如此，大学生却普遍没有采取正确的途径维护自己的权益，大学生在校外勤工助学中的弱势地位十分明显。
二、大学生校外勤工助学的有关法律规定
根据原劳动部1995年颁发的《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》(以下简称《意见》)第12条的规定，在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这就意味着，高校大学生不受劳动法的调整和保护，其身份仍然是学生，不是《劳动法》意义上的劳动者，其勤工助学行为不适用《劳动法》。许多人提出，《意见》是1995年颁布实施的，当时大学生勤工助学的情况还不普遍，现在形势已经发生了很大变化，大学生校外勤工助学越来越普遍，其权益遭受侵害的情况日益严重，其他法律已不足以保护大学生的合法权益，因此应当将大学生校外勤工助学的行为纳入《劳动法》的调整范围，将大学生校外勤工助学作为非全日制用工的一种特殊形式予以保护。
但是，根据2007年6月29日通过。并于2008年1月1日实施的《劳动合同法》第68、69条关于非全日制用工的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”该条规定仅适用于劳动者，而不适用于学生等其他人员。也就是说，新的《劳动合同法》依然没有将大学生列入其调整范围。
然而，这是否意味着大学生校外勤工助学的行为就不受法律的保护了呢?其实不然。虽然大学生校外勤工助学的行为不受《劳动法》的保护，但是依然受《民法》有关雇佣关系的调整。查看我国法律法规，我们找不到对雇佣关系的说明，也找不到“雇佣关系”这个词的使用。因而，根据法律法规认定何种关系属于雇佣关系非常困难。从法律角度对雇佣关系加以界定就难上加难。目前，在我国，我们仅能在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中找到有关雇佣活动的解释，其第9条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。同时，我国许多司法解释均对雇主和雇工责任进行了规定。根据以上司法解释我们可以得出结论，在法律法规中但凡涉及雇主与雇工，就可以推定两者之间存在雇佣关系。
台湾地区民法学专家王泽鉴先生指出，雇佣合同，即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约。而在梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同篇第15章第301条规定：“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。”在大学生校外勤工助学的行为中，双方签订的用工协议或口头约定即可视为雇佣合同，可以认定双方存在雇佣关系。即使双方没有签订雇佣合同或进行约定，但只要符合一方提供劳务，另一方给付报酬的要件，仍然可以认定双方存在雇佣关系。因此，大学生校外勤工助学的行为适用雇佣关系的有关法律规定，可以通过雇佣关系予以保护。三、大学生校外勤工助学的法律保护分析
近年来，“剩男剩女”问题凸显。为防止父母逼婚，社会上悄然兴起“租个恋人回家过年”的方式。截止2012年1月25日，笔者在百度网以“租男友”作为关键词进行检索，约有299万个搜索结果；以“租女友”作为关键词进行检索，约有95.7万个；以“租友合同”作为关键词进行检索，约有48.1万个。在C2C电子商务市场，上千淘宝卖家推出“租男友”或“租女友”商品，列明了详细的服务内容与收费标准，并有成交记录；2012年春节前夕，有17万网友参加了“美团网”发起的恋人团购。[1]2010年热播电视连续剧《租个女友回家过年》也反映了“租友”这一社会现实。
“租友”行为的兴起说明该行为具有存在的合理性，但面临着两个需要跨越的障碍：一是道德障碍，“租友”主要涉及人身关系以及情感、道德伦理等问题，按照现行婚恋观和道德观，爱情既不能被租赁也不能被买卖；二是法律障碍，“租友合同”的标的物是人身，按照现行法律规定是不能成为租赁合同的标的物。正因为存在上述两个障碍，“租友”行为引起了人们的极大关注，围绕“租友”这一新鲜话题争论不休，争论点主要集中在三个方面：第一，“租友”法律关系的性质，即通过“租友合同”建立的法律关系属于租赁关系还是雇佣关系；第二，“租友合同”的法律效力，即“租友合同”是有效合同还是无效合同；第三，“租友”的法律风险，即“租友”行为可能引发的财产损失与人身伤害。上述争论主要发生在网民以及新闻媒体之间，理论界尚未关注这一社会热点问题。因此，本文将从法理的角度对“租友合同”的法律性质、法律效力、法律风险等争论较大的法律问题进行深入分析，以形成关于“租友合同”的正确认识，并将这一新潮的行为纳入法治的轨道，尽可能地降低合同双方当事人可能面临的法律风险。
二、“租友合同”的实质
围绕“剩男剩女”通过“租友合同”建立的社会关系究竟属于租赁关系还是雇佣关系，网民们的观点分为两派：形式说和实质说。形式说亦可称为“外观说”，即通过合同名称来确定合同法律关系。从“租友合同”的名称来看，反映了双方当事人欲通过合同来建立租赁法律关系，此合同的法律性质是租赁合同。实质说又可称为“内容说”，是指不应该通过合同名称而应该通过合同的内容来确定合同法律关系。尽管合同名称有“租”，订立合同的直观目的也是“租赁”男友或女友，但合同内容的实质是雇佣对方以提供临时男友或女友服务，即此合同的法律性质是雇佣合同。
笔者认为，持形式说的网友在理解上过于僵硬和形式化。尤其是“租友”这样的新兴事物，本身还处于初步发展阶段，法律上也缺乏明确规定，网友们在合同名称使用上的不规范也在情理之中。在此背景下，我们就需要通过合同名称来理解合同内容的实质，依此确定合同性质。本文认为，实质说的观点反映了“租友合同”的实质，所谓的“租友合同”实为“雇佣合同”，租友关系实为雇佣关系。雇佣关系有广义与狭义之分，广义的雇佣关系包括劳动法调整的劳动关系，狭义的雇佣关系则不包括劳动关系，仅仅指民法调整的雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系，通常所说的雇佣关系是狭义的雇佣关系。实际生活中常见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣（如车主雇人开车），雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。[2]雇佣法律关系具有如下四个显著特征：第一，雇佣法律关系是指由受雇人提供劳务、雇佣人支持报酬形成的权利义务关系，劳务给付是最基本的特征；第二，雇佣法律关系更多地体现了双方当事人的合意，契约色彩浓厚，故具有一定的平等性，这是雇佣关系区别于劳动关系的显著特征；第三，认定雇佣法律关系的关键标准是控制标准，即受雇人是在雇佣人的监督指示下完成劳务，即雇佣关系具有一定的人身依附性，这是雇佣关系区别于承揽关系的显著特征；第四，雇佣关系具有专属性，通常要求受雇人具有履行合同的技能。
结合雇佣法律关系的特征，笔者发现所谓的“租友”关系明显符合雇佣关系的特征。首先，“出租方”需要与“租赁方”在合同约定的时间内一起回家拜见父母与亲友，并且扮演租赁方男友或女友，具有一定的表演性质，需要付出体力劳动与脑力劳动，是以活劳动形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动，目的是为了满足人们精神上的需要。也就是说，出租方在合同期间以给付劳务为代价获得相应的报酬，符合雇佣关系的第一个特征。其次，在“租友”关系中，当事人均为个人，双方通常需要签订一份“租友合同”，合同内容、相互之间的权利与义务均协商一致，经协商双方还可变更或解除合同，当事人之间的平等性体现的较为明显。因此，“租友”关系实质上是雇佣关系而不是劳动关系。再次，在“租友”关系中，“租赁方”有权依据“租友合同”对“出租方”进行指示与监督，“出租方”为了履行合同也有义务在规定的时间内配合并服从对方，双方之间的人身依附性较为明显。因此，“租友”关系实质上是雇佣关系而不是承揽关系。最后，在“租友”关系中，双方通过考察对方的样貌、年龄、谈吐、职业、家庭、人品、应变能力等基本条件和技能之后，觉得满意就会签订一份“租友合同”从而建立“租友”关系，合同的签订是以对方具备自身满意的条件和技能为基础的，这些条件和技能与双方的人身关系密切，其他人不具备或不完全具备上述条件和技能。因此，任何一方均不得将合同权利和义务全部或部分转让给第三人，体现了雇佣关系的专属性。
总之，“剩男剩女”建立的“租友”关系实为雇佣关系，通常是临时雇佣关系，当事人签订的合同实质上是雇佣合同。有租友需求的一方为雇佣人，提供出租服务的一方为受雇人。“租友”合同是诺成、双务、有偿合同，合同形式可以是口头形式或书面形式。双方当事人的权利义务是“租友合同”的核心内容，受雇人的义务主要包括给付劳务的义务、忠实义务、保密义务、技能担保义务等；雇佣人的义务则有支付报酬的义务、为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障义务、尊重受雇人的人格尊严及义务等。此外，双方当事人还可以就合同期限、合同终止、违约金、赠与物的归属、纠纷解决方式等做出约定。
三、“租友合同”的法律效力
合同的法律效力，即合同效力，是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力。合同的效力，是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的表现。[3]69根据我国《合同法》的规定，合同的效力类型主要有四种：有效合同、绝对无效合同、效力待定合同以及可撤销合同。对于效力待定的合同，其最终结果可能归于有效或无效；可撤销合同在权利人行使撤销权之后，将溯及既往，自始没有法律约束力。因此，合同的效力类型也可以分为有效合同与无效合同两种类型。关于合同无效的情形，我国《民法通则》第58条、《合同法》第52条做出了明确的规定，其中处于核心地位的是《合同法》第52条。第52条规定了五种被确认为绝对无效的合同类型：一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政性法规的强制性规定。概括起来，违反法律、行政法规的强制性规定的合同行为以及其它损害国家利益和社会公共利益的合同行为应当被认定为无效，[4]其它合同行为应当被认定为有效。
关于“租友合同”的法律效力，目前我国法律并没有明确规定，网民和新闻媒体的争论最为激烈，形成了两种截然相反的观点：有效说与无效说。持“无效说”的网民认为，“租友合同”不仅违背了《合同法》中人身不能作为租赁合同标的物的法律规定，而且还违背了《婚姻法》的规定以及社会公德与公序良俗，因而是无效合同。[5]持“有效说”的网民则认为，“租友合同”实质上是雇佣合同，合同标的物是行为而非人身；“剩男剩女”租个恋人回家的目的是为了尽孝，没有违背公序良俗原则，也没有的目的，因而是有效合同。[6]
笔者认为，从法理以及现行法律规定来看，“租友合同”可被认定为有效合同。主要理由是：第一，如前所述，“剩男剩女”所签订的“租友合同”名义上为租赁合同，实质上却为雇佣合同。所谓的“租友合同”并不是人身的租赁，而是受雇人根据雇主的要求，凭借自身的样貌、年龄、谈吐、气质甚至表演技能提供劳务。这种雇佣关系与日常生活中常见的家庭雇佣保姆、私人代驾等雇佣关系无异，符合雇佣合同的基本特征。从标的物来看，所谓的“租友合同”是合法有效的。
第二，“租友合同”不违反法律和行政法规的强制性规定。与“租友合同”有关的法律主要有《民法通则》、《合同法》以及《婚姻法》，上述法律并没有对名为租赁关系实为雇佣关系的“租友合同”做出禁止性规定，即“租友合同”本身并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据“法不禁止即自由”的基本理念以及合同自由原则，只要不涉及易、犯罪等行为，“租友合同”就是有效合同。
第三，“租友合同”也没有损害国家利益和社会公共利益。“租友合同”只涉及私人之间的利益，不会损害国家利益。社会公共利益是一个极具抽象意义和极具包容性的概念，按照大多数民法学者的解释，所谓社会公共利益，相当于大陆法系民法中的公序良俗的概念。[7]71由于公序良俗与社会公共利益表达的是相同的含义，公序良俗原则已成为我国民法的一项基本原则。公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个方面的内容，公共秩序主要包括社会公共秩序和生活秩序，善良风俗是指由社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则。[8]131公序良俗的类型十分复杂，在法国法中，违反公序良俗而无效的合同主要包括：违反性道德的合同、合同、限制人身自由、违背家庭伦理道德等。日本著名的民法学者我妻荣认为违反公序良俗的行为有七种：违反人伦的行为；违反正义观念的行为；乘他人窘迫、无经验获取不正当利益的行为；极度限制个人自由的行为；限制营业自由的行为；处分生存基础财产的行为；显著的射幸行为。[9]当前“剩男剩女”们所签订的“租友合同”，是双方在协商基础之上签订的，并未违背双方的意愿和限制对方的自由；“租友合同”是双务有偿合同，不存在乘他人窘迫、无经验获取不正当利益的行为；合同双方当事人均为未婚男女，也不危及他人婚姻和违反家庭伦理道德；内容上虽有要求拉手、拥抱、同处一室等恋人行为，但通常规定不得有性要求，因而不会违反性道德；租个恋人回家过年虽是对父母的欺骗，但这是一种善意的谎言，是为了满足父母的愿望不得已采取的措施，是为了尽孝，并不违背社会公德和公共秩序。因此，“租友合同”因其没有违背国家利益和社会公共利益可被认定为合法有效的合同。
综上所述，“租友合同”对合同双方当事人具有法律约束力，属于有效合同。需要说明的是，并不是说具体到每一份“租友合同”都是有效合同，如果欠缺合同的生效要件，比如合同双方或一方当事人有配偶，因其违反《婚姻法》的规定而归于无效；如签订“租友合同”的目的是易，违背了公序良俗原则，属无效合同。这些都是“剩男剩女”签订“租友合同”可能面临的法律风险，下文将会有专门的分析，此不赘述。
四、“租友合同”的法律风险及防范
根据前文的分析，“租友合同”是合法有效的合同，双方当事人可通过“租友合同”来建立“租友”关系，双方当事人的权利和义务均应受到法律保障。对双方当事人而言，任何合同在履行完毕之前均存在一定的风险，对于“租友合同”这样新兴的合同形式，法律风险更大。“风险”一词是一个内涵丰富的概念，“在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于双方当事人的事由所带来的非正常损失。”[10]334本文所称的“租友合同”的法律风险是指广义的风险，囿于篇幅的限制，主要分析可归责于合同一方或双方当事人的事由所引发的损失。
（一）“租友合同”无效的法律风险
关于雇佣关系的法律调整，虽然存在民法调整说与劳动法调整说两种观点[11]，但目前的法律规定和主流观点认为应当由民法以及合同法总则进行调整。因此，“租友合同”作为一类无名合同，应直接适用《民法通则》以及《合同法》的规定。对合同行为无效做出明确规定的法律主要是《民法通则》第58条和《合同法》52条。根据这两条法律规定，可致“租友合同”无效的情形主要有两种：合同主体不适格以及合同内容违背公序良俗原则。
1.合同主体不适格。根据民事法律行为理论，合同双方当事人应具备完全的民事行为能力，限制民事行为能力人只可签订与其年龄、智力状况相适应的合同。在“剩男剩女”签订的“租友合同”中，双方当事人都年满18周岁，具备完全的民事行为能力，应该不存在合同主体不适格的情形。但是，“租友合同”与其它合同相比，又存在特殊之处。“租”友的目的是要求对方充当临时男友或女友的服务，为了避免出现违反家庭伦理道德以及损害双方人格利益的情形，通常要求双方当事人无配偶。因此，如果“租友合同”一方或双方当事人有配偶，属于合同主体不适格，该合同应被归于无效。为规避此类法律风险，双方当事人在签订合同之前，有权要求对方提供由辖区民政部门出具的“未婚证明”或者提供由公证机关出具的“未婚公证”；对方离婚的，可以提供离婚证。
2.合同内容违反了社会公共利益。我国《民法通则》第58条规定，违反法律和社会公共利益的民事行为无效，《合同法》第52条也规定，损害社会公共利益的合同归于无效。民法以及合同法中社会公共利益的概念相当于国外民法的公序良俗的概念，如前所述，公序良俗的内容非常复杂。“租友合同”的内容可能违反公序良俗原则的情形主要有两类：违反性道德的合同以及限制人身自由的合同。性道德的内容非常宽泛，而且处于不断发展之中。现今公认的性道德原则包括自愿原则、无伤原则、相爱原则、婚姻缔约原则、计划生育原则以及性禁忌原则。[12]86因此，如果“租友合同”的内容违反上述性道德基本原则，或者限制了服务提供者的人身自由，就属于合同内容违公共利益的情形，因而被认定为无效合同。一旦合同被认定无效，不仅需要承担返还财产、赔偿损失等民事法律责任，还可能会给一方或者双方当事人甚至双方家庭带来无法忘却的伤痛与无法弥补的损失。为防范此类风险，对合同双方当事人来说，在协商合同内容时应避免出现上述内容，在合同履行阶段也应严格依约履行，学会自尊、自爱并尊重对方。
（二）“租友合同”被撤销的法律风险
所谓可撤销的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。意思表示不真实，是指行为人表现于外部的意志与其内心的真实意志不一致，可能因为行为人主观上的原因引起，也可能因为某种客观原因引起。根据我国《合同法》的规定，因意思表示不真实而致“租友合同”被撤销的情形有重大误解、欺诈或胁迫、乘人之危。
1.因重大误解致合同被撤销的法律风险。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第71条规定，行为人因为行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成或可能造成较大损失的，可以认定为重大误解。对订立“租友合同”本身而言，如果一方当事人将此类表演性质的劳务误认为双方达成恋爱关系，或者对服务的内容（一方误认为合同内容含有同床、等）发生错误认识，造成较大损失的，均可以在规定的期限内行使撤销权。此外，如果亲友误认为双方为恋人关系，实施了以感情为基础的赠与（如亲友给予的红包及其他财物），对于此类赠与合同，需要依据红包和财物价值的大小进行具体分析。如果红包或财物价值较大（如汽车、商品房等），构成了重大误解，亲友可以以重大误解为由向法院申请撤销合同，但不能因此要求撤销“租友合同”。至于红包或财物价值的大小，可依据当地的经济发展水平来确定。
2.一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危致合同被撤销的法律风险。因欺诈、胁迫的手段订立的合同致国家利益受损的可被归于无效，损害对方当事人利益或第三人利益的合同才可被撤销。无论是“租友合同”的订立阶段，还是履行阶段，一方故意捏造虚假情况或掩盖真实情况致使对方做出错误的意思表示的，都属于欺诈行为。“租友”关系中的胁迫手段也有可能存在，比如，为了满足内心的虚荣心等目的，通过偷拍等方式或者以对方及其家属的生命、财产安全相威胁，强迫对方必须与自己签订并履行“租友合同”，这些行为均属于胁迫手段，被胁迫方可以请求法院撤销该合同。在合同履行阶段，受雇人以将“租友”关系一事向亲友告发相威胁要求临时加价，符合乘人之危的构成要件，也属于可撤销的合同。
此外，如果一方当事人以对方缺乏经验订立的明显对对方不利的“租友合同”，违背了公平正义原则，撤销权人也可以撤销合同。因此，为减少“租友合同”订立及履行过程中的法律风险，双方当事人在选择缔约方时应尽可能地小心谨慎，双方的相关情况也应当如实告知，并就合同内容进行充分友好的协商，尽可能的反映双方当事人的真实意思。
（三）受雇人侵权的法律风险
受雇人侵权是指受雇人在雇佣期间内因职务行为对雇佣关系以外第三人的人身和财产造成损失的行为。关于受雇人侵权的责任承担，我们民法中规定了雇主替代责任。雇主替代责任是指雇主就其雇员于职责范围内实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[13]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人身损害赔偿解释》）第9条确立了雇主替代责任，即雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据该条规定，受雇人侵权的法律责任以雇主承担为原则，雇主与雇员承担连带责任为例外。2010年7月1日实施的《侵权责任法》第35条前半段也对雇主替代责任作出了规定，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。该规定“未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权。”[14]由此看来，关于雇主替代责任的两条规定存在冲突，根据法的效力层次规则，与《侵权责任法》存在冲突的司法解释内容，不应再继续适用。
在所谓的“租友合同”中，如果雇佣人在提供充当临时男友（女友）服务或与该服务有内在联系的其他服务过程中，给第三人造成人身或财产损害的，应当由雇主（即接收服务方）承担全部侵权责任，雇主不再享有追偿权。但是，如果受雇人对第三人损失的扩大有重大过失的，对于扩大的损失，雇佣人应有权向受雇人追偿。因此，“租友合同”虽可缓解来自父母方面的压力，还可能因“假戏真做”而收获一份浪漫爱情，但雇主应当承担受雇人侵权的法律风险也是很大的。对于雇主来说，一方面在“租友”时谨慎选择受雇人；另一方面要对受雇人在履行职务过程中的行为进行有效监督，防止受雇人实施侵权行为。对于受雇人来说，在侵权行为发生之后，还应当采取积极措施方式防止损失进一步扩大，否则自身将对扩大的损失承担最终赔偿责任。
（四）受雇人遭受损害的法律风险
在雇佣关系中，除了受雇人致人侵权之外，受雇人在履行职务过程中还可能遭受人身或财产上的损失。关于该损失的责任承担问题，我国《侵权责任法》第35条后半段规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。既然“租友合同”实质上是雇佣合同，根据过错责任原则，受雇人因雇佣人的过错（比如雇佣人指示错误、雇佣人在除夕夜放烟花因疏忽导致受雇人受伤）导致人身或财产损失的，应由雇佣人承担责任；若因受雇人自身的过错导致自身损害的（比如在拜访亲友过程中因疏忽大意摔倒导致骨折），由受雇人承担责任；如果双方都有过错，根据过错程度分担责任。但是，如果受雇人的损害是由第三人造成的（比如在交通工具上随身财物被偷），《侵权责任法》并没有明确规定。此时应根据《人身损害赔偿解释》第11条的规定来确定责任承担主体，即受雇人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇佣人承担赔偿责任；雇佣人承担责任后，可以向第三人追偿。
（五）合同当事人刑事犯罪的法律风险
在“租友合同”签订及履行过程中，一方或双方当事人除了承担合同法律风险以及侵权法律风险之外，还可能实施犯罪行为。比如以“租友”为名雇佣人对受雇人实施盗窃、、非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索（如以拍等方式实施敲诈）等违法犯罪行为，受雇人也可能以“出租”为名对雇佣人实施上述犯罪行为，不仅给对方的生命健康和财产安全造成损害，自身也会因此遭受刑事处罚。实践中，雇佣人与受雇人还可能以“租友合同”为幌子实施共同犯罪行为，比如雇佣人以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，教唆受雇人实施走私等犯罪行为，在这种情况下，“租友合同”因违反法律的强制性规定以及违背社会公共利益而归于无效，双方当事人为此需要承担刑事责任。
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“为了养家糊口，大年还没过完我就到了城里，现在半个月过去了，工作还没有一点着落。”
这两句对话是现在保姆行业最真实的写照。
春节期间，“保姆荒”席卷全国各大、中城市。近日，记者对北京、上海、深圳、广州等城市的保姆市场调查发现，这几大城市的保姆缺口分别为8万人、10万人、12万人、15万人。
据了解，保姆业在我国应该属于“很看好”的行业。因为保姆市场的需求很大，技术含量相对较低，进入门槛也不高，很多城市居民可以负担起雇佣保姆的费用，而农村又有大量的剩余劳动力，保姆工作对许多人来说是一个相对容易进入的行业。但如今的现实却是：一边是大批人“闲着”没事做，一边却是急着招工而不得――那么，究竟是什么原因导致了这种极其矛盾的现象？带着这些疑问，记者走访了保姆市场。
[案例篇]
不干侍候人的工作
2005年2月20日，记者来到重庆市渝中区储奇门人才市场，虽才早上8点，但人才市场已经“火”了起来，民工们陆陆续续地进场，用纸或木板写着自己从事的工种，眼睛里充满了渴望和期待。10点左右，那些还没有找到“婆家”的民工就三个五个地凑在一起玩起了牌，吆喝声此起彼伏。
“工作好找吗？”记者和一位长寿来渝的民工张强国谈了起来。“现在的活不好找，我是个泥水匠，来这里已经好几天了，还没干过活呢。”张一脸无奈地告诉记者。“听说现在很多家庭都需要保姆，找不到活怎么不去当保姆呢？”“那不得干，那是侍候人的工作。”这时旁边的一个民工笑着告诉记者“一个大男人，去干婆娘（妇女）干的事，多丢人呀。”
中午时分，记者在门口看到了4个打工妹，在问及谁愿意当保姆时，4个人面面相觑，“好多钱嘛？”沉默半晌后，有一个姓卢的打工妹慢腾腾地问到。“包吃包住500元一个月。”当姓卢的那女子正准备再问时，她同来的一个打工妹扯了扯她的衣服说：“不要去，那是侍候人的工作，经常被骂。”说完后，就拉起卢姓女子走开了。
没有保姆的日子
随即记者又来到了重庆江北区巧手家政公司，公司里人声鼎沸，十几个找保姆的家庭把不大的办公室围得水泄不通。
家住龙湖花园的张女士告诉记者，她家的小保姆回乡下过年后就不再来了，家里3岁的小宝宝没人照顾。为了找保姆，她已经了好几个家政公司了，中介费也交了好几百块，这家公司她来了5次。还是没有找到合适的保姆。“今天要再找不到保姆，我明天只有请假自己照顾定宝了。”张女士最后很郁闷地说。
公司的负责人韩林告诉记者，春节前后，前来登记招聘保姆的家庭比平时多了二、三倍，但他手上可以用的保姆少得可怜。
他还说，春节期间，大多数的保姆都返乡过年了，一走就是一个月，而上班族一般都只有一周的假期。所以春节前后出现了保姆需求的高峰。“现在很多打工妹宁愿擦皮鞋都不愿做保姆。”韩林摇着头告诉记者。
想雇保姆照顾生病父亲的张先生一提就直叹气，他说现在招保姆比大学生找工作还难，“昨天好不容易找到一个可以面谈的保姆，想不到公司的负责人却说‘你说话小心点，已经有好几个家庭和她面谈过了。’”
[调查篇]
观念阻碍保姆行业发展
据统计，保姆从业人员年龄：35岁~50岁的人占48%，35岁以下约占42%，而50岁以上的只有10%。
采访中，65%的从业人员认为保姆是不光彩的行业。家住重庆巫山的李琴丽告诉记者，要不是为了上大学的儿子，自己才不会出来当保姆呢。她说由于家里的田地不多，种的粮食还不够自己吃，以前丈夫一个人打工勉强可以维持家里的生计，但自从儿子考上大学后，家里的开支一下子增多，儿子光生活费每个月都要好几百块，更别说学费了。最后她说，等儿子毕业后她就不做保姆了，因为做保姆被人看不起。
记者在调查从业原因时了解到：下岗职工占了近50%，外来打工人员占40%，其他占10%；而且其中的76%都觉得自己是“佣人”、“下人”。下岗职工刘女士对记者说“我是没办法才当保姆的呀，我1996年下岗，既没文化，又没技术，不当保姆还能做什么呀？”她还强调“要有钱谁会做保姆呀，保姆是见不得人的工作。”
保姆素质普遍偏低
据了解，我国保姆从业人员普遍存在素质不高的问题，在受调查的86名保姆中，初中文化程度的有32人，约占了受访对象的37%，而高中学历的只有17人，约为20%，小学文化有36人，占了近42%，而大专以上文化的只有1人，约占1%。
江北锦绣山庄的张先生告诉记者：我家的家用电器保姆有些见都没有见过，更别说使用了。这些都不怪他们，关键在于他们的文化水平低、素质差，加之上岗前没有经过任何培训，要是请他们去上班让人实在不放心。
秦先生夫妇属于典型的都市白领。先生在广告公司上班，经常加班到深夜；妻子在电信局工作，平时也很忙。他说自己想找一个素质高一点的保姆，价钱不是问题，但几个月的寻找令他大为失望。
而保姆文化水平的高低基本上也决定了他们工资的多少。就目前而言，我国的保姆大致分四级：小学文化，经培训后基本掌握家政服务技能及家用电器使用等常识的保姆可定为初级，月薪为500~600元；初中文化的中级保姆每月的工资600~800元；高中文化的高级保姆月薪800~1200元；特级保姆月薪可达1500~2000元不等，有的甚至高达5000元。
[观点篇]
据了解，保姆行业在我国属于朝阳产业，其发展潜力巨大。但从目前的状况来看，其发展还是存在很多问题。
民政局官员林强：针对目前的“保姆荒”，最重要的是要转变人们的思想。
受封建旧思想的影响，很多保姆觉得自己是“佣人”，大部分人是不得已才当保姆。人们应该看到，保姆和雇主其实是一种互助关系，保姆为雇主提供劳务服务，雇主则给予其劳动报酬。不存在谁侍候谁。只要大家改变了这种看法了，从事保姆工作的人就多了。
江北巧手家政公司负责人韩林：就保姆素质不高的问题，我们正准备成立一个培训机构，对相关的从业人员进行培训。培训的内容主要还是在护理老人、照顾小孩、打扫卫生、做饭等家庭服务上。因为这方面的保姆需求比较大。但光培训是不够的，现在很多家庭都需要文化水平较高的保姆。
中国家庭服务业协会副会长张先生:针对目前保姆没有“三金”（养老保险金、失业保险金、医疗保险金）的问题，有关专家正建议把家政人员纳入社会保障的范畴。此外，保姆正当权利受到侵犯的时候，不必忍气吞声，可以向有关部门投诉。
退休干部何桂芸：行业管理规范有待完善。据了解，目前我国的家政服务业尚缺乏有效和规范的管理机制，用户和家政服务员之间缺少规范的劳动合同的约束，雇佣双方现有的劳动合同形式也还没有纳入到受法律保护的合同范畴。要解决“保姆荒”的问题，转变观念和加大对保姆的培训力度是必要的，但我们也不能忽视规范家政服务行业的管理机制。
[编后语]
一、雇佣关系还是劳动关系
所谓雇佣关系,我国民法理论上是指受雇人向雇佣人提供劳务,雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系,雇佣是一种契约,是基于雇佣合同成立的,但我国法律对雇佣合同没有明确规定。所谓劳动关系,是指劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、行政事业单位、民办非企业单位)在实现劳动过程中建立的社会经济关系,是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。我国法学界对两者的关系有两种看法,一种是并列说,认为两者是不同的劳务关系;一种是包容说,认为雇佣关系包含劳动关系。对二者的区别,台湾着名学者史尚宽先生认为主要有两个方面:一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”,受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力。
本案原、被告的关系是属于我国民法所调整的雇佣关系,还是《劳动法》所调整的劳动关系?如果属雇佣关系,则按照民事纠纷案件审理,依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题意见》裁判;若属劳动关系,则原告面临被驳回,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。现存在两种不同意见,一种意见认为:原、被告双方属雇佣关系,理由是原告系事业单位退休人员,根据国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第“二十一条”劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止的规定,原告不属于受《劳动法》调整的“劳动者”,只能按民法中的雇佣关系调整。另一种意见认为:我国《劳动法》只规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人,特种单位需招用未成年人的,须履行审批手续”,并未规定禁止招用超过退休年龄的人,且现实存在很多超过退休年龄仍在用人单位从事劳动的劳动者,如果将这部分劳动者排除《劳动法》保护之外,不利于保护他们的合法权利。因此,应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定“对依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的”,告知“其按《工伤保险条例》的规定处理。”
如果只从形式上考虑,本案原、被告的关系更符合劳动关系,但笔者认为在审理案件时还要结合法律适用来分析案情,故同意上述第一种意见,理由是:一、国务院制定《实施条例》明确规定“劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止”。退休不仅是一种权利,也是一种义务,国务院的实施条例是对劳动法的一种补充,并不矛盾,超过法定年龄退休的劳动者,已不受劳动法调整。二、适用民法按雇佣关系处理更有利于保护这类劳动者。我国实行工伤保险制度的目的是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的员工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险。”它是一种补偿性质,标准相对较低,例如无精神损害抚慰金、伤残者也无被抚养人生活费等,而按照雇佣关系处理,雇主应承担的是民事赔偿责任,标准相对较高。
之所以产生上述两种不同认识,也与我国《工伤保新条例》规定不够明确有关。《工伤保险条例》对工伤认定申请人的资格没有明确界定。而各省在实施《工伤保险条例》中对申请人资格的规定也有差异,例如2003年12月1日颁布实行的《北京市实施办法》第二十一条第一款第(二)项明确规定“受伤害人员是用人聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄”的,不予受理工伤认定申请。而2003年12月19日颁布实行的《河南省实施暂行办法》则无这样的明确规定,其第十三条第一款第(二)项规定工伤申请需提供“劳动合同文本或其他建立劳动关系的证明。”并没有将离退休人员或者超过法定退休年龄的劳动者排除在外。笔者希望有关机关在修订法律法规时对此予以统一和明确。
二、雇员的过失能否减轻雇主的赔偿责任
我国的《侵权责任法》对雇佣关系产生的法律责任没有明确规定。第三十四条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇佣活动作了解释:“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受损害人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”就劳务关系和雇佣关系的区别,笔者理解:广义上劳务关系包含雇佣关系,而《侵权责任法》中的劳务关系加了定语“个人之间”,也就是狭义上的劳务关系。关系双方地位更加平等,对提供劳务一方约束力更小,约束(管理)手段更少,劳务性质更单纯,工作时间更灵活。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“雇佣活动”强调了雇主授权或指示,且是一种有规模、有组织的“生产经营活动或者其他劳务活动”,应有区别于个人之间的劳务关系,只有这样,让雇主担责而非根据过错担责才更合理。根据以上理解,笔者认为,个人之间雇佣的“家庭保姆”从法律上应属个人之间的劳务关系,而同属个人之间雇佣的“私人保镖”则属雇佣活动,希望最高法院对“生产经营活动或者其他劳务活动”作更明确的解释。
就本案而言,是按《侵权责任法》原告的损害根据双方的过错分担,还是根据最高法院司法解释由被告作为雇主承担完全的责任?有意见认为:既然雇佣关系也属于劳务关系,本案原、被告也是个人,且《侵权责任法》从法律位阶上优于最高法院的司法解释,出台时间也晚于后者,故应适用《侵权责任法》,即原告存在过失,应减轻被告的责任。笔者还是倾向另一种意见:最高法院司法解释对雇佣活动的责任承担有明确的规定,本案被告开办的工厂,从事的是一种有组织、有规模的生产经营活动,而非个人之间的雇佣,这种情况下,原告的过错往往与被告是有关系的,因为雇主往往有能力通过管理和技术更新防止事故的发生,因此,被告作为雇主应承担完全的责任。
《侵权责任法》为何对雇佣关系及其民事纠纷的责任承担没有进行界定和规范,尚不得而知,在此也不作深入分析,但法律规定的欠缺是人们产生分歧的重要原因,笔者希望有关立法机关尽快修订完善《侵权责任法》,以减少歧义,维护法律的统一性和严肃性,更好地服务社会经济发展。
三、雇主的赔偿责任是否包含精神损失
雇主的赔偿责任是否包含精神损失存在两种截然不同的意见,笔者认为:雇主的责任实际上是一种无过错责任,责任的承担在照顾弱势一方的同时,还要考虑经济社会的可持续发展,故精神损失的计算应从严掌握为宜,应以雇主是否存在过错为标准。这也是有法律依据的,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;……”。
四、商业保险能否抵偿雇主责任
论文内容摘要:劳动关系是在雇佣关系的基础上发展起来的,雇佣关系虽在我国现行法律中没有明确规定,但在司法实践、理论研究中却经常出现,两者混位的现象给理论研究和司法实践带来诸多困扰。劳动关系由个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动安全关系等社会关系构成。虽然历史演进中的雇佣关系实质上是个别劳动关系,具有同一性,但在我国,雇佣关系有特定的概念和范畴,属于不同性质的两类社会关系。本文从两者历史演进、概念、特征等方面进行比较,提出个别劳动关系的构成要件,并对两者的法律适用进行分析。
我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系,雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定,然而在劳动理论研究、司法实践领域,对雇佣关系概念的使用已是非常普遍,甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员,最高人民法院的有关司法解释等,将劳动关系和雇佣关系互用,造成劳动关系与雇佣关系的混位现象,给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上,两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。
劳动关系与雇佣关系的历史演进
劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物,不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系,到目前为止,可将其分为以下阶段:
共有劳动关系时期,主要存在于原始社会,该关系中劳动生产资料与劳动力为共有,特点为共同劳动、共同分配,这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期,主要存在于奴隶社会和封建社会,由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物,奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入,奴隶的劳动由公法强制支配,因此,这种劳动关系无私法上的意义。
半物化劳动关系时期,主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系,依附农在人身上的半自由性又无土地,只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入,劳动的成果绝大部分为封建主所有,这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合,不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。
租赁劳动关系时期,主要存在于封建社会和奴隶社会中,在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时,被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方,这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系,是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定,租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。
雇佣关系时期,主要发生于14世纪至19世纪初期,这一时期由于受自然法思想的影响,认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”,这一思想在用工关系中得以体现,即主张用工关系全面债权化,舍弃原来的借贷或租赁契约之说,主张劳务给付行为之契约,形成两平等人格之间劳务与报酬的交换,劳动成为这种买卖关系的商品,雇佣劳动关系也成为纯债的关系,与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下,是一个很少受到国家干预的私人社会关系,以契约关系为纽带,实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合,从而具有了劳动关系的基本特征。
劳动关系时期,19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑,在雇佣劳动关系中,抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用,劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨,社会危机的加重,劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全,国家为了稳定和体现民主,开始对雇佣劳动关系进行立法干预,通过劳动立法,突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护,并允许双方就劳动条件集体协商谈判,从而形成了我们现在所说的劳动关系。
本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正,是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正,是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正,劳动关系更为强调劳动力的商品性因素(而非纯粹的商品)和劳动力支付时的人身利益关系,强调对劳动者的保护和人本关怀,建立起以劳动者为中心的社会经济关系,劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革,反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。这一时期劳动关系具有如下特征:这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础,但强调劳动力具有商品属性,劳动者、劳动力均不是商品;这种劳动关系受国家立法的干预,渗入了社会性因素和国家意志,突出对劳动者保护,从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映;利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善,形成多层次的劳动关系。
劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件
劳动关系产生的根本原因,不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者,更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。
(一)劳动关系的概念与构成
劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为:个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。
个别劳动关系,指劳动者与用人单位之间的关系,又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同(或雇用合同)为联接纽带,体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上,并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者,另一方是供给生产资料的用人单位;个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。
集体劳动关系,指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织,为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体(团体)关系,在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗,体现了团体意志。
社会劳动安全关系,指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系,反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想,具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。
三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系,意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系,而非仅作为一种财产关系加以简单考量。
(二)历史演进中的雇佣关系概念与定性
最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harlesmorrison,他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实,封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化,已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会,雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础,社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。
《德国民法典》第611条将雇佣规定为:“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务,他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此,雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件,在雇主的指示和监督下,以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体,与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致,也具有财产关系和人身关系的性质,并且以当事人意思为主导,此时,雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。
(三)劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同
⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性,表现为劳动者必须加入到用人单位,与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动;都具有过程性,劳动者从事正常的岗位劳动,向用人单位给付劳动行为过程,而非劳务结果,这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。
⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样,而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的,但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡,于是,基于社会公平、社会正义考虑,要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系,即集体劳动关系和社会劳动安全关系,他们均会对个别劳动关系(包括雇佣关系)产生实质性影响。劳动关系突出人本性,而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导,兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系;而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性,而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。
(四)个别劳动关系构成要件
个别劳动关系既是雇佣关系,又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础,因此对其判定有着重要意义,本文将其构成要件归纳为以下内容:
在主体方面,一方为劳动者,另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内,具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系,具有用工资格的单位、组织、家庭或个人,其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性,劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实,劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可,强调劳动的过程,且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上,劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上,以工资方式支付,遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。
综上所述,历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的,但是结合我国相关法律,本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴,是与个别劳动关系不相一致的社会关系。
我国雇佣关系的本质
我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定,但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日,最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第9条中规定:“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看,这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动,还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系,所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。
而根据我国目前有关劳动法的规定,有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系(具有劳动给付事实),但劳动法并未将其纳入调整,而是主要由民法来调整,如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系,就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础,也是工伤认定的前提,因此,对它的界定有着重要意义,而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系,则一般不具有此关联。
(一)我国对雇佣关系的界定及范畴
本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定:某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素,从而认定为雇佣关系;我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整,从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结,有以下情形:用人单位不具有用工资格,但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵,没有用工权的状况;用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的;劳动者不具有劳动能力,但却从事劳动的;退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的;家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的;个体工匠雇用帮工、学徒的;农村承包经营户雇用受雇人的;勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的;毕业实习学生在实习单位实习的;劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的;劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。
(二)我国雇佣关系的特点
本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先,这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化,个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位,且劳动给付过程大多不稳定,劳动力与生产资料结合不充分,不是经济社会关系的主流形式。其次,该类社会关系以民事合同为连接纽带,权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三,国家干预的力度较弱,是劳动法制的“盲区”,主要由民法调整,劳动法律对此调节有限,基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点,雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展,有些雇佣关系会转化为劳动关系,同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接,如《解释》第9条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则,在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。
(三)劳动关系与雇佣关系法律适用的比较
⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴,所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此,在劳动法上劳动者享有较多权利,承担较少义务,而用人单位承担较多义务,享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整,是当事人意思自治的平等合同关系,几乎没有最低保障的限制。
⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害,用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”。第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害,赔偿权利请求第三人承担民事责任的,人民法院应予支持”。
由此可见,雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害,雇主应承担民事侵权赔偿责任,而劳动关系中劳动者发生工伤事故,用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同,工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿,不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高,但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。
⒊争议处理程序不同。发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除法律另有规定的外,可以向人民法院提讼。而对于雇佣关系产生的纠纷,则适用民事争议处理程序,当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,也可直接向人民法院。仲裁并非诉讼的前置程序,而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。
⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式,个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中,按照“合同纠纷案件中的举证责任分配”,由“主张者”承担举证责任。在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
参考文献:
1.黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社,2003
2.刘晨.论劳动关系和雇佣关系[J].法制与社会,2007(1)